بحث حول بيع المنفعة ( نقل القدم ) وهل يسري على شراء اليد العرفية بأرض الوقف ما يسري على نقل القدم من احكام قانونية وفقاً للقانون اليمني

بحث حول بيع المنفعة ( نقل القدم ) وهل يسري على شراء اليد العرفية بأرض الوقف ما يسري على نقل القدم من احكام قانونية وفقاً للقانون اليمني

مقدمة

إذا كان البيع هو مبادلة مال بمال كما عرفة بعض الفقهاء، وقد عرفة القانون اليمني في المادة (451) بانة تمليك مال بعوض على وجه التراضي بين العاقدين. وإذا كان يترتب على ذلك تمليك منفعة المبيع تمليك أبدى، فهل يجوز تمليك او شراء المنفعة منفردة؟

أجاز المشرع اليمني تمليك المنفعة لمدة معينة او مطلقة بعوض معلوم وهو ما يطلق علية الايجار وقد نصت المادة (682) بان ((الايجــار عقد بين مؤجر ومستأجر يقع على منفعة معلومة بعوض معلوم لمدة محدودة أو مطلقة)).

(684) من قانون الايجار: (( ينعقد الإيجار بأي لفظ يفيد تمليك المنفعة مع النص على قدر الأجرة ويكفي فيه التراضي بين الطرفين ويصح بالمعاطاة إذا علمت الأجرة))

ومن صور شراء المنفعة ايضا شراء اليد العرفية لأرض الوقف

فقد أجاز المشرع ايضا تأجير الوقف والانتفاع به لما فيه من استثمار للوقف وقضاء لمصالح الناس حيث نصت المادة (6) من اللائحة بشأن تنظيم اجراءات التأجير والانتفاع بأموال وعقارات الوقف واستثمارها بما نصه:

(على كل شخص طبيعي أو اعتباري يرغب في الاستئجار او الانتفاع بعين مملوكه للوقف الالتزام بما يلي:

1-أن يتقدم بالطلب إلى متولي الوقف المختص أو الجهة المختصة بالوزارة أو المكاتب العامة لها على أن يحمل الطلب البيانات اللازمة عن:

أ‌-العين المطلوب استئجارها او الانتفاع بها وعلى وجه الخصوص تحديد نوعها وصفتها وموقعها وقدرها أن كانت ارضا.

ب-تحديد المنفعة المطلوبة ونوعها ومدتها.

ج-صفة مقدم الطلب وعنوانه وإذا كان نائبا او وكيلا وجب ارفاق ما يثبت ذلك.

2-تقديم الوثائق والبيانات والمعلومات الصحيحة المطلوبة منه المتعلقة بموضوع الطلب بما في ذلك استيفاء الضمانات.

... بالوفاء بالتزاماته والمحافظة على العين المؤجر).

وكذلك أجاز المشرع استئجار ارض الوقف لغرض البناء وذلك بشروط حددها في المادة 16 من اللائحة الخاصة بتنظيم التأجير والانتفاع بأرض الوقف والتي نصها ((مع مراعاة الأحكام والشروط الوارة في الفصل الثالث من هذه اللائحة يتم تأجير أراضي الأوقاف للبناء عليها إذا ما توفرت الشروط التالية:

1-أن تكون الأرض صالبه وغير صالحة للزراعة أو أن زراعتها غير مجديه

2-أن تكون قريبة أو واقعة في نطاق التوسع العمراني.

3-الا تكون واقعة في حرام المساجد والمقابر أو ضمن البساتين والمقاشم الواقعة في المدن القديمة.

4-عدم جدوى وحاجة الوقف لاستغلالها في مصالح أو استثمارها ضمن مشاريع استثمارية في نطاق خطط الوزارة الاستثمارية المقرة وفقاً للقواعد القانونية المنظمة لذلك.

5-وجود ضرورة أو تحقق مصلحة للوقف من التأجير

6-أن يتلاءم مقدار المساحة مع الغرض من التأجير أو الانتفاع ))

نقل القدم او التنازل عن المنفعة والاحكام المشابهة له:

نقل القدم:

مع اتساع دائرة العلاقات بين المؤجر والمستأجر ظهر ما يعرف ب ((حق نقل القدم)) وهو تنازل المستأجر او حائز المنفعة للغير عن حق المنفعة بمقابل يتفقا علية.

 فهل يجيز القانون التنازل عن المنفعة؟

لم يجز المشرع اليمني التنازل عن المنفعة وكذا التأجير من الباطن الا بشرطين وهما:

1-الاتفاق مع المؤجر الأصلي على ذلك، وقد نصت المادة (59) ايجار بانه ((لا يجوز للمستأجر التنازل عن منفعة العين المؤجرة للغير، كما لا يجوز لـه التأجير من الباطن في كل ما أستأجره أو بعضه ما لم يتم الاتفاق على خلاف ذلك مع المؤجر)) وكذلك المادة (707) مدني لا يجوز للمستأجر أن يؤجر الشيء المستأجر أو يتنازل عن الايجار لغيره ما لم يتفق على غير ذلك.

2-التنازل عن المنفعة من المستأجر للغير يجب ان يكون العقد الجديد في حدود العقد الأصلي دون تعدي، مادة (60) (في حالة موافقة المؤجر على التأجير من الباطن أو التنازل عن منفعة العين المؤجرة يجب ألا يتعارض عقد التأجير من الباطن أو التنازل عن الإيجار مع عقد الإيجار الأصلي ولا يكسب المستأجر من الباطن والمتنازل له حقوقاً لم تكن للمستأجر الأصلي)

هل يجوز للمؤجر طلب تخلية العين قبل انتهاء العقد إذا ما تنازل المستأجر عن المنفعة:

نص القانون اليمني على انه يحق للمؤجر طلب تخلية العين المؤجرة إذا ما تنازل عن المنفعة للغير على خلاف الشروط المتفق عليها بينهما وذلك بنص المادة (749|3) ايجار التي نصت

((يجوز للمؤجر ان يطلب من المستأجر تخلية العين المؤجرة وتحكم له المحكمة بذلك في الاحوال التالية:

اولاً: إذا لم يدفع المستأجر الاجرة المستحقة خلال خمس عشرة يوماً من تاريخ مطالبته بكتاب مسجل مرفق بعلم الوصول او اعلان بواسطة المحكمة.

ثانياً: إذا اساء استعمال العين المؤجرة بان أحدث فيها تخريباً غير ناشئ عن الاستعمال العادي او استعملها او سمح باستعمالها بطريقة تتنافى مع شروط العقد او تضر بمصلحة المالك.

ثالثاً: إذا اجر المستأجر العين المؤجرة او تنازل عنها للغير على خلاف الشروط المتفق عليها او بأجرة أكثر، او كان قد تقاضى مقابلاً عن التنازل أو عن إيجار زائد على الأجرة المتفق عليها ويسقط حق التنازل له.))

ونلاحظ انه لم يتطرق القانون اليمني لمصطلح نقل القدم صراحة ولكنه أبطل ما يؤخذ باسم تسليم المفتاح وحكم بإرجاعه لمستحقة او للخزينة حيث نصت المادة (753) مدني: ((تعتبر الأجرة هي المتراضي عليها بين المؤجـر والمستأجر عند العقد وما يؤخذ باسم المفتاح باطل، وتحكم المحكمة بإرجاعه لمستحقه فان رفضه صودر إلى البنك لصالح الخزينة العامة)).

 وعلى المستأجر تسليم المفتاح بعد اخلاء العين المؤجرة للمؤجر حيث وقد نص قانون تنظيم العلاقة بين المؤجر والمستأجر مادة(90) يتم إخلاء العين المؤجرة وتسليم المفتاح للمؤجر في نهاية آخر يوم من الأيام المدفوع عنها أجرة أو نهاية آخر يوم من مدة العقد، ولا يجوز للمؤجر أن يطلب من المستأجر التخلية قبل هذا الوقت ما لم يتم الاتفاق على غير ذلك، وإذا لم يقم المستأجر بإخلاء العين المؤجرة عدّ غاصبا ويحكم عليه بالتخلية ودفع أجرة مدة الغصب والتعويض إذا كان له مقتضٍ.

ويتضح مما سبق بان القانون اليمني لا يجيز ما يعرف بحق نقل القدم او حق تسليم المفتاح.

 شراء اليد العرفية في أراضي الوقف

على غرار ما ذكرنا سابقا من انه لا يجوز التنازل عن حق المنفعة او التأجير من الباطن الا بإذن المؤجر الأصلي، فكذلك شراء اليد العرفية الذي يعد من قبيل عقود الايجار وتنطبق عليه اجراءات خاصة حددها قانون الوقف واللائحة الخاصة بذلك ولكن لا يجوز اجراء أي تصرف سواء كان بيع أو تأجير إلا بما يعرف بالمأذونية حيث نصت المادة (259) من اللائحة على ذلك بقولها:

(لا يحق لأجير الوقف القيام ببيع ما يسمى بحق اليد العرفية " العناء الظاهر" أو التنازل بها للغير إلا بعد موافقة رسمية من الجهة المختصة بالأوقاف ...).

وكذا المادة (34) مع مراعاة ما ورد في المادة (19) من هذه اللائحة ليس للمستأجر حق التنازل أو التأجير للعين المؤجرة كلها أو بعضها إلا بأذن الجهة المختصة بالأوقاف وبما لا يتعارض مع القواعد القانونية النافذة وأحكام هذه اللائحة وإذا تعارض المستأجر ذلك أعتبر فسخاً للعقد ويكون لجهة الوقف إعادة ما أستكمله من المستأجر من مأذونيه أو غيرها واستعادة العين المؤجرة.

كما أن المادة (19) من ذات اللائحة قد اعتبرت إجراء أي تصرف من قبيل فسخ العقد مع إلزام الوزارة بإعادة ما استلمته من المستأجر السابق " المتصرف" حيث نصت على (تنازل المستأجر عن الانتفاع بالأرض قبل البناء فيها أو تأجيرها لغيره بمقابل أو بدون مقابل محضور وإذا تعاطى المستأجر ذلك اعتبر فسخاً للإيجار ويكون لجهة الوقف طبقا للمادة (26) من هذه اللائحة إعادة ما استلمته من المستأجر واستعادة أرض الوقف).

اما تقدير حق اليد فيقدره والي الوقف المختص والاجير بالتراضي او المحكمة المختصة، حسب نص المادة (22) منه على :( ليس لأجير الوقف ما يسمى بحق اليد الا بالشقية (العناء الظاهر) كالغرس والبناء والاصلاح إذا كان مأذونا له بذلك من قبل متولي الوقف المختص على أن يتم تقديرها من قبل المحكمة المختصة بناءاً على الاحالة من الجهة المختصة بالأوقاف ويجوز لمتولي الوقف المختص والاجير التراضي على تقديرها بما يقرره عدلان خبيران بحسب العرف إذا كانت لا تتجاوز خمس قيمة الارض).

قول بعض فقهاء الشريعة المعاصرين لنقل القدم:

يرى بعض الفقهاء المعاصرين انه إذا أجر المستأجر مدته التي قد ملكها بالأجرة فلا بأس أن يؤجرها بأكثر، فإذا استأجر بيتاً أو دكاناً بعشرين ألفًا ثم أجره بأكثر من ذلك فلا حرج في ذلك، أما إذا انتهت مدته فليس له أن يبيع نقل القدم ويأخذ عوض عن نقل القدم وقد انتهت مدته، فالحق ليس له بل للمالك ومدته انقضت فليس له أن يأخذ عن خروجه شيئًا؛ لأنه ما بقي له حق، بل الحق للمالك وهو انتهت مدته، ولا يجوز له أن يأخذ نقل قدم؛ فإنه لا مقابل له، ليس له مقابل. نعم.

..........................................................................................

حكم تسويغ الوقف وفقاً للشرع والقانون اليمني

بسم الله الرحمن الرحيم

بحث ميسر بعنوان              / حكم تسويغ الوقف وفقاً للشرع والقانون اليمني

إعداد الباحث/هاشم عبد الإله العزي.

إشراف المحامي أ/ أمين حفظ الله الربيعي.

الحمد لله رب العالمين، الرحمن بخلقه أجمعين الرحيم بعباده المؤمنين، ما شرع أمراً إلا لحكمة، فصار بعد شرعه رحمة ونعمة، والصلاة والسلام على البشير النذير والسراج المنير الذي علم الأمة طرق البذل الأمثل والإحسان الدائم، ليبقى أثره، ويستمر خيره وبعد.

 إن من أهم الروافد الاقتصادية الدائمة التي حث عليها الشرع الوقف الشرعي، والذي شرع لحكم عظيمة، فهو من أعظم محاسن هذا الدين إذ هو رافد اقتصادي خيري دائم يدوم النفع به ما دام الوقف مستمرا مع الاهتمام به، وقد زاد من اهتمام المسلمين بالوقف أثره الدائم وأجره المتواصل فقد قال زيد بن ثابت رضي الله عنه قال: " لم نر خيراً للميت ولا للحي من هذه الحُبُس الموقوفة أما الميت فيجري أجرها عليه وأما الحي فتحتبس عليه ولا توهب ولا تورث ولا يقدر على استهلاكها " _{الإسعاف في أحكام الأوقاف ص 2}.، وقال جابر رضي الله عنه: ( لم يكن أحد من أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم ذو مقدرة إلا وقف ) _{صاحب المغنى 5 / 597.}

وانتشرت الأوقاف بين المسلمين سواءٌ في ذلك الغني منهم ومتوسط الدخل كلٌ بحسبه – فمنهم من أوقف عقاراً ومنهم من أوقف مصحفاً أو كتاباً بل منهم من أوقف قدراً للطبخ وصدق الله (فمن يعمل مثقال ذرة خيراً يره) _{سورة الزلزلة / 7.}

ومما لا يخفى أن مقاصد الوقف تكمن في:

1-التقرّب إلى الله عزوجل: ففي الوقف قربةٌ إلى الله عزّ وجل وامتثالٌ لأمرهِ.

2-صدقة جارية: فعندما يبني شخصٌ مسجداً لوجه الله تعالى فهي صدقة تبقى حتّى بعد أن يموت الإنسان.

3-الألفة بين النّاس: فعندما يتصدّق الغني على الفقير فهنا يموت الحقد فيما بين النّاس، ويولّد روح الإحساس والشعور بالآخرين.

4-تحقيق أهداف اجتماعية: فعندما يكون هناك وقف للأقرباء والذريات يصبح هناك ألفة فيما بينهم وتواصل اجتماعي لما فيه من خير للجميع.

5-روح الخير: عندما يكون جميع النّاس متصدّقون ويساعدون بعضهم البعض يولّد بشكل تلقائي روح المساعدة والمحبة بين النّاس. إلا أن الحاصل اليوم أن كثيرا من الأوقاف تتعطل منافعها أو تخرب فيهجم عليها أناس ويضعون أيديهم عليها ويتصرفون فيها وكأنها ملكاً لهم فيبيعونها ويأكلون ثمنها بدون وجه شرعي، وغير مراعين لأحكامها الشرعية وهؤلاء ينطبق عليهم قوله عليه الصلاة والسلام: "إن أناسا يتخوضون في مال الله بغير حق فلهم النار يوم القيامة" رواه البخاري.

وقد وضع فقهاء الإسلام أحكاما ًتتعلق بالوقف إذا تعطل واختلت منافعه وجعلوا له شروطا وأحكاماً ينبغي أن تراعي، وفي كثير من الوقفيات اليوم لا تُراعى هذه الشروط ويحصل الاستبدال فورا مع كون الوقف لم يخرج عن صلاحيته بالمرة، مع كون الأصل وجود حكم شرعي يسوغ ذلك وهذا ما سنتناوله في بحث ميسر موردين بذلك أراء العلماء، مضيفين إليها رأي المشرع اليمني في ذلك.

أولاً. معنى حكم تسويغ الوقف

أما معنى التسويغ فكما يلي:

1-التسويغ لغةً:

سَوَّغَ فعل، ومنه سوَّغَ يسوِّغ، تسويغًا، فهو مُسوِّغ، والمفعول مُسوَّغ.

سَوَّغَ الشَّيْءَ: جَعَلَهُ سائِغاً.

سَوَّغَ تَصَرُّفَهُ: بَرَّرَهُ، وسَوَّغَ لَهُ الشَّيْءَ: أَعْطاهُ إِيَّاهُ، وسَوَّغَ الأمْرَ ونحوَه: جوَّزَه وأَباحَه.

2-معنى تسويغ الوقف اصطلاحاً:

هو قيام المحكمة الشرعية المختصة  - بناءً على إحالة المجلس الأعلى للأوقاف والإرشاد في وزارة الأوقاف والإرشاد بموجب رفع متولي الوقف (ناظر الوقف) من تحقق بطلان منفعة عين الوقف المقصود أو تدنى غلاتها قياسا الى قيمتها إلى الجهة المختصة بوزارة الأوقاف لدراسة الموضوع وإبداء الرأي بشأنه والعرض على الوزير المختص والذي بدوره يصدر توجيهاته بما يراه وفقاً للشرع والقانون باتخاذ الإجراءات اللازمة لطرح الموضوع على المجلس الأعلى للأوقاف والإرشاد للنظر فيه وإحالته إلى المحكمة المختصة – بإصدار حكم شرعي بالتسويغ وجواز التصرف ببيع العين الموقوفة التي بطل نفعها أو نقصت غلاتها والاستفادة بثمنها في تعويض الوقف بمصلحة أرجح وفقا لقانون الوقف الشرعي.

ثانياً. أصل حكم تسويغ الوقف

الأصل في الوقف أنه لا يجوز بيعه، والعمدة في ذلك حديث عمر بن الخطاب رضي الله عنه الذي أخرجا ه البخاري ومسلم من حديث نافع عن ابن عمر رضي الله تعالى عنهما قال: أصاب عمر بخيبر أرضا فأتى النبي -صلى الله عليه وسلم -فقال: أصبت أرضاً لم أصب مالاً قط أنفس منه، فكيف تأمرني به؟ قال: "إن شئت حبّست أصلها وتصدقت بها" فتصدق عمر: أنه لا يباع أصلها، ولا يوهب ولا يورث، في الفقراء والقربى والرقاب وفي سبيل الله والضيف وابن السبيل، لا جناح على من وليها أن يأكل منها بالمعروف، أو يطعم صديقا غير متمول فيه.

_{البخاري 2313 و2764 و2737 و2772 و2773 و2777. ومسلم 1632 /15 مكرر}.
وفي رواية للبخاري من طريق صخر بن جويرية عن نافع بلفظ "فقال النبي -صلى الله عليه وآلة وصحبه وسلم -تصدق بأصله، لا يباع ولا يوهب ولا يورث، ولكن ينفق ثمره" فهذا مرفوع، حتى لا يتوهم أحد أن الرواية السابقة موقوفة على عمر رضي الله عنه. _{حديث 2764}

ولكون الوقف مال أخرجه الإنسان عن ملكيته لله عز وجل، فلا يجوز التصرف فيه ببيع أو هبة ونحوهما؛ لأن البيع يفتقر إلى ملكية، والوقف لا مالك له، والقاضي له ولاية مبنية على الولاية العامة للحاكم ببيع ما لا مالك له.
فإذا خرب الوقف، وتعطلت منافعه جاز بيعه واستبداله بمثله أو أفضل منه، كدار انهدمت، أو أرض خربت، أو مسجد انصرف أهل القرية عنه، أو ضاق بأهله ولم يمكن توسيعه ونحو ذلك من الأسباب التي تُنقِص أو تَمنع الانتفاع به.

ثالثاً. أسباب تسويغ الوقف (بيعه وشراء عين آخرى)

كما سبق وأن ذكرنا آنفاً أن استبدال الوقف عند الفقهاء هو بيع العين الموقوفة بمبلغ من المال وشراء عين آخرى تكون وقفاً بدلها وحدد الفقهاء أسباب استبدال الوقف في:

1-تهدمه أو احتراقه.

2-تعطله أو انقطاع المنافع منه.

وفي جواز جريان هذا التصرف على الأموال الموقوفة عند الضرورة، اختلف الفقهاء إلى مشدد وموسع ومانع من ذلك على التفصيل الآتي.

رابعاً. الآراء الفقهية حو ل جواز تسويغ الوقف (التصرف باستبدال الوقف حالة خرابه وتعطل منافعه)

وضع فقهاء الإسلام أحكاماً تتعلق بالوقف إذا تعطل واختلت منافعه وجعلوا له شروطا وأحكاما ينبغي أن تراعي، وفي كثير من الوقفيات اليوم لا تراعى هذه الشروط ويحصل الاستبدال فورا ًمع كون الوقف لم يخرج عن صلاحيته بالمرة، وها نحن نورد نصوص العلماء من أهل المذاهب الإسلامية المعتبرة في ذلك:

1- مذهب الزيدية.

للزيدية في بيع المسجد إذا صار في قفر وتعطلت منافعه روايتان:

أ‌-       لا يجوز هدم المسجد ونقل آلاته إلى مسجد آخر قرب حي عامر بأهله وكذا لا يجوز تحويل أوقافه من أطيان وغيرها. _{(التاج المذهب 3/309-312، البحر الزخار 4/158-163)}

ب‌- يجوز استبدال المسجد ونقله إلى موضع آخر عامر بالناس، حيث قال بهذه الرواية بعد أن ذكر أدلة المانعين بقوله: وأدلة الجواز أظهر. _{(التاج المذهب 3/309-312، البحر الزخار 4/160)}

-         كما أن الزيدية لم يفرقوا بين عقار ومنقول في جواز الاستبدال والبيع وعدمه عند الضرورة، صيانة لمقصود الوقف عن الضياع مع إمكان تحصيله ومع الانتفاع به، وإن قل لا يضيع المقصود، فلا يباع لعدم الضرورة على أن القيمة التي تجب بالأتلاف المضمون يلزم أن يشترى بها ما يكون وقفاً مكان الذي أتلف.

-         أما نقل المصرف للواقف لا غيره من أهل الولايات فيما هو عن حق بلا خلاف بين فقهاء الزيدية.

2- مذهب الحنفية.

أ‌-       إذا كان العقار مسجداً وصار في قفر من الناس لا يصلي فيه أحد من الناس فإنه لا يجوز بيعه مطلقاً ولو لم ينتفع به، وذلك لتعلق القربة فيه بالعرصة، ولأن المسجد يراد للصلاة فيه أبداً بمجرد القول إلى قيام الساعة فلا يجوز نقله ونقل ماله إلى مسجد آخر ليبني بدله مسجداً ولو استغني عنه حتى ولو اشترط الواقف ذلك عند خرابه أو إقفار مكانه وهذا على المفتي به عندهم.

ب‌- أما إذا كان الوقف من غير المساجد سواءً كان عقاراً أو منقولاً، فعلى المفتي به عند مشائخ الحنفية أنه يجوز استبداله ما دام ذلك يحقق مصلحة سواء كان بشرط الواقف أو للضرورة وذلك بأن صار بحال لا يمكن الانتفاع به.

-         والذي يتولى بيع الموقوف عند الاستبدال وشراء ما يقوم مقامه هو الحاكم، لأنه هو الذي يقدر ذلك، ويشتري بثمنه وقف مكانه فإذا لم يمكن الشراء رده إلى ورثة الواقف إن وجدوا وإن لم يوجدوا يصرف للفقراء، وما انهدم من بناء الوقف وآلته صرفه الحاكم في عمارة الوقف إن احتاج إليه وإن استغنى عنه أمسكه إلى وقت الحاجة إلى عمارته فيصرفه فيها ولا يجوز أن يصرفه إلى مستحقي الوقف لأن حقهم في المنفعة والغلة لا في العين بل هي حق لله تعالى على الخلوص. _{(بدائع الصنائع 6/221، الدر المختار 2/406، حاشية ابن عابدين3/535، المب سوط12/41)}

3- مذهب المالكية.

أ‌-       استبدال وقف العقار:

1-   إذا كان العقار مسجداً فلا خلاف عند أئمة المالكية بعد جواز بيعه أو استبداله بمسجد آخر مطلقاً حتى ولو استغني عنه ولم يصلى فيه.

2-   إذا اكان الموقوف عقاراً كالدور والحوانيت قائم المنفعة وذا غلة فهو كذلك بالإجماع لا يجوز بيعه ليستبدل به غيره من جنسه، وإن خرب الموقوف، إلا أنهم استثنوا من ذلك حالات ثلاث للضرورة يجوز المعاوضة فيه للمصلحة العامة ولو بالإكراه إذا اقتضى الأمر وذلك:1-توسيع طريق عام ،2-مسجد فيه خطبة وضاق بأهله ،3-مقبرة، لأن هذا من المصالح العامة للأمة ومن الواجب التيسير على الناس في عبادتهم وسيرهم ودفن موتاهم. _{(الشرح الكبير4/87-90)}.

ب‌- استبدال وقف المنقول:

-         أجاز المالكية في المشهور عندهم استبدال الوقف المنقول ولكن بشرط أن يتعذر الانتفاع به فيما حبس من أجله وإلا لم يصح بيعه.

4- مذهب الشافعية.

- أما الشافعية فقد تشددوا أكثر من غيرهم فلم يجيزوا الاستبدال مطلقاً سواءً كان عقاراً أو منقولاً، وكأنهم رأوا أن في الاستبدال سبيلاً إلى ضياع الوقف أو التفريط  فيه ،وعليه فالمسجد المعطل وما وقف عليه  في الموضع الخراب إن لم يخف من أهل الفساد نقضه لم ينقض ،وإن خيف نقض وحفظ ،ولا يجوز صرفه إلى غيره لجواز أن يرجع إلى كما كان وإن رأى الحاكم أن يعمر بنقضه مسجداً آخر جاز ،وما كان أقرب إليه فهو أولى وكذا الحال في البئر الموقوفة إذا خربت بصرف نقضها إلى بئر آخرى أو حوض لا إلى المسجد ويراعى غرض الواقف ما أمكن.

- إلا أن الشافعية تكلموا في مدى مشروعية استبدال بعض المنقول كنخلة جفت أو بهيمة زمنت أو جذوعاً على مسجد فتكسرت إذا لم يصلح منها شيء سوى الإحراق، وإن أمكن أن يتخذ منها ألواح أو أبواب أو أستار الكعبة إذا لم يبق فيه المنفعة فلهم قولان:

أ-يجوز بيعها لأنه لا يرجى منفعته فكان بيعه أولى.

ب-لا يجوز بيعها، بل تترك بحالها أبداً محبوسة لما ذكر بعدم جواز استبدال المسجد. _{(المهذب 1/445)}

5- مذهب الحنابلة.

لم يفرق الحنابلة في جواز استبدال الوقف بين عقار ومنقول إذا خرب وتعطلت منافعه. (_{ال مغني5/632-635، كشاف القناع على متن القناع 2/472 وما بعدها)}

خامساً. حكم من استولى على الوقف وباعه

من استولى على الوقف وباعه، فهو غاصب لهذا الوقف، حتى وإن كان هو مالكه الأصلي، قبل أن يصير وقفاً، والواجب عليه أن يرده، أو ويرد بدله إن تعذر رده بعينه، وكذا الحكم في كل من انتقل إليه الوقف ببيع إوز إجارة أو هدية أو ميراث. إلخ.

سادساً. تقييد الاستبدال أو البيع عند الضرورة والجهة المختصة بالبيع والاستبدال

1-تقييد الاستبدال والبيع عند الضرورة /

 لا يجوز نقل المسجد وإبداله وبيع مساحته وجعلها سقاية وحوانيت إلا عند تعذر الانتفاع به وبمجرد شراء البديل يكون وقفاً.

وإذا بيع الوقف عند وجود الضرورة اشتري بثمنه مما يرد على أهل الوقف سواء كان الوقف المشترى من جنس المباع أم من جنس غيره، لأن المقصود والمعتبر هو المنفعة والغلة وكثرتها وقلة النفقات لا الجنس فلا اعتبار له، على أنه لا يجوز تغيير المصرف مع إمكان المحافظة عليه، كما لا يجوز تغيير الوقف بالبيع مع إمكان الانتفاع به.

2-الجهة المختصة بالبيع والاستبدال عند الضرورة /

الذي يتولى بيع الموقوف عند الاستبدال للضرورة وشراء ما يقوم مقامه هو الحاكم إذا كان الوقف على مصلحة عامة كالمساجد والقناطر والمساكين ونحوها، لأن الاستبدال فسخ لعقد لازم في موضع مختلف فيه اختلافاً قوياً فتوقف على الحاكم كالمفسوخ المختلف فيها ، وإن كان الوقف على معين فالذي يتولى البيع ناظره الخاص ، و الأحوط  ألا يفعل ذلك إلا بإذن الحاكم ،لأنه يتضمن البيع على من يجئ بعده من الاختلاف فأشبه البيع على الغائب والشراء له فكان لا بد من إذن الحاكم صاحب الولاية العامة .(أحكام الوقف في الفقه الإسلامي .د/إسماعيل الوظاف. منشورات الجامعة اليمنية. طبعة 2014م).

سابعاً. موقف القانون اليمني من تسويغ الوقف

نص قانون الوقف اليمني رقم (23) لسنة 1992م على جواز نقل أنقاض المسجد بعد خرابه أو إقفار مكانه إلى موضع آخر عامر بالسكان وكذا نقل ما يتبع هذا المسجد المنقوض من المصرف الموقوف له وذلك بإذن من الحاكم وبإشراف الجهة المختصة وهي وزارة الأوقاف ،وكذلك الحال أجاز نقل مصرف الوقف عند عدم إمكان الانتفاع به كلياً إلى مصرف آخر في مبرة مماثلة أو مبرة أصلح ،ولا يختص بنقل المصرف للمصلحة الواقف فقط بل أجاز القانون للمتولي نقله إذا كان الواقف قد مات ويكون تحت إشراف الحاكم وتقديم مسو غ قانوني ،أي كتاب يدون فيه مبررات مصلحة النقل والضمانات التي تؤكد أن المبدل به فيه نفع في الجملة .

النصوص القانونية من القرار الجمهوري بالقانون رقم (23) لسنة 1992م بشأن الوقف الشرعي:

مادة (26): للواقف في حياته نقل المصرف الى مصرف آخر في مبرة مماثلة أو مبرة أصلح.

مادة (27): يجوز لمتولي الوقف بإشراف الحاكم وتسويغه نقل المصرف من مبرة الى مبرة مماثلة أو أصلح منها.

مادة (41) : يجوز باذن من الحاكم وباشراف الجهة المختصة نقل مواد المسجد ومصرفه من قفر الى محل آهل بالسكان للمصلحة.

مادة (42) : يجوز لكل الناس اعادة المتهدم في المسجد تبرعاً من اموالهم بغير اذن , كما يجوز لكل مقتدر من أهل الخير القيام ببناء المساجد والانفاق عليها بعد تحديد الموقع والمواصفات من قبل الجهة المختصة.

مادة (43) : يجوز نقض المسجد للتوسيع مع الحاجه وظن قدرة الناقض على اعادته باذن الجهة المختصة أو الحاكم, ولا ضمان على الناقض اذا عجز عن الإصلاح ويكون للتوسعة حكم الأصل.

مادة (44) : يجوز فعل مايرغب الناس في المسجد من أعمال البر وانارته للقراءة ونسخ كتب الهداية واحياء حلقات العلم.

مادة (45) : يجوز للجهة المختصة صرف فائض غلة أي مسجد على المساجد الأخرى.

تم بحمد الله