منازعة التنفيذ في مواجهة الغير

 

منازعة التنفيذ في مواجهة الغير

 

أولا: المقصود بالتنفيذ:

هو تحقيق ما ينص عليه سند الدائن فإن نص السند على الزام-أ- بهدم جدار اقامه في ارض -ب- فهدم هذا الجدار هو تنفيذ ما نص عليه سند الدائن وان نص السند على دفع مبلغ من قبل-أ- ل- ب فقيام-أ- بسداد المبلغ هو تنفيذ ما نص عليه سند الدائن.

       ( الدكتور حامد محمد ابو طالب: التنفيذ الجبري استاذ قانون المرافعات عميد كليه      الشريعة والقانون جامعه الازهر القاهرة 1425 هجري 2500 ميلادي صفحه ٦).

 

 ثانيا: المقصود بمنازعات التنفيذ:

 هي الوسيلة القانونية التي يعرض بها ذوو المصلحة من اطراف التنفيذ أو الغير على القضاء ادعاءاتهم المتعلقة بجواز أو عدم جواز التنفيذ أو بصحه أو بطلان التنفيذ أو اي اجراء من اجراءاته أو طلباتهم بالمعنى في التنفيذ مؤقتا أو بوقف التنفيذ مؤقتا.

      ( الدكتور السيد تمام: الوجيز في التنفيذ القضائي. كليه الحقوق جامعه الفيوم مراجع قانونيه صفحه 454)

 

ثالثا المقصود بالغير:

الغير في الخصومة العادية ليس طرفا في الخصومة ولا ممثلا فيها, أما الغير في خصومة التنفيذ قد يكون من الاطراف في اجراءات التنفيذ ولكن ليس طرفا في علاقه التنفيذ الجبري, وبالتالي فالغير هو من لا يكون طرفا ايجابيا أو سلبيا في التنفيذ في السند التنفيذي ولا يعترف له بحق ولا يلزمه بأداء ما .

      ( الدكتور طلعت يوسف خاطر: الغير في التنفيذ الجبري وحمايته من اثاره. أستاذ قانون المرافعات المساعد كليه الحقوق جامعه المنصورة.  مجله الحقوق القانونية  العدد 63 العام 2017 صفحه 87  )

ويعرف البعض الغير بأنهم الأشخاص الذين لا تتعلق لهم مصلحة شخصية بموضوع التنفيذ ولا يعود عليهم نفع ولا ضرر من إجرائه, وليس لهم المساهمة في إجراءات سير التنفيذ ولكن من واجبهم أن يشتركوا مع المنفذ ضده في الوفاء بالحق بسبب مالهم صلة بالخصوم أو صلة بالمال محل التنفيذ, كالحارس القضائي والمستعير والمحجوز لديه (مدين المدين)  كالبنك الذي يحتفظ برصيد للمنفذ ضده (المدين).

(أ‌.    د/عبدالكريم محمد عبدالله الطير: مبادئ التنفيذ المدني وفقا لقانون المرافعات اليمني رقم 40 لعام 2002م وتعديلاته وأحكام المحكمة العليا. كلية الشريعة والقانون جامعة صنعاء. الطبعة الأولى 2017م صفحة 75).

 

وبالتالي فالغير في التنفيذ هو من يتوافر فيه الشروط الآتية:

 الشرط الاول: ان لا يكون طرفا في التنفيذ اي ان يكون غير طالب التنفيذ والمنفذ ضده.

 الشرط الثاني: ان يكون ملزما بالاشتراك في خصومه التنفيذ فرغم انه من الغير بالنسبة للحق في التنفيذ يصبح طرفا في خصومة التنفيذ, ولهذا لا يعتبر غيرا  في خصومه التنفيذ من لا يطلب منه القيام باي عمل ولا يوجه اليه اي اجراء فيها ومن هؤلاء دائنو المدين الذين ينقص ضمانهم بالتنفيذ على اموال مدينهم من دائن اخر

              ( الدكتور فتحي والي التنفيذ الجبري في المواد المدنية والتجارية مدرس قانون المرافعات بكليه الحقوق جامعه القاهرة ملتزم الطباعة والنشر مكتبه القاهرة الحديثة صفحه 155)

الشرط الثالث: أن لا يكون له مصلحة شخصية في اقتضاء الحق أو عدم اقتضائه ولا يتأثر بالنتيجة التي تؤول إليها إجراءات التنفيذ.

(أ‌.    د/ عبدالكريم الطير: مرجع سابق ص 76)

 

ومن اجل التمييز بين ما يعد من منازعات التنفيذ وما لا يعد منها فقد نصت المادة 498 مرافعات يمني على ما يلي:

( جميع المنازعات المتعلقة بأصل الحق المحكوم فيه أو بصحه السند التنفيذي لا تعتبر من منازعات التنفيذ التي يختص بالفصل فيها قاضي التنفيذ).

  ومنازعات التنفيذ قد يتقدم بها احد اطراف التنفيذ (المنفذ ضده أو طالب التنفيذ) وقد تكون هذه الاعتراضات مقدمه من الغير الذي يلزم بالمشاركة في اجراءات التنفيذ (في حجز ما للمدين لدى الغير) كالاعتراض على الحجز كونه لا تربطه بالمحجوز عليه رابطه أو انه قد اوفى المحجوز عليه في وقت سابق على قرار الحجز.

(أ‌.             د/عبدالكريم الطير: مرجع سابق ص 359).

   ويطلق بعض الفقه العربي على كل منازعه في التنفيذ سواء كانت مستعجله أو موضوعيه اسم الاشكال, وقانون المرافعات اليمني اطلق على الاشكال الوقتي في التنفيذ المنازعة الوقتيه, وقد اختلف الفقه الاجرائي العربي في حق الغير برفع الاشكال الوقتي إلى ثلاثة آراء:

 والراجح فيها وهو ما يؤيده الدكتور سعيد الشرعبي ان للغير رفع اشكال وقتي سواء عند توقيع الحجز ,أو بعد توقيعه ومصلحته في ذلك محققه واكيدة لا نه يستطيع ان يكسب بعض الوقت حتى يجهز ادله ملكيته ويرفع دعوى موضوعيه بالاسترداد أو الاستحقاق.

     (الدكتور سعيد خالد علي جباري الشرعبي: اصول قانون القضاء المدني دراسة في اساسيات قانون المرافعات اليمني رقم 40 لسنه 2002 الطبعة الرابعة 2022 كليه الشريعة والقانون جامعه صنعاء صفحه 89).

والغير كشخص من اشخاص التنفيذ قد يكون شخص طبيعي أو اعتباري عام أو خاص, فالمحجوز لديه قد يكون فردا عاديا أو بنكا أو شركه خاصه أو جهة حكومية, وتشترط بعض القوانين للتنفيذ في مواجهه الغير ان يقوم الدائن اولا بإعلان المدين اعتزامه على ذلك وان تنقضي فتره زمنيه معينه بعد الاعلان وقبل الشروع في التنفيذ على الغير, اما القانون اليمني فلم يضع مثل هذا الشرط فحجز ما للمدين لدى الغير يتم بإعلان اقرار الحجز إلى المحجوز لديه دون ان يسبقه اعلان المدين باعتزام الدائن التنفيذ على الغير.

    (دكتور عادل علي محمد النجار: التنفيذ الجبري وفقا لقانون المرافعات. اليمني استاذ قانون المرافعات المسائل كليه الشريعة والقانون جامعه صنعاء الطبعة الثانية 2015 صفحه 91).

 

وتنقسم المنازعات التنفيذية بحسب الشخص الذي يرفعه إلى قسمين:

١-منازعات مرفوعة من اطراف التنفيذ.

 ٢- منازعات مرفوعة من الغير:  ويقصد بالغير هنا من لم يكن من اطراف التنفيذ, ومثالها دعوى استرداد المنقول المحجوز ودعوى  استحقاق العقار المحجوز ومن النتائج المترتبة على هذا التقسيم ان القانون يوجب في المنازعات التنفيذية المرفوعة من الغير اختصام جميع الاطراف الملتزمين في السند التنفيذي ومن وجهت اليهم اجراءات تنفيذ والا حكمت محكمه التنفيذ برفضها.

   (دكتور عادل النجار: المرجع السابق صفحه 595).

واذا رفع الاشكال قبل تمام التنفيذ ثم تم التنفيذ بعد رفعه وقبل الحكم فيه فانه وفقا للاتجاه الراجح في الفقه يجب عدم الاعتداد بما تم من تنفيذ ورد الحال إلى ما كان عليه وقت رفع الاشكال وهو ما يعرف بالتنفيذ العكسي.

  (الدكتور احمد مليجي: التنفيذ وفقا لنصوص قانون المرافعات معلقا عليها بآراء الفقه واحكام النقض. جامعة اسيوط كلية الحقوق مكتبة دار النهضة العربية صفحه 491).

 

ويتم رفع اشكالات التنفيذ بإحدى طريقتين:

1-   الطريق العادية المتبعة لرفع الدعوى المستعجلة.

 ٢- طريقه استثنائية واكثر يسرا من الاولى وتتمثل في ابداء الاشكال أمام المحضر عند اجراء التنفيذ, وهي الطريق الاكثر شيوعا في العمل, وهي جائزه أيا كان نوع التنفيذ سواء كان مباشرا أو بطريق الحجز, وأيا كان محل التنفيذ منقولا أو عقارا وأيا كان الشخص الذي توجه اليه الاجراءات فقد يكون المدين أو الغير, ومن الجائز ان يبدي الاشكال امام المحضر شفاهية أو كتابه.

   (دكتور احمد مليجي مرجع سابق صفحه 499 ).

 

واسباب الاشكالات الجنائية مهما كان سببها موضوعي أم قانوني تندرج تحت الاسباب  العلمية الأتية:

1-  ان التنفيذ واقع على غير المحكوم عليه.

 ٢- النزاع في سند التنفيذ إما لا نه غير موجود أو لا نه واقع قبل الاوان.

 ٣- ان التنفيذ بغير المحكوم به 4-فقدان المحكوم عليه كفاءته البدنية في تلقي التنفيذ أو عدم صلاحيته للتنفيذ

    (المستشار ايهاب عبد المطلب إشكالات التنفيذ وطلب اعاده النظر في ضوء الفقه والقضاء الطبعة الاولى 2009 ميلادي المركز القومي للإصدارات القانونية القاهرة صفحه 108).

 

 والمختص بنظر الاشكال الوقتي هو قاضي التنفيذ في الاشكال الوقتي بصفته قاضيا للأمور المستعجلة, ويفصل على اساس البحث الظاهري للأمور وتحسس المستندات دون تعمق ودون المساس بأصل الحق, ولا يعتبر حكمه مقيدا لقاضي الموضوع عند نظره المنازعة الموضوعية, لان الحكم المستعجل في الاشكال الوقتي لا حجيه  له امام قاضي الموضوع, ولكن اذا رأى قاضي التنفيذ ان المنازعة في التنفيذ موضوعيه وليست اشكال وقتي فانه يقوم بتحوير الطلب إلى طلب موضوعي ويحدد جلسه لنظر النزاع الموضوعي بالإجراءات العادية ولا يحكم بعدم اختصاصه كما هو الشان في قاضي الامور المستعجلة الذي يجب عليه اذا كيف الطلب بانه موضوعي يتعلق بالحق ان يحكم بعدم اختصاصه ولا يحكم قاضي التنفيذ بعدم اختصاصه في حاله ما اذا كيف الطلب بانه موضوعي الا في حاله ما اذا اخرج القانون تلك المنازعة من اختصاصه  

  (الدكتور سعيد خالد الشرعبي: مرجع سابق صفحه 87)

 

أثر رفع المنازعة التنفيذية على اجراءات التنفيذ:

وفقا للمادة 502 مرافعات يمني لا يترتب على رفع منازعة التنفيذ ولا على الطعن في الحكم الصادر برفضها وقف التنفيذ الا اذا قررت محكمه الاستئناف ذلك بشرط ان يخشى من التنفيذ وقوع ضرر جسيم لا يمكن تداركه وان يطلب الأمر بوقف التنفيذ في عريضة الطعن, وبالتالي القاعدة العامة عدم وقف التنفيذ كاثر مباشر على رفع المنازعة التنفيذية سواء رفعت من الاطراف أو الغير, وسواء كانت موضوعيه أو وقتيه فيتعين للوقف صدور حكم بذلك من المحكمة التي تنظر المنازعة ولها سلطه تقديريه بذلك, ولكن  لو رفع الغير مثلا دعوى استحقاق العقار المحجوز وقبلت المحكمة دعواه وجب عليها الحكم بوقف اجراءات بيع العقار مع الزام المدعي بإيداع كفاله يقدرها قاضي التنفيذ وفق المادة 439 مرافعات يمني.

   ( دكتور عادل علي النجار مرجع سابق صفحه 62).

 

ولكن هل للغير أن يرفع اشكالا في التنفيذ بدلا من رفعه دعوى الاسترداد؟

ذهب رأي إلى انه ليس له رفع اشكالا لان القانون رسم له طريق دعوى الاسترداد, ويذهب راي اخر وهو ما نرجحه إلى ان للغير ان يرفع اشكالا.

   ( دكتور احمد مليجي مرجع  سابق صفحه 494(.

وسلطه المحكمة التي تنظر الاشكال سلطه تقديريه كامله فلها وقف التنفيذ مؤقتا حتى يفصل في النزاع أو رفض طلب الأمر به, وتقدر المحكمة من ظاهر الاوراق احتمال قبول الاشكال أو عدم قبوله وعلى ضوء مدى خطورة النتائج المترتبة على التنفيذ الخاطئ.

   (المستشار ايهاب عبد المطلب إشكالات التنفيذ وطلب اعاده النظر في ضوء الفقه والقضاء الطبعة الاولى 2009 ميلادي المركز القومي للإصدارات القانونية القاهرة صفحه 141(

 

إعداد/ جهد الدين الصلاحي

إشراف المحامي/ سليمان الحميري

 

 

مدى جواز التنصيب من قبل المحكم

  

مدى جواز التنصيب من قبل المحكم

 

تمهيد:

بداية نتطرق لكيفية التنصيب في قانون المرافعات ثم بعد ذلك نبحث مدى جواز التنصيب من قبل المحكم

المــادة(116):

إذا حضر المدعي ولم يحضر المدعى عليه رغم إعلانه إعلانا صحيحا، أمرت المحكمة بإعلانه مرة اخرى، فإذا لم يحضر بعد إعلانه إعلانا صحيحا للمرة الثانية بدون عذر شرعي مقبول أمرت المحكمة باستدعائه بواسطة الشرطة القضائية مع توقيع غرامة مناسبة عليه، فإذا ثبت غيابه أو فراره نصبت المحكمة منصوبا عنه من اقاربه أو اصهاره حتى الدرجة الثالثة إن أمكن والا فمن المحامين, والا فمن تراه المحكمة، وتنظر الدعوى في مواجهة المنصوب الذي يعتبر نائبا عن المدعى عليه، ويكون للمنصوب الرجوع على المدعى عليه باجره الذي تقدره المحكمة بناء على طلبه، واذا حضر الخصم اثناء نظر الدعوى نظرت في مواجهته وله حق الدفاع وينحى المنصوب إلا أن يقره الخصم وكيلا عنه .

أما في قانون الاثبات فقد أشار للتنصيب في حال تخلف المدعى عليه أو غيابه فقد نصت  مادة(10) ينصب الحاكم منصوبا عن المدعى عليه الممتنع عن الحضور أو الغائب وفقا لقانون المرافعات.

وبعد أن عرفنا حالات التنصيب من قبل القضاء نبحث عن جواز ذلك للمحكم باعتباره شخصا تراضى الأطراف عليه ليفصل في النزاع القائم بينهم من دون القضاء.

بداية نشير لنص المادة 35 من قانون التحكيم المصري التي نصت على:

(إذا تخلف أحد الطرفين عن حضور إحدى الجلسات أو عن تقديم ما طلب منه من مستندات جاز لهيئة التحكيم الاستمرار في إجراءات التحكيم وإصدار حكم في النزاع استنادا لعناصر الإثبات الموجودة أمامها)

وعلى هذا فانه إذا عقدت هيئه التحكيم جلسه مرافعه ولم يحضرها المدعي أو المدعي عليه أو تخلف الطرفان عن حضورها فلا اثر لعدم حضورهم على نظر الدعوى, ولا تنطبق قواعد الحضور والغياب التي ينص عليها قانون المرافعات ولا تقضي الهيئة ابدا بشطب الدعوى التحكيمية, فتستمر الهيئة في نظر الدعوى رغم هذا الغياب وتصدر حكمها في النزاع ولو لم يحضر أحد الاطراف أية جلسه من الجلسات مكتفيه بما قدم لها من وقائع وادله اثبات.

     (دكتور فتحي والي: قانون التحكيم في النظرية والتطبيق استاذ قانون المرافعات عميد كليه الحقوق جامعه القاهرة سابقا محامي ومحكم الطبعة الاولى 2017 م الناشر منشاة المعارف بالإسكندرية صفحة  337).

أما في حالة وفاه الخصم أو فقد اهليته أو زوال  صفة من كان يباشر الخصومة عنه من النائبين فتنقطع الخصومة في التحكيم, ويقوم المحكم بإخطار ورثة المتوفي أو من يقوم مقامهم بقيام الخصومة أمامه بخطاب مسجل بعلم الوصول أو بالوسيلة المتفق عليها بين الخصوم لإجراء الاعلان والتبليغ ومن الجائز قيام الخصم اعلان ورثه خصمه أو من يقوم مقامهم بقيام الخصومة أمام المحكم وانما لا يستأنف ميعاد صدور حكم المحكم سيره إلا من تاريخ علم المحكم بزوال سبب الانقطاع اي بحلول الورثة محل مورثهم, وتعيين وصي للقصر أو تعيين قيم على المحجور عليه أو تعيين النائب عن الخصم.

           ( دكتور احمد ابو الوفاء: التحكيم في القوانين العربية «خاصه في القانون الكويتي» كليه الحقوق جامعه الفيوم مراجع قانونيه طبعة 2015 الناشر مكتبه الوفاء القانونية الإسكندرية صفحه 71).

وبالتالي إذا تخلف أحد الطرفين عن حضور اي من الجلسات أو عن تقديم ما طلب منه من مستندات, يجوز لهيئة التحكيم الاستمرار في اجراءات التحكيم واصدار حكم في النزاع استنادا الى الأدلة المتوافرة لديها.

         (تامر محمد خير خلف العبيات: اجراءات التحكيم: قدمت الرسالة استكمالا للحصول على درجه الماجستير في القانون الخاص كليه الحقوق جامعه الشرق الاوسط 2019 ميلادي صفحه 42)

وقد نصت ماده 262 مرافعات عراقي على انه في حالة وفاه أحد الخصوم أو في حالة عزل المحكم أو في حالة طلب رد المحكم فإن الميعاد يمتد إلى المدة التي يزول فيها هذا المانع, ولا تعود الى سيرها إلا بعد زوال التوقف بعد تبليغ اطراف التحكيم حيث يجري تبليغ الورثة في حالة الوفاه أو في حالة عزل المحكم الى أن يتم تعيين المحكم البديل, والسبب في التوقف أن الفصل في النزاع عن طريق التحكيم ينبغي أن لا يكون في غفله من أحد طرفي التحكيم والا كان قرار التحكيم باطلا مقررا لمصلحه هذا الطرف.

           (ياسمين خيري يوسف: أثر النظام العام على اتفاق التحكيم  في القانون العراقي دراسة مقارنة. رساله ماجستير نيقوسيا جامعه الشرق الادنى كليه الدراسات العليا في العلوم الاجتماعية برنامج القانون صفحه 140).

 ويجوز للمحكم الحكم بناء على ما يقدمه طرف واحد إذا تخلف الاخر عن تقديم مذكره بدفاعه ومستنداته في ذلك الموعد, ويجب على المحكم قبل القيام بذلك أن يتحقق من صحه تبليغ الخصم بجلسه التحكيم أو بتقديم مذكره الدفاع والا كانت الاجراءات باطلة.

      (د/أحمد أبو الوفاء: مرجع سابق صفحه 66)

 

وقد نصت مادة 12 من قانون التحكيم اليمني على عدم انقضاء التحكيم بوفاة أحد الخصوم ونصها كما يلي:

«مادة(12) لا ينقضي التحكيم بوفاة أحد الخصوم وإذا كان في الورثة ناقص أهلية فأن التحكيم ينقضي إلا إذا استمر فيه وليه أو وصيه أو أذنت فيه المحكمة للمنصوب عنه بالاستمرار فيه ويتبع ما تقدم إذا فقد المحتكم أهليته قبل صدور حكم التحكيم».

وبالتالي فإن الوفاة ليست سبب لانقضاء التحكيم وإنما سبب لانقطاع الخصومة.

 كما نصت مادة 44 من قانون التحكيم اليمني:

 «تنقطع الخصومة أمام لجنة التحكيم لقيام أحد أسباب الانقطاع الواردة في قانون المرافعات المدنية والتجارية ويترتب على ذلك الآثار التي ينص عليها ذات القانون»

وبالرجوع لقانون المرافعات نجد نص  المــادة(207

): إذا توفى أحد الخصوم أو فقد اهلية التقاضي أو زالت صفته في مباشرته اجراءات التقاضي قبل قفل باب المرافعة في الخصومة، انقطع سير الخصومة وامتنع على المحكمة نظرها، اما إذا توفى الوكيل في الدعوى أو انقضت وكالته فلا ينقطع سيرها وانما يكون للموكل تعيين وكيل آخر وللمحكمة إذا قبلت عذر الخصم أن تمنحه اجلا لذلك .

والخلف العام هو من يخلف سلفه في الالتزامات والحقوق وخير مثال للخلف العام هو الوارث أو الموصي له بنسبه معينه من التركة, وبالتالي فان انصراف اثار العقد الى الخلف العام يكون في حدود ما تسمح به قواعد الميراث فالحقوق تنتقل الى الوارث, اما الالتزامات فيحكمها دائما مبدا لا تركه إلا بعد سداد الديون وبعدها تنتقل التركة خالصه الى الوارث ولكن هناك استثناءات لا تنصرف فيها اثار العقد الى الخلف العام مثل عقد العمل أو عقد الوكالة تنقضي بموت الموكل أو الوكيل وحاله العقود التي لها طبيعة خاصه التي يراعى فيها شخص المتعاقد أو صفه خاصه به فهو ينقضي بموت الملتزم كالتزام الفنانين والمحامين والمهندسين والاطباء وحق الانتفاع ينقضي بموت صاحبه وحاله الاتفاق على عدم انصراف اثار العقد الى الخلف.

          ( دكتور شهاب فاروق عبد الحي عزت: التحكيم في منازعات المشروعات المقامة بنظام الشراكة بين القطاعين العام والخاص الطبعة الاولى 2014 م دار النهضة العربية القاهرة صفحة 243).

وقد أشارت مادة 41 من قانون التحكيم اليمني على حالة أخرى وهي تخلف المدعى عليه عن الحضور أو عن تقديم دفاعه كما يلي:

مادة(41) إذا تخلف الطرف المدعي عن تقديم بيان دعواه تنهي لجنة التحكيم كافة إجراءات التحكيم ولها الحق في مطالبته بدفع كافة النفقات المترتبة على بدء الإجراءات وإنهائها وإذا تخلف الطرف المدعي عليه عن تقديم بيان دفاعه تواصل لجنة التحكيم الإجراءات ولا يعتبر تخلف الطرف المدعى عليه قبولا بما ورد في بيان الادعاء وإذا تخلف أحد الطرفين عن حضور جلسة أو اجتماع أو تخلف عن تقديم الأدلة المطلوبة منه فانه يجوز للجنة التحكيم الاستمرار في الإجراءات وإصدار حكمها في المنازعة استنادا إلى الأدلة المطروحة أمامها بحيث لا يخل ذلك بحقوق الطرفين التي تنظمها أحكام هذا القانون.

 

هناك إشكاليات تكتنف قانون التحكيم اليمني ومنها إشكالية حدود صلاحيات المحكم في الإحضار القهري للخصوم والتنصيب, وكذا إشكالية تفسير وتطبيق حالتي بطلان حكم المحكم إذا كانت إجراءاته غير صحيحة أو مخالفة للنظام العام ؛ فهاتان الحالتان عامتان مبهمتان ولذلك فان التطبيق القضائي لهاتين الحالتين يكشف الغموض الذي يكتنف حالتي بطلان حكم التحكيم لمخالفته للنظام العام.

      (أ.د عبد المؤمن شجاع الدين: عدم حضور المدعى عليه يبطل حكم التحكيم. الأستاذ بكلية الشريعة والقانون جامعة صنعاء.)

وقد أشار الدكتور عبد المؤمن  إلى الحكم الصادر من الدائرة المدنية بالمحكمة العليا  في جلستها المنعقدة بتاريخ 12/7/2011م في الطعن المدني رقم (41992) لسنة 1432هـ وتتلخص وقائع القضية التي تناولها هذا الحكم في:

 أن خلافاً حدث بين مجموعة من الأشخاص بشان ملكية مقلع حجارة (مضراب) يتم استخراج الحجارة منه وبيعها ؛ فقام الأشخاص المختلفون بتحكيم شيخ للفصل في الخلاف ؛ وقد اصدر المحكم حكمه الذي تضمن  في اسبابه :

 أن المحكم قام بالانتقال إلى المضراب محل الخلاف لتطبيق بصائر المحتكمين على موضع النزاع وان المدعى عليه  تغيب عن حضور ذلك الموقف كما انه قد تغيب عن حضور جلسات المحاكمة  بعد إعلانه طبقاً للمادة (116) مرافعات, كما ورد في حكم التحكيم أن المدعى عليه  لم يحضر ولم يبرز ما لديه من مستندات ، وقد توصل المحكم إلى الحكم ( بان الملك لجميع المضراب للمشتري... لسابق شرائه على المشترين الآخرين؛ وعليهم  تسليم عائد ما استغلوه من تاريخ اغتصابهم للمضراب  بالإضافة إلى رفع أيديهم عن المضراب) فقام المدعى عليه المحكوم عليه  قام بتقديم دعوى بطلان حكم المحكم أمام محكمة الاستئناف التي قبلت دعواه وحكمت ( بقبول دعوى البطلان وإلغاء حكم التحكيم وبأنه من له دعوى قدمها أمام المحكمة المختصة ) وقد جاء في أسباب الحكم ألاستئنافي (ومن حيث الموضوع فالظاهر أن حكم المحكم قد استند إلى مستندات الخصوم المضمنة حرفيا في الحكم وأما مدعي البطلان فقد ورد في حكم المحكم :

 أنه لم يحضر رغم إعلانه وقرر المحكم التنصيب عنه ثم جاء في الحكم : أن المدعي بالبطلان: مفلس من البرهان ومغتصب للمضراب مما يدل أن المدعي بالبطلان لم يحضر أمام المحكم ولم يبرز مستنداته وتم النصب عنه من قبل المحكم إجراء باطل لمخالفته القانون واستدلاله بالمادة (116) مرافعات في غير محله  مما يجعل الحكم جديراً  بالإلغاء)  فلم يقبل المحكوم عليه  بالحكم ألاستئنافي فقام بالطعن في الحكم ألاستئنافي أمام المحكمة العليا التي رفضت الطعن وأقرت الحكم ألاستئنافي ، وقد جاء في أسباب حكم المحكمة العليا ( أن ما أثاره الطاعن في طعنه قد سبق له أن أثاره أمام محكمة الموضوع  التي ناقشت مناعيه تفصيلاً فلا يجوز له أثارة هذه المسائل الموضوعية أمام المحكمة العليا باعتبارها محكمة قانون.

وقد علق الدكتور عبد المؤمن على الحكم السابق وذكر في تعليقه أن عدم حضور الخصم  جلسات التحكيم يعتبر من تطبيقات حالة بطلان حكم التحكيم لمخالفته النظام العام :

من خلال المطالعة للحكم محل تعليقنا نجد انه قد أبطل حكم التحكيم الذي صدر من غير أن يحضر المدعى عليه جلسات التحكيم أو ينيب عنه من يحضر هذه الجلسات ويقدم أدلته ومستنداته ويباشر حقه في الدفع والدفاع في مواجهة الدعاوى المقدمة ضده من خصومه  بعد أن تتم مواجهته بها ، لأن عدم حضوره بمثابة أهدار لمبدأ حق الدفاع ومبدأ المواجهة وهما من المبادئ الحاكمة للتقاضي أي إنهما من النظام العام حسبما ورد في الفصل الرابع من قانون المرافعات بعنوان (المبادئ الحاكمة للقضاء والتقاضي) ومن هذه المبادئ مبدأ المساواة, المقرر في المادة (16) مرافعات فعدم حضور المدعى عليه  وحضور خصومه يعني أهدار لمبدأ المساواة ، أضافه إلى أن عدم حضور المدعى عليه وحضور خصومة أهدار لحق الدفاع المكفول المنصوص عليه في المادة (17) مرافعات.

(أ‌.            د/عبد المؤمن شجاع الدين: المصدر السابق)

أما بخصوص إمكانية التنصيب عن الخصوم من قبل المحكم : فقد علق الدكتور عبد المؤمن على الحكم السابق بما يلي:

من خلال المطالعة للحكم محل تعليقنا نجد انه قد صرح بان قيام المحكم بالتنصيب عن المدعى عليه كان فهماً خاطئاً للمادة (116) مرافعات التي تناولت أحكام التنصيب، وهذا يقتضي الإشارة بإيجاز إلى طبيعة التحكيم التي تختلف عن القضاء حيث أن القضاء يقوم على الجبر  والتحكيم يقوم على الاختيار مثلما حصل في القضية التي تناولها الحكم محل تعليقنا ولذلك فان سلطة المحكم في التنصيب تكون مقيدة قياساً بالقاضي ، بالإضافة إلى هذا فان المحكم  عند قيامه بالتنصيب لم يراعي شروط التنصيب المنصوص عليها في المادة (116) مرافعات  فلم يكن المحكم موفقاً حسبما ورد في الحكم محل تعليقنا فالمحكم لم يتبع الإجراءات المنصوص عليها في تلك المادة بشأن التنصيب عن الخصوم حيث كان يتوجب على المحكم بمقتضى تلك المادة أن يقوم أولاً بإعلان المدعى عليه بالحضور إعلانين صحيحين بواسطة المحكمة المختصة أصلا بنظر النزاع فان لم يحضر المدعى عليه  بعد الإعلانين الصحيحين كان من الواجب على المحكم أن يطلب من المحكمة استدعاء المدعى عليه بواسطة الشرطة القضائية الخ.

 

إعداد/ جهد الدين الصلاحي

إشراف المحامي/ سليمان الحميري

 

متى يجوز تقديم الأوراق التجارية لاستصدار أوامر الأداء؟ ومتى يجب بيان سبب تحرير الشيك؟ ومتى يصبح سند مديونية وليس أداة وفاء؟؟

 

 

متى يجوز تقديم الأوراق التجارية لاستصدار أوامر الأداء؟ ومتى يجب بيان سبب تحرير الشيك؟ ومتى يصبح سند مديونية وليس أداة وفاء؟؟                                     

 

أولاً: تعريف الأوراق التجارية:

 هي صكوك مكتوبة قابلة للتداول تمثل حق نقديا وتستحق الدفع بمجرد الاطلاع أو بعد أجل قصير وجرى العرف على قبولها كأداة للوفاء والائتمان, أو هي صكوك مكتوبة بشكل معين ومحدد تتضمن التزاما بدفع مبلغ من النقود في وقت معين أو قابل للتعيين ويمكن نقل الحق الثابت فيها بطريقة التظهير أو التسليم.

(د/عبد الرحمن عبد الله شمسان: أحكام المعاملات التجارية في القانون التجاري اليمني 2017م ص275).

 ثانيا: تعريف أمر الأداء:

 هو الأمر الذي يصدره القاضي المختص لما له من سلطة قضائية بناء على طلب مقدم من صاحب الشأن لأداء دين محقق الوجود وحال الأداء وثابت بالكتابة وفقا لإجراءات مختصرة وسريعة يسمح بتحصيل الديون أو المنقولات المعينة بالنوع في غيبة الطرف الصادر ضده الأمر.

(موقع دائرة القضاء أبو ظبي الإمارات العربية المتحدة info@adjd.gov.ae).

ثالثا: تعريف الشيك:

 هو صك مكتوب وفقا لأوضاع شكلية معينة تطلبها القانون ويتضمن أمرا صادرا من شخص يسمى الساحب إلى شخص آخر يسمى المسحوب عليه الذي عادة ما يكون بنك يدفع لشخص ثالث يسمى المستفيد أو لأمر أو لحامله مبلغ محدد من النقود بمجرد الاطلاع.

(مدحي الموسى Moudhy Al Mousa  : الشيك كأداة وفاء. تم نشره في15 ديسمبر 2015م موقع Linkedin.)

 

   متى يجوز تقديم الأوراق التجارية لاستصدار أوامر الأداء؟

أولاً: يجب على حامل الورقة التجارية لكي يتمكن من الرجوع على ضامني الوفاء بقيمتها أن يقوم بواجبين أساسين هما:

١-تقديم الورقة التجارية أو الشيك للوفاء في الميعاد القانوني إلى المسحوب عليه مطالبا إياه بالوفاء

2-عند عدم الوفاء يجب عليه أن يثبت الامتناع عن الوفاء بعمل بروتستو عدم الوفاء أو ما يقوم مقامه خلال المواعيد المقررة لتقديم الشيك _شهر أو ثلاثة أشهر.

   (د/عبدالرحمن شمسان:  مرجع سابق ص 431.)

وتعتبر الأوراق التجارية كالشيك والكمبيالة والسند الاذني محررات مكتوبة يجب سلوك طريق أمر الأداء بموجبها إذا اقتصر الرجوع على الساحب أو المحرر أو القابل أو الضامن الاحتياطي لأحدهم, وأن يكون رجوعه على أي منهم رجوعا فرديا أما إذا أراد الرجوع على غيرهم كالرجوع على المظهر أو الكفيل أو أراد الرجوع الجماعي فعليه أن يسلك طريق الدعوى العادية.

(دكتور خالد سعيد علي جباري الشرعبي: أصول قانون القضاء المدني. دراسة في أساسيات قانون المرافعات اليمني رقم 40 لسنة 2002 م الطبعة الرابعة 2022م صفحة 671).

 وبالتالي إذا قام حامل الشيك أو الورقة بتقديمها للوفاء وإثبات الامتناع عن الوفاء أو ما يقوم مقامه جاز له الرجوع على ضامني الوفاء في الكمبيالة ويستطيع أن يختار بين طريقين قضائيين فإما أن يرفع دعوى المطالبة المعتادة وفقا لقانون المرافعات مادة 70 وما بعدها, وإما أن يلجأ إلى الطريق الاستثنائي بأن يحصل من رئيس المحكمة المختصة على أمر أداء طبقا لأحكام المادة  263مرافعات وما بعدها ولكن هذا الطريق كما ذكرنا سابقا مقصور على الحالات السابقة.

(دكتور عبد الرحمن شمسان: مرجع سابق صفحه 410).

ويشترط لاستصدار أمر الأداء:

１-                 أن يكون الحق المطالب به دينا من النقود معين المقدار أو منقولا معينا بذاته أو نوعه أو مقداره

2-  أن يكون الدين ثابت بالكتابة كالكمبيالة والشيك

 ٣- أن يكون الدين حال الأداء أي قد حل ميعاد استحقاقه.

( عمر السعودي Omar Elsoudy: بحث قانوني عن أمر الأداء والشيكات. تأريخ النشر 22 اغسطس 2022م من موقع LinkedIn )

وقد أجاز المشرع اليمني لحامل الكمبيالة بتوقيع الحجز التحفظي على منقولات أي ملتزم بقيمة الكمبيالة حتى يقطع عليه طريق الغش بتبديد أمواله إضرارا بحامل الكمبيالة فرخص له الحجز التحفظي ليضعها تحت تصرف القضاء ريثما يحصل على الحكم التنفيذي أو أمر الأداء.

  (د/عبدالرحمن شمسان:  مرجع سابق صفحة 412).

 

متى يجب بيان سبب تحرير الشيك ومتى يصبح سند مديونية وليس أداة وفاء؟

لا يشترط القانون أن يذكر في الشيك سبب إنشائه فيفترض أن هذا السبب صحيح ومشروع وعلى من يدعي خلاف ذلك إثباته بكافة طرق الإثبات المقررة قانونا.

(مدحي الموسى: مرجع سابق.

ويترتب على تخلف بيان واحد أو أكثر من البيانات الإلزامية بطلان الالتزام الصرفي أي بطلان الكمبيالة باعتبارها ورقة تجارية خاضعة لقانون الصرف وهو بطلان متعلق بالنظام العام ويفقد الحامل حق الرجوع بالدعوى الصرفية ولا يبقى أمامه إلا الدعوى العادية.

( دكتور أحمد شكري السباعي: الوسيط في الأوراق التجارية. دراسة معمقة في قانون التجارة المغربي الجديد وفي اتفاقية جنيف للقانون الموحد والقانون المقارن. الجزء الأول في آليات أو أدوات الائتمان( الكمبيالة والسند لأمر) صفحة 84).

 والمعلوم بموجب نص ماده 527 تجاري يمني أنه تسري أحكام الكمبيالة على الشيك بالقدر الذي لا تتعارض فيه مع ماهيته إذ نصت على ما يلي (فيما عدا الأحكام المذكورة في هذا الباب تسري على الشيك أحكام الكمبيالة بالقدر الذي لا تتعارض فيه مع ماهيته.

إذا فنقص أحد البيانات الإلزامية يجعل الورقة التجارية باطلة سواء كان النقص ناتج عن عمد او إهمال ولكن لا يعني ذلك عدم ترتب أي أثر قانوني, فهي إن كانت تخرج عن كونها ورقة تجارية ولا تصلح أن تكون سببا للخصومة بموجب أحكام السفتجة إلا أنها يمكن اعتبارها سند عادي متضمن إقرار بدين في ذمة الساحب لمصلحة المستفيد وبالتالي فإن هذا السند يخضع للقانون المدني وليس قانون التجارة.

(المحامي أحمد الحنكاوي + المحامي علي حاتم : القانون التجاري الأوراق التجارية. قسم القانون المرحلة الرابعة/ أحمد الحنكاوي وشركائه للاستشارات والخدمات القانونية صفحة 16.)

 وأحكام التقادم الصرفي لا تسري في حالة صدور حكم بدين الشيك أو في حالة الإقرار به بسند مستقل ففي هاتين الحالتين يتجدد الدين بتغيير مصدره فيكون المصدر هو الحكم أو السند الذي يشتمل على الاعتراف بالدين ولا يخضع عندئذ إلا لأحكام التقادم العادي.

(د/فوزي محمد سامي + د/فائق محمود الشماع القانون التجاري/ الأوراق التجارية. وزارة التعليم العالي والبحث العلمي جامعة بغداد مكتبة السنهوري دار السنهوري بيروت 2015م صفحة 349.)

وقد نصت مادة 177 من القانون التجاري العراقي الجديد على أنه: يجوز للحامل رغم تقادم دعوى المطالبة بقيمة الشيك بمرور الزمان أن يطالب الساحب الذي لم يقدم مقابل الوفاء أو قدمه واسترده كله أو بعضه برد ما أثرى به دون وجه حق.

(د/فوزي محمد سامي + د/فائق محمود الشماع: المرجع السابق صفحة 348).

ولأهمية البيانات الإلزامية في الشيك وارتباطها الوثيق بموضوعنا لزم ذكرها وهي كالتالي:

 لفظ شيك _ تأريخ ورقم الشيك ومكان إنشائه _ اسم من يلزمه الوفاء (المسحوب عليه) _ اسم المستفيد من الشيك _ أمر غير معلق على شرط بوفاء مبلغ معين من النقود _ مكان الوفاء _ توقيع الساحب _ ذكر عدد ورقم النسخ المحرر منها الشيك إذا سحب الشيك في أكثر من نسخة واحدة

 ولكن إستثناءاً مما سبق إذا خلا الشيك من بيان مكان الإنشاء اعتبر مكانه هو المكان المبين بجانب اسم الساحب _أما إذا خلا من بيان مكان الوفاء فمكان وفائه هو المكان المبين بجانب اسم المسحوب عليه_ أما لو خلا الشيك من بيان اسم المستفيد اعتبر الشيك لحامله_ وإذا خلا من شرط الأمر أو الإذن فيظل قابل للتداول بالتظهير فهذه البيانات رغم تخلفها يبقى الشيك صحيحا رغم تخلفها وهي استثناء من البيانات اللازمة.

(الدكتور عبد الرحمن شمسان: مرجع سابق صفحة 325).

وميعاد تقديم الشيك للوفاء هو شهر وهي المدة النظامية لصرف الشيك المحرر في السعودية وفي حال تم تجاوز هذه المدة.

فعلى المستفيد من الشيك التوجه إلى قاضي التنفيذ من أجل إلزام محرر الشيك بالوفاء ومدة سماع الشكوى 6 أشهر. وفي حال انتهاء المدة النظامية يتم تحويل القضية من الدعوى المصرفية إلى دعوى حقوقية في المحكمة العامة والتي تستغرق زمناً أطول.

     (مكتب الصفوة للمحاماة والاستشارات القانونية: متى يفقد الشيك صفته. محامي في السعودية. جدة  آخر تحديث 14/3/2023م  hd-lawer. Com. Sa ).

وإذا خلا الشيك من اسم المسحوب عليه فإنه يكون مجردا عن صفته كشيك وإن صح اعتباره إقرارا عاديا بمديونية للمستفيد.

 كما قد يكون الشيك معيبا فتتحدد به المسائلة المدنية والتجارية فقط وينجو الساحب من المسائلة الجنائية وينقلب بذلك إلى شيك ائتمان.

  (المحامي أحمد سليم الخولي:  العيوب الشكلية والعيوب الموضوعية في الشيك /أرشيف شئون قانونية /منتديات ستار تايمز).

إعداد/ جهد الدين الصلاحي

إشراف المحامي/ سليمان الحميري