التنازل على الحكم القضائي والآثار المترتبة عليه, وفق القانون اليمني

 

التنازل على الحكم القضائي والآثار المترتبة عليه, وفق القانون اليمني

 

 

تعريف الحكم القضائي:

هو قرار صادر في خصومة أقيمت لدى محكمة مُشكلة تشكيلا صحيحا, ومختصة بما لها من سلطة قضائية, يتضمن الحكم  لشخص من آخر بوجب الأدلة القطعية.

أركان الحكم القضائي:

1-أن يصدر من هيئة قضائية لها ولاية .

2-أن تكون الخصومة مرفوعة وفق قواعد قانونية او اصولية .

3-أن يكون الحكم صادراَ بصورة مكتوبة.

4- ألايكون موضوع الدعوى ممنوعة في القانون او مخالفة للنظام العام.

5-أن يكون صادراً من محكمة ذات سلطة قضائية..

 

شروط صحة الحكم القضائي:

1-صحة الخصومة في الدعوى.

2-صحة التمثيل والصفة في الدعوى.

3-إحترام حق الدفاع للخصوم.

4- صحة الإجراءات في الخصومة التى صدر فيها الحكم.

 

 

التنازل عن الخصومة في قانون المرافعات اليمني:

 نصت المادة (210)يجوز للمدعي التنازل عن الخصومة في أيو حالة تكون عليها الخصومة باحد الطرق الاتية :.

1-أن يعلن خصمة بالتنتزل قبل الجلسة المحددة طبقاً لما هو مبين في باب الاعلان.

2-أن يقرر ذلك في الجلسة في مواجهة خصمة ويثبت ذلك في محضرها .

3- أن يبديه في بيانٍ صريح في مذكرة موقعة منه, أو من وكيله المأذون له بذلك ويطلع خصمه عليه ، ولا يجوز التنازل عن الخصومة إذا تعلق بها حق للمدعى عليــه إلا بموافقته, ولا يلتفت إلى اعتراضه إذا كـان قد قدم دفعاً بعدم الاختصاص أو بالإحالة أو ببطـلان صحيفة الدعـوى, أو أي طلب يكون القصد منه منع المحكمة من سماع الدعوى أو السير في الخصومة.

 

 نصت مادة (٢١١ ):

يترتب على التنازل إلغاء جميع إجراءات الخصومة بما في ذلك إجراء رفع الدعوى, ويستثنى من ذلك أثر مرور الزمن على سماعها ، ويحكم على المتنازل بالنفقات وبالتعويضات اللازمة للمدعى عليه إذا طلبها ، وإذا تنازل الخصم عن أية ورقة من أوراق المرافعات أو إجراء من إجراءات الخصومة اعتبرت الورقة أو الإجراء كأن لم يكن .

 نصت مادة (٢١٢) :

يعتبر التنازل عن الحق المدعى به كاملاً تنازلاً عن الحق في الدعوى والخصومة ، ويجب إثبات ذلك في محضر الجلسة وتقريره بحكم غير قابل للطعن مطلقاً .

 

التنازل عن الحكم :

 نصت المادة (٢١٣ ):التنازل عن الاستئناف يجعل الحكم الابتدائي نهائياً والتنازل عـن الحكم يعتبر تنازلاً عن الحق الثابت به.

وهذا النص لم يحدد صور التنازل عن الحكم القضائي والآثار المترتبة على التنازل عنه لهذا سنتناول هذا الموضوع في فرعين .

 

 صور التنازل عن الحكم القضائي.:

الصورة الأولى : التنازل عن الحكم القضائي لعدم تنفيذه :

إن عدم تنفيذ الحكم القضائي حتى مضي التقادم المنصوص) يعد تنازلاً ضمنياً عن الحكم القضائي .

الصورة الثانية : التنازل عن الحكم القضائي أمام المحكمة المختصة :-

ويمكن تصور هذه الحالة من خلال اقدام الخصوم في الدعوى على التنازل عن الحكم القضائي امام المحكمة التي أصدرت الحكم, ولا يمكن لمحكمة الموضوع رفض التنازل بحجة إن يدها رفعت عن الدعوى .

الصورة الثالثة : التنازل عن الحكم القضائي في مرحلة التنفيذ :

إن التنازل عن الحكم القضائي يمكن أن يكون امام قاضي محكمة البداءة بصفته منفذ عدل او ان يكون أمام المنفذ العدل بصورة اصلية .

الآثار المترتبة على التنازل عن الحكم القضائي:

اولاً : سقوط الحق الثابت بالحكم.

ثانياً : اكتساب الحكم القضائي المتنازل عنه درجة البتات.

 

المراجع:

1-قانون المرافعات اليمني.

2-منشور القاضي/عواد العبيدي

3-نادي المحامي السوري

إعداد/سليمان احمد العماد

وضع (كفالة)لتنفيذ الحكم, وفق القانون اليمني

 

وضع (كفالة)لتنفيذ الحكم, وفق القانون اليمني

 

 تعريف الكفالة:

كل ما يقدمه طالب التنفيذ قبل الشروع فيه من ضمانات  بالشكل المحدد في القانون ، لاعادة الحال إلى ما كانت عليه ولتعويض المنفذ ضده ، ولتعويض المنفذ ضده ، إذا ألغي الحكم عند الطعن فيه بالاستئناف.

 أهمية وضع كفالة لتنفيذ الحكم المعجل:

إن مصلحة المحكوم له تقتضي سرعى إستيفاء حقه وعدم الانتظار لحين اكتساب الحكم الصفة النهائية ، ولكن في المقابل تقتضي مصلحة المحكوم عليه عدم إجباره على تنفيذ حكم غير مستقر وقابل للالغاء ، ولذا فإن الكفالة في التنفيذ المعجل تُعد إحدى الوسائل الهامة للموازنة بين المصالح المتعارضة لطرفي ذلك التنفيذ.

 مدى وجوب الكفالة في التنفيذ المعجل:

يلاحظ بداية أنه لا تلازم في القانون اليمني بين طبيعة التنفيذ المعجل وبين طبيعة الكفالة في ذلك التنفيذ ، فقد يكون التنفيذ المعجل جوازياً في حين تكون الكفالة في ذلك التنفيذ وجوبية,  وقد يكون التنفيذ المعجل وجوبياً في خين تكون الكفالة فيه جوازية، فالكفالة في جميع حالات التنفيذ المعجل الجوازي وجوبية ، في حين قد تكون جوازية في بعض حالات التنفيذ المعجل الوجوبي كالكفالة في تنفيذ الأحكام المستعجلة.

وعلى كل فالكفالة في التنفيذ المعجل إما أن تكون وجوبية يشترطها القانون مباشرة ولا يترك للمحكمة بشأنها أي تقدير ، وقد تكون جوازية يمنح القانون المحكمة سلطة تقديرية في اشتراطها أو الإعفاء منها.

أنواع الكفالة في التنفيذ المعجل

1-الكفالة الوجوبية:

وهي الكفالة التي يستلزم القانون بنص مباشر تقديمها كشرط للتنفيذ المعجل ، فيُلزم طالب التنفيذ المعجل بتقديمها ولو لم ينص عليها الحكم؛ لأنها متطلبة بنص القانون ،وليس للمحكمة سلطة تقديرية في الاعفاء منها.

وتكون الكفالة وجوبية وفقاً لقانون المرافغات اليمني في حالة واحدة من حالات التنفيذ المعجل بقوة القانون ، ففي كل الحالات التالية التي سيتم ذكرها لايجوز البدء في التنفيذ المعجل إلا بعد تقديم الكفالة ، وإذا جرى التنفيذ قبل تقديمه كان باطلاً وهي كالآتي:

أ-الأحكام وأوامر الأداء الصادرة في المسائل التجارية.

ب-إذا كان المحكوم عليه قد أقر بنشأة الالتزام أو جزء منه.

ج-إذا كان الحكم قد صُدر بناءً على سند رسمي لم يطعن بتزويره أو سند عرفي لم تقم بشأنه منازعة.

د-إذا كان الحكم صادراً في مرتب أو معاش أو أجر أو تعويض.

و-إذا كان يترتب على تأخير تنفيذ الحكم ضرر جسيم.

2- الكفالة الجوازية:

هي الكفالة التي أجاز القانون للمحكمة أن تأمر بنفسها أن تأمر بتقديمها كشرط للتنفيذ المعجل أو أن تعفي منها ، بحيث يُلزم طال التنفيذ بتقديمها إلا إذا نص عليها الحكم، فإذا خول القانون المحكمة اشتراط الكفالة فلها أن تأمر بها ولو لم يطلب المحكوم عليه ذلك ؛لانها تستعمل سلطتها التقديرية وهي لا تتوقف في استعمالها لتلك السلطة على مسلك الخصوم.

وتكون الكفالة جوازية في التنفيذ المعجل للأحكام المستعجلة ، حيث نصت المادة (243) مرافعات على أن :

( للمحكمة أن تشترط لتنفيذ الحكم تقديم كفالة تقدرها بحسب الأحوال فإذا لم تنص في حكمها على تقديم الكفالة كان الحكم واجب النفاذ بدون كفالة)

أما التنفيذ المعجل للأخكام الصادرة بالنفقة أوبسكن المحكوم له أو بأجرة الحضانة أو الرضاعة أو تسليم الصغير لأمه أو وليه أو إراءته أياً منهما  فيكون بدون كفالة ، كما نعتقد؛ لأن القانون لم ينص صراحة على وجوب الكفالة، كما فعل في الأحكام الصادرة في المسائل التجارية ، ولم ينص أيضاً على تخويل المحمة سلطة اشتراطها، كما فعل في الأحام الصادرة في المسائل المستعجلة.

كما يكون التنفيذ المعجل بدون كفالة أيضاً  في الأحكام الصادرة في دعوى أصخاب حقوق الأولوية أو الامتياز ، وليس للمحكمة أن تشترط تقديمها لعدم وجود نص صريح يخولها ذلك.

ووصف الكفالة بأنها جوازية إنما هو تحديد لمدى سلطة المحكمة في اشتراطها أو الاعفاء منها ، أما بعد أن تأمربها فإنها تصبح كفالة وجوبية شانها في ذلك شأن الكفالة التي نص القانون على وجوب تقديمها كشرط للتنفيذ المعجلز

صور الكفالة:

عندما تكون الكفالة واجبة بنص القانون أو بأمر المحكمة، فإن على طالب التنفيذ تقديمها لإمكانية الشروع في التنفيذ المعجل ، وفد وضع القانون اليمني أربع صور لكفالة التنفيذ المعجل ، وهي واردة على سبيل الحصر فلا يجوز الاتفاق على غيرها وتلك الصور وفقاً لنص المادة(339) مرافعات وهي كالآتي:

الصورة الأولى: تقديم كفيل مقتدر:

الإقتدار يعني اليسار الذي يُمكن المنفذ ضده من الرجوع على الكفيل إذا أُلغي الحكم، ويستوي أن يكون الكفيل شخصاً طبيعياً أو اعتبارياً طالما كان مقتدراً ، واقتدار الكفيل يخضع لتقدير محكمة التنفيذ إذا نازع المنفذ ضده في ذلك.

ووفقاً لهذه الصورة فإن على طالب التنفيذ أن يُقدم كفيلاً يتعهد أمام المحكمة التنفيذ بقبول الرجوع عليه إذا ألغي الحكم ، وإن يثبت ذلك التعهد في محضر.

ويتعين على المقنن اليمني أن يُحدد طريقة تقديم الكفيل على النحو السابق وأن ينص كذلك على أن يكون للمحضر الذي يثبت تعهد الكفيل صفة السند التنفيذيز

الصورة الثانية:إيداع مبلغ نقدي أو شيك مقبول الدفع لدى خزانة المحكمة أو بنك معتمد:

لم يشترط القانون اليمني كفاية المبالغ النقدية في هذه الصورة من صور الكفالة ، ومع ذلك فهذا شرط مفترض لأن الهدف من الكفالة ضمان إعادة الحال إلى ماكانت عليه قبل التنفيذ، وعلى ذلك فيجب أن تكون المبالغ النقدية كافية لإعادة الحال إلى ما كانت عليه إذا أُلغي الحكم الذي يجري أو جرى تنفيذه وذلك بصرف النظر عن قيمة الحق المحوم به ، فلا يلزم أن يكون المبلغ المقدم ككفالة مساوياً لقيمة المحوم فيه.

الصورة الثالثة: إيداع مايتحصل من التنفيذ لدى خزانة المحكمة:

قد لا يتمكن المحكوم له من تقديم أي من صورتي الكفالة السابقتين،ولذا فقد أجاز له القانون صورة أخرى لا تتطلب الاستعانة بالغير أو إيداع نقود ، وتلك الصورة تتمثل في أن يقبل بإيداع ما يتحصل من التنفيذ لدى خزانة المحكمة ويُفترض لاختيار المحكوم له هذه الصورة من صور الكفالة، أن يكون التنفيذ غير مباشر ؛ لأن مايودع خزانة المحكمة لا يكون إلا نقوداً.

الصورة الرابعة: تسليم الشيء المأمور بتسليمه إلى حارس أمين مقتدر:

في هذه الصورة من صور الكفالة عللى المحكوم له أن يقبل بتسليم الشيء المأمور بتسليمه بموجب الحكم غلى حارس أمين مقتدر ، ولا يتصور الأخذ بهذه الصورة إلا في الحالات التي يكون الأداء الذي تضمنه الحكم المراد تنفيذه لزام بتسليم شيء معين.

ويُلاحظ أن التنفيذ المعجل في الصورتين الثالثة والرابعة للكفالة لا يكتمل، فإجراته لا تصل إلى مرحلة استيفاء الحق توزيع حصيلة التنفيذ ، حيث تظل تلك الحصيلة إما في خزانة المحكمة أو لدى الحارس ولا تُسلم إلى طالب التنفيذ، وذلك فإن فاعلية هاتين الصورتين بالنسبة للمنفذ ضده تقترب من فاعلية نظام وقف التنفيذ، ولكن التنفيذ المعجل الذي يجري بأي من الكفالتين السابقتين بالنسبة لطالب التنفيذ   .

 

اختيار الكفالة:

إذا كان التنفيذ المعجل مشروطاً بتقديم كفالة بنص القانون أو بنص الحكم، فإن المحكوم له لا يلزم بتقديمها إلا إذا أبدى رغبته في استعمال حقه في التنفيذ المعجل ، أما إذا قرر الانتظار حتى يصير الحكم نهائياً ، فإنه سيباشر إجراءات تنفيذه وفقاً للقاعدة العامة دون كفالة.

فإذا قرر المحكوم له استعمال حقه في التنفيذ المعجل فيجب عليه أولاً اختيار احدى صور الكفالة التي حددها القانون ،وأن يعلن اختياره بورقة مستقلة إلى قاضي التنفيذ ، وبدوره يقوم قاضي التنفيذ بإبلاغ ذلك الخيار إلى المحكوم عليه ، وذلك وفقاً لنص المادة (340)مرافعات:

 (يكون إعلان الخيار من الملزم بالكفالة بأي صورة من صورها المذكورة في المادة السابقة إلى قاضي التنفيذ بورقة مستقلة ، وعلى القاضي إبلاغ من له المصلخة بذلك الخيار خلال يومين من تاريخ إعلان الخيار) والهدف من إلان المنفذ ضده بالكفالة التي اختارها طالب التنفيذ ، تمكينه من المنازعة في كفاية الكفالة إذا أراد.

والقاعدة أن لطالب التنفيذ الحرية في اختيار إحدى صور الكفالة ، كما صرحت بذلك المادة السابقة، وبناءً على ذلك لا يجوز الزامه بتقديم اخدى تلك الصور على سبيل التعيين، ومع ذلك فإن حريته في الاختيار تظل محصورة في نطاق صور الكفالة الأربع ، فلا يعتد بكفالة لا تتدرج في إطار تلك الصور ، كما لو اختار على سبيل المثال تقديم أوراق مالية (أسهم) سندات.

وقد أجازت المادة (243)مرافعات للمحكمة عند إصدار الحكم المستعجل:

( أن تشترط لتنفيذه تقديم كفالة تقدرها بحسب الأحوال) فإذا حددت صورة معينة للكفالة، فلا مجال لتطبيق المادة (341) مرافعات ، ويتعين على طالب التنفيذ المعجل تقديم صورة الكفالة التي حددها الجكم ، أما إذا أمرت بتقديم كفالة دون تحديدها،فللمحكوم له الحرية في اختيار احدى صور الكفالة المبينة في المادة (339).

  المنازعة في الكفالة:

إذا كان القانون قد أعطى طالب التنفيذ الحق في أن يختارصور الكفالة التي سيقدمها ، فإنه في المقابل منح المنفذ ضده الحق في أن ينازع في تلك الكفالة ، وذلك تحقيقاً  للموازنة بين مصالحهما المتعارضة ، فنصت المادة (341)مرافعات على أنه (لذي الشأن خلال ثلاثة أيام من إبلاغه لالخيار المذكور في المادة السابقة ، وأن ينازغ في اقتدار الكفيل أو كفاية المال المودع أو أمانة الحارس ، ويكون الحكم الصادر في المنازعة غير قابل للطعن)

وبناءً  على ذلك فيجوز للمنفذ ضده أن ينازع في الكفالة التي اختارها طالب التنفيذ خلال الثلاثة الأيام التالية للتبليغ بذلك ، ويجب أن تنصب المنازعة إما على كفاية المبالغ النقدية ، أو على اقتدار الكفيل ، أو على أمانة الحارس ، حسب الأحوال، ولكم لا مجال للمنازعة إذا كانت الكفالة التي اختارها طالب التنفيذ هي إيداع ما يتحصل من التنفيذ لدى حزانة المحكمة.

فاذا رفع المنفذ ضده منازعة في الكفالة ،  فلا يجوز البدء في إجراءات التنفيذ إلا بعد الفصل فيها؛ لأنه لا يجوز البدء في التنفيذ المعجل المشروط بكفالة إلا بعد تقديمها فغلاً ، فلا يكفي إعلان الخيار بها ، ولذلك فيجب انقضاء الميعاد المحدد لرفع المنازعة أو صدورجكم فيها إن رفعت ، وكل ذلك مالم تكن الكفالة التي اختارها طالب التنفيذ ( إيداع مايتحصل من التنفيذ لدى المحكمة) فهذه الصورة كما سبق لا يجوز المنازعة فيها ، وبالتالي يمكن الشروع في التنفيذ بعد إعلانها إلى المنفذ ضده.

وخلافاً  للقواعد العامة في الإثبات ، فإن على طالب التنفيذ إثبات اقتدار الكفيل أو كفاية المبالغ المودعة أو أمانة الحارس.

والمنازعة في الكفالة منازعة تنفيذية موضوعية، فتخضع من حيث إجراءات رفعها لإجراءات رفع المنازعات التنفيذية الموضوعية، أما الحكم الصادرفيها فلا يقبل الطعن وفقاً لنص المادة (339) مرافعات، خلافاً للأحكام الصادرة في منازعات التنفيذ الموضوعية التي تقبل الطعن كأصل عام وفقاً لنص المادة (502) مرافعات يمني.

إن المنازعة في الكفالة المؤسسة على عدم اقتدار الكفيل أوعدم كفاية النقود المودعة أو عدم أمانة الحارس ، هي التي تنطبق عليها الأحكام المقررة في المادة (339) وتحديد معيار رفعها، وعدم قابلية الحكم الصادر فيها للطعن) وبناءً على ذلك إذا نازع المنفذ ضده في الكفالة لغير تلك الأسباب ، كما لو لم تكن الكفالة المقدمة احدى الصور التي حددها القانون ، فإن الأحكام المقررة في المادة السابقة لا تنطبق عليها ، فيجوز رفعها دون التنفيذ بميعاد الثلاثة أيام ، ويكون الحكم الصادر فيها قابلاً للطعن إعمالاً للقواعد العامة في المنازعات الموضوعية.

 استرجاع الكفالة:

كفالة التنفيذ المعجل عبارة عن ضمانة من مخاطر إلغاء التنفيذ، فالهدف منها ضمان إعادة الحال إلى ما كانت عليه إذا أُلغي الحكم عند الطعن فيها بالاستئناف ، ولذلك فإن علة الإلزام بها تزول بصيرورة الحكم نهائياً وغير قابل للطعن بالاستئناف.

فإذا أصبح الحكم نهائياُ بعد السير في إجراءات التنفيذ المعجل ، فيستطيع طالب التنفيذ سحب الكفالة التي قدمها ، باسترداد المبالغ النقدية أو الشيك ، أو سجب تعهد الكفيل ، أوقبض حصيلة التنفيذ المودعة في خزانة المحكمة ، أو استلام الشيء الذي سُلم إلى الحارس حسب الأحوال.

   

 

 

المصادر والمراجع:

1-قانون المرافعات والتنفيذ المدني اليمني.

2- كتاب (التنفيذ الجبري وفقاً لقانون المرافعات اليمني ) للدكتور/ عادل علي محمد النجار.

                                                                         إعداد/غالب حُميد

مدى اعتبار مكتب المحامي موطن صحيح بخصوص الإعلانات

 

 مدى اعتبار مكتب المحامي موطن صحيح بخصوص الإعلانات 

 

المقدمة:

للخوض في هذا الموضوع ينبغي أن نتطرق أولاً للاختصاص المحلي للمحاكم, والقاعدة العامة التي يترتب عليها ثبوت الاختصاص المحلي لمحكمة محددة.

 

تعريف الاختصاص المحلي (المكاني) للمحاكم:

الاختصاص المحلي (المكاني) هو نصيب المحكمة الواحدة من المحاكم المنتشرة في أنحاء البلاد من ولاية القضاء في إطار جغرافي معين, ويعبر عنه بدائرة اختصاص المحكمة.

متى تعتبر الدعوى داخلة في دائرة اختصاص محكمة معينة, دون غيرها ؟

إذا أراد شخص – مثلا – أن يرفع دعوى على آخر وكان محل كل واحد منهما يقيم في دائرة مختلفة، فما هي المحكمة المختصة محلياً بالنزاع؟

للإجابة على ما سبق نقول أن القانون وضع ضوابط تبين متى تكون محكمة معينة مختصة دون غيرها بالدعوى، وأساس هذه الضوابط هي قاعدة عامة ويعض الاستثناءات التي وردت عليها, وذلك ما سنتناوله في المبحثين التاليين:

 

القاعدة العامة في الاختصاص المحلي:

تقوم القاعدة العامة في الاختصاص المحلي على أساس أإن المدعي يسعى إلى المدعى عليه في اقرب المحاكم إلى موطنه، إذ الأصل براءة ذمة المدعى عليه فلا يكلف بشيء حتى يثبت العكس؛ وبناءً على هذه الفرضية أو المبرر فإن المدعي إذا أراد ان يرفع دعوى على المدعى عليه, فعليه ان يرفعها في اقرب المحاكم إلى موطن المدعى عليه، وقد تقررت هذه القاعدة تجنباً لعنت المدعي وكيده برفع الدعوى في مكان بعيد عن شخص قد  يكون بريء الذمة.

 نصت المادة (92) من قانون المرافعات على:

 ( يكون الاختصاص بحسب المكان للمحكمة التي يقع في دائرتها موطن الخصم المدعى عليه أو محل اقامته إذا لم يكن له موطن، مالم ينص القانون على خلاف ذلك، وإذا تعدد الخصوم المدعى عليهم كان الاختصاص للمحكمة التي يختارها المدعي ويقع في دائرتها موطن أي منهم ويطلب الاخرون اليها)

 

 

الموطن وعلاقته بالاختصاص المحلي:

 

لدراسة الموطن أهمية في المرافعات كونه العنصر الذي يتحدد بناءً عليه اختصاص المحكمة محلياً، وينقسم الموطن إلى قسمين:

 

أولا: الموطن الأصلي أو العام:

هو المكان الذي يقيم فيه الشخص عادة, أي على وجه الاستقرار (م33مرافعات)، فالموطن العام أو الأصلي هو الذي يمارس فيه الشخص حياته المعتادة، ويتميز بعدة خصائص.

 

خصائص الموطن الأصلي (العام):

1- لابد أن يقيم فيه الشخص على سبيل الاعتياد, فلا يكفي سكن الشخص في مكان ما لفترة قصيرة حتى يعتبر هذا المكان موطناً أصلياً.

2- لا يعني أن يرتبط الشخص بالمكان على سبيل الدوام بحيث لا يفارقه، وإنما يمكن أن تتخلل فترات اقامته بعض فترات الغياب طالما أنه يترك المكان ويعود اليه.

3- موطن الشخص تزول صفته إذا انقطع عن الإقامة فيه, بشرط أن تتوافر لديه نية عدم الرجوع اليه.

4- يمكن أن يكون للشخص الواحد في وقت واحد أكثر من موطن أصلي, كما لو كان لديه أكثر من زوجة في أماكن مختلفة.

5- يمكن أن لا يكون للشخص موطن أصلي كالبدو الرحل.

6-  العبرة بموطن الشخص وقت رفع الدعوى فلا يؤثر تغيير الموطن بعد رفع الدعوى على اختصاص المحكمة.

7- الموطن الأصلي (العام) للشخص يجوز مخاطبته فيه بشأن كل التصرفات والاعمال القانونية في جميع شؤون حياته كالإعلانات القضائية والاستدعاء، وكذا ممارسة حقوقه القانونية كالاقتراع في الانتخابات النيابية والمحلية.

 

ثانياً: الموطن الخاص:

هو الموطن الذي يعينه الشخص باختياره من جراء إقامته المؤقتة أو مزاولته لحرفة معينة, وقد يحدد الموطن الخاص من قبل القانون، أو بالاتفاق.

 

أنواع الموطن الخاص:

1-  موطن الاعمال:

هو المكان الذي يمارس فيه الشخص بعض أعماله أو حرفته، بحيث يكون مقصوراً على ناحية معينة من نواحي نشاط الشخص، مثل مكان مزاولة التاجر لأعماله التجارية أو مكان مزاولة الموظف لوظيفته(م33مرافعات).

وبناءً عليه يمكن أن تتعدد مواطن الاعمال للشخص الواحد ويعتبر موطن الاعمال موطناً للشخص – إزاء الاخرين – يمكن مخاطبته فيه بتوجيه الإعلان والاستدعاء، ولكن فيما يتعلق بإدارة هذه الاعمال فقط فلا يمكن اعتباره موطناً يخاطب فيه بكل تصرفاته  القانونية .

2- الموطن (الحكمي) القانوني:

هو الموطن الذي ينسبه القانون للشخص ولو لم يقم فيه عادة؛ فالقانون جعل موطن القاصر والمحجور عليه والمفقود هو موطن وليه أو وصيه أو القيم عليه أو وكيله.

فهو موطن حكمي بالنسبة للقاصر ومن في حكمه، وليس حقيقياً ذلك أن القاصر ومن في حكمه يمكن أن يقيم في دائرة غير دائرة وصيه أو وليه... ومع ذلك يخاطب في شأن القاصر وليه أو وصيه في موطن هذه الأخير.(35مرافعات).

 

هل يعتبر مكتب المحامي موطن صحيح بخصوص الإعلانات؟

للإجابة على هذا التساؤل سنبحث في النوع  الثالث من أنواع الموطن الخاص المتمثل في الموطن المختار, والذي تناول قانون المرافعات والتنفيذ المدني اليمني الإجابة على السؤال السابق في المادة(37)مرافعات.

3-  الموطن المختار:

هو المكان الذي يتفق فيه الخصوم على تحديده لتنفيذ عمل قانوني معين فيه، ويتم فيه إعلان الأوراق القضائية المتعلقة بذلك العمل بما في ذلك إجراءات التنفيذ، مثل: اتفاق طرفي العقد على تحديد مكتب محامي معين لإعلان أي منهما بأي أمر يتعلق بتنفيذ ذلك العقد أو بأية أوراق قضائية.

-   والموطن المختار يشترط القانون في إثباته أن يكون مكتوباً, وأن يعلن بين الأطراف بوجه رسمي.

 

مادة 37مرافعات:

 يجوز اتخاذ موطن أو محل مختار لتنفيذ عمل قانوني معين بالاتفاق مع الطرف الاخر كتابة أو بإعلانه به بوجه رسمي, ويعتبر المحل المختار موطناً بالنسبة لكل من يتعلق بهذا العمل، بما في ذلك إجراءات تنفيذ الاتفاق الا اذا اشترط صراحة قصر هذا الموطن على أعمال دون أخرى).

والغرض من هذا الشرط هو أن يكون تعيين الموطن المختار بطريقة صريحة وواضحة لاشك فيها.

وبالتالي فإن مكتب المحامي يعتبر موطن مختار للإعلانات, ولا يسري هذا الاتفاق على الموطن المختار إلا بين أطراف العقد الذي اتخذ بصدد ذلك الموطن بحيث لا يسري على غير أطرافه، وكذلك لا يسري على اطراف الاتفاق في قضايا أخرى لا تدخل ضمن الاتفاق على تحديد ذلك الموطن ، فالموطن المختار لا يلزم إلا في المسائل المتفق على تحديد موطن مختار بصدد أي منازعات يثور بشأنها، ولا يلزم غير الأطراف المتفقة على تحديده، وانما يستفيد من شرط الموطن المختار ويلتزم به ورثة ودائنو أطراف العقد.

 

المراجع:

قانون المرافعات

 الوجيز في شرح قانون المرافعات د / إبراهيم محمد الشرفي

إعداد الباحث / محمد عبدالله ابوالغيث القاضي

الولاية في النكاح

 

الولاية في النكاح

 

المقدمة:

لما كانت الولاية الشرعية في النكاح من أهم المسائل التي يجهلها السواد الاعظم من افراد المجتمع,  فقد أحببت أولا أن أبين أهم أحكام الولاية وترتيب الاولياء, لتعم الفائدة والوعي القانوني بين افراد المجتمع.

ترتيب درجات القرابة في ولاية النكاح:

الابوة .

ثم البنوة

ثم الاخوة

ثم ابناؤهم

ثم العمومة

ثم ابناؤهم

ثم اعمام الأب ثم ابناؤهم...الخ

فدرجة الابوة أقرب من درجة البنوة, فالجد يأتي مباشرة بعد الأب عند عدم وجود الأب ننظر فورا إلى أبيه, أي إلى الجد وإن علا لأنه اقرب من الابن, فهو الذي يتولى النكاح وليس الابن

ودرجة البنوة اقرب من درجة الاخوة, ففي حالة عدم توفر درجة الأبوة ننظر لدرجة البنوة  قبل الاخوة, لأن الابن وابن الابن وإن سفل,  أقرب من الأخ.

ثم بعد ذلك درجة الأخوة اقرب من درجة العمومة,  فالأخ مقدم على العم, وكذا ابن الأخ مقدم على العم.

لا شك أن من الآثار المترتبة على تقديم ولي على ولي أقرب منه يجعل العقد باطل غير صحيح, وهي من المشكلات التي يقع فيها الكثير, فأحيانا يقع الخطأ بتقديم الأخ على الابن وهذا خطأ, أو يتم تقديم ابن الأخ الشقيق على الأخ لأب دون علم.

 

الترتيب التفصيلي لمن لهم الحق في ولاية الزواج تباعاً حسب ترتيبهم السابق الاقرب ثم الابعد:

ترتيب الأولياء في النكاح:

1- الأب

2- الجد أب الأب, وإن علا

3- الابن

4 - ابن الابن

5- الأخ الشقيق

6- الأخ لأب

7- ابن الأخ الشقيق

8- ابن الأخ لأب

9- العم الشقيق

10- العم لأب

11- ابن العم الشقيق

12- ابن العم لأب

13- عم الأب الشقيق, أي عم أب الزوجة

14- عم الأب لأب

15-ابن عم الأب الشقيق

16- ابن عم الأب لأب

17- القاضي في نطاق ولايته

ولا يجوز للولي التالي اجراء عقد النكاح مع وجود الولي الاقرب إطلاقا, إلا في حالات محددة أهمها:

1- وجود وكالة من الولي الاقرب

2- إذا كان الولي الاقرب متوفي

3- إذا كان الولي الاقرب قاصر, أي لم يبلغ ١٥ عاما

4-إذا كان الولي الاقرب مجنونا أو مفقودا أو اخفى مكانه أو مخالفا في الملة...الخ

تنتقل الولاية لمن يليه, وفق قرار نقل للولاية من الاقرب للأبعد.

٥- القاضي ولي من لا ولي لها (مجهول النسب) والولي بالنسب مقدم على القاضي, ولا يتولى القاضي عقد النكاح إلا إذا انعدم أو عضل جميع اوليائها المذكورين قبله,

ابتداء بالأب, وانتهاء بابن عم الأب لأب.

شروط الولي:

- الاسلام

- العقل

- الذكورة

- البلوغ

- الحرية

فلا ولاية بالنكاح للكافر والمجنون والانثى والقاصر والعبد .

وهناك مانع مؤقت وهو ( الاحرام ) فلا يجوز للولي اجراء عقد النكاح وهو محرم بحج أو عمرة.

وإذا كان القاضي المختص أي وفق نطاقه الجغرافي إذا كان انثى, وجب عليها احالة الأمر إلى قاضي آخر بنفس المحكمة أو قاضي المحكمة الاقرب منها, لأن الأنثى لا يصح أن تتولى نكاح نفسها ولا غيرها من النساء, لقوله صلى الله عليه وسلم ( لا تزوج المرأة المرأة  ولا تزوج المرأة نفسها)

وإذا اجتمع اولياء درجتهم واحدة, مثل الاخوة الاشقاء فجميعهم اولياء لشقيقتهم, ويصح العقد من أي منهم كونهم بدرجة واحدة, ويقدم الاكبر احتراما وعرفا.

شروط صحة عقد النكاح:

 

يشترط أن يكون الايجاب والقبول في مجلس واحد متصل, فلا ينعقد بالهاتف أو بوسائل التواصل الالكترونية.

مثل أن يقول الولي زوجتك, ويقول الزوج بالهاتف قبلتُ, أو برسالة بالواتس أو الفيسبوك أو أي وسيلة اخرى, ولو كان صوت وصورة فإنه لا ينعقد النكاح, وأي عقد نكاح بإحدى هذه الوسائل الالكترونية  عقد غير صحيح, لأن المجلس الواحد شرط من شروط النكاح شرعا وقانونا, بمعنى أن يكون الايجاب والقبول بمجلس واحد متلازمين متطابقين, منجزين غير متفرقين.

لأن اتحاد الايجاب والقبول في المجلس الواحد للنكاح محل اتفاق بين العلماء, ونص المادة (7) من قانون الاحوال الشخصية:

(يتم الزواج في مجلس واحد بإيجاب من مكلف ذكر غير محرم بلفظ يفيد التزويج حسب العرف وقبول مثله من مثله قبل الاعراض, ويجب أن يكون الايجاب والقبول منجزين غير دالين على التوقيت, ويلغى كل شرط لا يتعلق به غرض لأحد الزوجين).

ويجوز التوكيل بأجراء النكاح عن الولي أو الزوج, ويصح أن يكون شخص واحد وكيل لكليهما, فيتلفظ بالإيجاب والقبول بنفس الوقت.

ويجوز للوكيل أن يزوج نفسه بمن وكل بتزويجها إلا إّذا شرط غير ذلك.

 ويصح للولي أن يزوج نفسه بمن له الولاية عليها وفق شروط محددة.

إعداد المحامي: ماجد امين اليوسفي