أحكام التبني ليتيم الأبوين ومجهول النسب, في الفقه

 

 

أحكام التبني ليتيم الأبوين ومجهول النسب, في الفقه

 

 مقدمة:

لاشك أن التطور الذي شهده المجتمع الإنساني منذ القدم, أثر تأثيرا مباشرا على البنية الاجتماعية وتحديد على الأسرة، ففي الحقبة الأولى من الزمن كان سائدا قانون القوة, لذا لم يكن وضع الاولاد  مستقر داخل تلك الأسر، فلقد كان زعماء القبائل حينها يقومون بأخذهم ورعايتهم متى ما عجبهم ولدا,  ويمنح له عدة امتيازات كالاسم والإرث, مع العلم  إلى أن هذا الأمر كان محل خلاف بين المجتمعات باختلاف دياناتها ومذاهبها, إلى أن جاء الإسلام باعتباره آخر الكتب السماوية, وفرق بين مركزين للولد المحضون لدى الغير, فحرم إلحاق نسب الولد  إلى حاضنه وما كان خلاف ذلك أجازه, وأعطى الثواب والأجر عليه.

 التبني لغة:

 التبني من تبنى تبنيا, ويقال تبنى الصبي أو ادعى بنوته, أو اتخذه ابنا.

.التبني اصطلاحا:

 تعددت التعريفات، فمنهم من عرفه بحسب مضمونه, ومنهم من عرفه بحسب غايته.

 الدكتور (محمد صبحي نجم) التبني عرفه بالآتي:

هو أن يتخذ الرجل له ولدا ليس من صلبه, وعرفه أنه ليس ولده, فينتسب هذا المتبنى إلى من تبناه.

وعرفه الأستاذ (فضيل سعد التبني) :

هو عملية إلحاق شخص بآخر معلوم النسب أو مجهول, مع علمه يقينا أنه ليس منه.

وهي علاقة بين الطرفين, أحدهما وهو الشخص الكبير, امرأة أو رجل ويسمي المتبني، أما الخاضع لهذه العملية هو الطفل.

 والمتبنى إما أن يكون معلوم النسب, أو مجهول النسب كاللقيط.

 حكم التبني لمجهول النسب ويتيم الابوين, في الشريعة الاسلامية:

إذا كان التبني هو أن يدعى شخص بنوة ولد معروف النسب أو مجهول النسب, مع علمه بأنه ليس بابنه من صلبه فهذا محرم, ولا يصح في الشريعة الإسلامية.

 في حين أن الإقرار بالنسب أحكامه وشروطه معلومة ومحددة في الشريعة الإسلامية، إذ هو إقرار الشخص صراحة أن شخصا معينا ابنا له, بنسب صحيح وحقيقي, وحالت ظروف معينة أجلت هذا الإقرار كعقد, تم دون تسجيله بين زوجين وأنجبا ولدا، أو أنكر الأب الولد فترة معينة, ثم عاد وأعترف بأن عقدا شرعيا تم بينه وبين امرأة, نتج عنه ولد شرعي.

  هل مجهولي النسب يأخذ حكم اليتيم؟

مجهول النسب له أحكام اليتيم، بل هو أولى بالعناية لعدم وجود أحد من والديه  ومنقطع عن كل أحد, لذا كانت العناية به أوجب من اليتيم معروف النسب

وعلى ذلك  فإن من يكفل طفلا مجهول النسب, فإنه يدخل في الأجر المترتب على كفالة اليتيم,  لعموم قوله صلى الله عليه وسلم :

 ( َأَنَا وَكَافِلُ الْيَتِيمِ فِي الْجَنَّةِ هَكَذَا وَأَشَارَ بِالسَّبَّابَةِ وَالْوُسْطَى وَفَرَّجَ بَيْنَهُمَا شَيْئًا )

 و يجب على مَن كفل مثل هؤلاء الأطفال مجهولي النسب,  أن لا ينسبهم إليه  أو يضيفهم معه في بطاقة العائلة,  لما يترتب على ذلك من ضياع الأنساب والحقوق، والخطورة على الأعراض, وتغيير مجرى المواريث بحرمان مستحق, وإعطاء غير مستحق, وإحلال الحرام وتحريم الحلال في الخلوة والزواج, وما إلى ذلك من انتهاك للحرمات وتجاوز لحدود الله.

 لذا كان لابد أن يعرف مجهول النسب بعد أن يبلغ الرشد, أنه أجنبي بالنسبة للكافل  كبقية الناس, إلا إن وجد رضاع محرم للمكفول، فإنه يكون محرماً لمن أرضعته ولبناتها وأخواتها, ونحو ذلك مما يحرم بالنسب . 

 الحكمة من تحريم التبني في الشريعة الإسلامية: 

 تتجلى الأهمية من تحريم التبني في:

منع اغتصاب  واختلاط  الأنساب, وتجريد الطفل من نسبة الأصلي, لقوله تعالى :

( أدعوهم لآبائهم هو أقسط عند الله فإن لم تعلموا آباءهم فإخوانكم في الدين ومواليكم ).صدق الله العظيم 

إذ أن رابطة المودة والرحمة النابعة من صلة الرحم الأصلية, لا تتجسد في القرابة عن طريق البنوة, مهما بلغت درجة الإنسانية.

 يقول الإمام (أبو زهرة) رحمه الله في هذا الصدد :

 إن الأبوة والأمومة ليست ألفاظا تتردد ولا عقد يعقد, ولكنها حنان وشفقة وارتباط لحم ودم.

 المرجع:

أ/ طلبه مالك

فتاوى اللجنة الدائمة موقع على صفحه الانترنت

اعداد/ أ. حمدان الذيباني

 

 

 

 

 

 

 

 

 

الخطأ الطبي, والمسؤولية الجنائية في القانون اليمني

 

الخطأ الطبي, والمسؤولية الجنائية في القانون اليمني

                                

 المقدمة:

تُعتبر مهنة الطب من المهن الإنسانية النبيلة البالغة الأهمية والخطورة، فالطبيب يمارس مهنة إنسانية نبيلة الهدف منها متعلق بحياة الإنسان وسلامته الجسدية والنفسية، والتي تعد من أهم وأثمن ما يحرص الشخص والمجتمع على حمايتهم.

فالطبيب يقوم بالكشف السريري وصولاً إلى تشخيص المرض  وانتهاء بالمعالجة للحصول على النتائج, ولتحقيق ذلك يحتاج إلى قدر كبير من الحرية والاجتهاد والثقة، حيث أن الطبيب وحده يتخذ القرار المناسب ويسلك السلوك الذي يضمن إنقاذ المريض ويحقق سلامته.

 وعليه يكون مسئولا عن أدنى خطأ يصدر منه,  يكون سببه الإهمال أو عدم الحرص أو عدم تقدير العناية اللازمة للحالة المرضية.

 

 مفهوم الخطأ الطبي:

 إن طبيعة مهنة الطبيب  تجعله يتعامل مع الكيان الإنساني مما يلزمه أن يتم هذا التعامل في إطار قواعد فنية, يجب مراعاتها في ممارسة مهنة الطب، فمن التزم بها كان في مأمن من العقاب والمسؤولية، أما من انحرف عنها فإنه يعرض نفسه للمساءلة القانونية.

 

المقصود بالخطأ الطبي :

هو قيام الطبيب  بعمل على خلاف التعليمات واصول وقواعد المهنة, أو إذا شاب فعله رعونة وتهور وعدم مراعاة للنتائج التي قد يؤدي إليها العمل الذي قام به.

 وقد يقع الخطأ الطبي نتيجة عدم قيام الطبيب  بأمر تستجوبه حالة المريض الذي يعالجه, أو امتناعه من اتباع قواعد واصول المهنة .

 

تكييف الخطأ الطبي :

 إذا لم يقصد الطبيب الفعل  أو الترك أو النتيجة المترتبة عليهما فإن ذلك يكون من قبيل الخطأ, مثل الطبيب في ذلك مثل غيره من اصحاب المهن والتخصصات.

فمن المسلم به إن التزام الطبيب ببذل عناية وليس تحقيق نتيجة, فإذا بذل العناية المعتادة التي يبذلها أي طبيب في مجاله وتخصصه, وراعى اصول وقواعد المهنة فإنه لا يكون مسئولاً عن حدوث أية نتائج سلبية غير متوقعة قد تحدث للمريض.

 

أسباب الاخطاء الطبية:

1-عدم مراعاة الأصول والقواعد العلمية

2- عدم اتخاذ معايير الحيطة والحذر, أثناء أداء العمل

3- عدم الاهتمام الكافي بالمريض

4- وجود نزاع بين المريض والطبيب, أو الجهة الطبية

5- عدم توقع النتائج قبل البدء بالتشخيص والعلاج

6- الإهمال الناجم عن التقصير في أداء الواجبات, بالتوقيت المناسب والطريقة الصحيحة

7- عدم المقدرة على التشخيص السليم، ممّا يؤدّي إلى فشل التشخيص وبالتالي تفاقم المشكلة

8- عدم الاهتمام بحل النتائج السيئة للعلاج الخاطئ, عند العلم بالخطأ

9- التعب النفسي والجسدي, وعدم المقدرة على إدراك الواجبات بالشكل السليم

10- ممارسة من هم غير مؤهّلين وغير مرخصين للمهنة الطبية، وعدم ملاحقتهم من قبل الحكومة

11- اختيار الدواء الخاطئ، أو صرف الدواء الخاطئ

12- عدم مراقبة المريض بالشكل المناسب في المستشفيات

13- تأخير النظر إلى حالة المريض الخطرة

14- حدوث خلل بالأجهزة المستخدمة للفحص والعلاج

15- عدم توفر بعض الإمكانيات والأجهزة الضرورية للفحص والتشخيص الدقيق

16- عدم وجود قوانين رادعة للعاملين بالمجال الطبي, في حال قاموا بالأخطاء الطبية وعرضوا حياة المريض للخطر أو حتّى الموت

17- مزاولة المهنة قبل التأكد من كفاية مدّة التدريب اللازمة للحصول على الخبرة

18- عدم عمل ملف لكل مريض يحتوي على كافة التفاصيل اللازمة لمعرفة حالته الصحية, يشمل جميع الفحوصات  في حال انتقل المريض من مكان لمكان آخر للعلاج 

 

طبيعة الالتزام الطبي: 

أ- التزام بذل العناية:

الالتزام الذي يقع على عاتق الطبيب هو من حيث المبدأ التزام ببذل عناية لا بتحقيق نتيجة، ويكون ذلك في بذل الجهود الصادقة واليقظة التي تتفق والظروف القائمة والأصول العلمية الثابتة، بهدف شفاء المريض وتحسين حالته الصحية، لذا من واجب  الطبيب العناية بالمريض العناية الكافية، ووصف العلاج المناسب لشفائه من مرضه حتى لو ساءت حالة المريض الصحية، مادام إنه لم يقع في خطأ يمكن أن يترتب عليه المسئولية.

 

عوامل يجب إن تنظر في سلوك الطبيب وهي :

١– مدى التزامه بالقواعد المهنية .

٢– المستوى المهني للطبيب .

٣– طبيعة الظروف الخارجية التي يوجد فيها الطبيب, لمعالجة المريض .

٤– أن تكون الجهود المبذولة من الطبيب، متفقة مع الأصول العلمية الثابتة .

المسئولية الجنائية الطبية:

الالتزام القانوني القاضي بتحمل الطبيب الجزاء أو العقاب, نتيجة إتيانه فعلاً  أو الامتناع عن فعل يشكل خروجاً أو مخالفةً للقواعد أو الأحكام التي قررتها التشريعات الجنائية أو الطبية.

 والمسئولية بشكل عام هي التزام شخص بتحمل العواقب التي تترتب على سلوكه الذي ارتكبه مخالفا به أصول وقواعد معينة، ويستوي في ذلك السلوك أكان ايجابيا أم سلبياً مخالفاً لقواعد الأخلاق- القواعد الأخلاقية أوسع نطاقاً من القواعد القانونية- لان الأولى تتمثل في سلوك الإنسان نحو ربه ونفسه وغيره، أما الثانية فشمل تنظيم علاقة الإنسان بغيره.

.وعلى  هذا الاساس، نصت المــادة(10) من قانون الجرائم والعقوبات اليمني بالآتي:

 (يكون الخطأ غير العمدي متوافرا إذا تصرف الجاني عند ارتكاب الفعل على نحو لا يأتيه الشخص العادي إذا وجد في ظروفه بأن اتصف فعله بالرعونة أو التفريط أو الاهمال, أو عدم مراعاة القوانين واللوائح والقرارات).

ويعد الجاني متصرفا على هذا النحو إذا لم يتوقع عند ارتكاب الفعل, النتيجة التي كان في استطاعة الشخص العادي أن يتوقعها، أو توقعها وظن أنه بالإمكان اجتنابها.

فإذا اقترن هذا العمل بخطأ سُئل الطبيب عنه مسئولية غير عمدية ..

والخطأ الطبي يتحقق إذا خرج الطبيب عن القواعد الطبية المقررة, أو أهمل إهمالا لا يصح إن يصدر من مثله، ويخضع تقدير الخطأ الطبي للقواعد العامة التي يخضع لها تقدير الخطأ غير العمدى.

ومثال ذلك يُسأل الطبيب إذا أجرى عملية علاج بأدوات غير معقمة، أو أجراها وهو في حالة سُكرً، أو ترك سهوا في جسم المريض (أداة جراحية)، وعليه تتحقق المسئولية الجنائية.

 

أركان المسئولية الجنائية:

أولاً: الخطأ: تقصير في مسلك الطبيب لا يقع من طبيب يقظ وجد في نفس الظروف الخارجية التي أحاطت بالطبيب المسئول.

 إن خطأ الطبيب يتوافر إذا قام الطبيب بمباشرة مهنته على نحو لا يتفق مع واجبات الحيطة والحذر التي تفرضها عليه الأصول العلمية والفنية المقررة والثابتة في علم الطب ، والقوانين  واللوائح والقرارات والأنظمة المقررة في هذا الشأن, فضلا عما هو مفروض عليه من واجب التدبر والحيطة العامة المطلوبة من عامة الناس. ويظهر خطأ الطبيب في مراحل العمل الطبي المختلفة والتي تشمل:

-       مرحلة الفحص الطبي.

-       مرحلة التشخيص.

-       مرحلة العلاج.

-       مرحلة التذكرة الطبية.

-       مرحلة الرقابة العلاجية.

-       مرحلة الوقاية .

 

أنواع الخطأ:

1-   الخطأ المادي ( غير الفني ): ذلك الخطأ الذي يرجع إلى الإخلال بقواعد الحيطة والحذر العامة التي يلتزم بها الناس كافة ، ومنهم رجال الفن في مهنتهم ،لانهم يلتزمون بهذه الواجبات العامة قبل إن يلتزمون بالقواعد العلمية أو الفنية .

 كما قيل إن الخطأ المادي هو الخارج عن مهنة الطب, أي ذلك الذي لا يخضع للخلافات الفنية ، ولا يتصل بسبب بالأصول العلاجية المعترف بها.

2-   الخطأ المهني ( الفني ): هو ذلك الخطأ الذي يرتكبه أصحاب المهن أثناء ممارستهم لمهنهم ، ويخرجون فيها عن السلوك المهني المألوف طبقا للأصول المستقرة .

وتعرف الأخطاء المهنية للطبيب بأنها : تلك الأخطاء المتصلة بالأصول الفنية لمهنة الطب.

وينقسم  الخطأ الفني إلى قسمين ( جسيم – غير جسيم )

أ‌- الخطأ الفني الجسيم:

ويطلق عليه الإخلال الفاحش بواجب قانوني ، وهو الخطأ الذي لا يرتكبه أقل الناس كفاية ، وهذا الخطأ الفاحش ينم عن جهل أو اهمال غير مقبول ، ويسأل الطبيب عن خطاءه الجسيم مثال لذلك, إقدام الطبيب على فعل ضار للمريض وهو يعلم أنه ضرر على المريض .

ب‌- الخطأ الفني غير الجسيم :

الخطأ الذي لا يقترفه شخص عادي في حرصه وعنايته، وفيه لا يتوقع الفاعل نتائج سلوكه ، ولو سلك مسلك الإنسان العادي الحريص من الفئة الاجتماعية التي ينتمي إليها  وفي ذات الظروف الزمانية والمكانية  لكان في إمكانه توقعها ، ومن ثم الحيلولة دون إحداثها .

وتطبيقاً لذلك يكون الطبيب مرتكباً خطأً يسيراً متى كان ذلك الخطأ مما لا يقترفه طبيب عادي في حرصه وعنايته ، وقد يقع في مثل هذا الخطأ طبيب مماثل له من أهل العلم بصناعة الطب .

ويرى بعض فقهاء الشريعة إن كل خطأ وقع من الطبيب  ولم يكن معفي من المسؤولية عن هذا الخطأ ، كما لم يوصف هذا الخطأ بآنه جسيم ، فإنه يعد خطأً يسيرًا وتلزمه المساءلة والتبعة.

ثانيا: الضرر:

هو الأذى الذي يصيب الشخص في جسمه أو ماله أو شرفه أو عواطفه, كما يعرف الضرر بآنه ما يؤذي الشخص في النواحي المادية أو المعنوية, ولا بد من وجود ضرر للمريض

1- الضرر المادي : وهو الذي يقع على حياة الإنسان وسلامة جسمه ، كإزهاق الروح أو إحداث عاهة أو جرح في الجسم يستحيل برؤها, أو التسبب في العطل الدائم.

2-الضرر المعنوي : وهو الضرر الذي يتجلى بألم نفسي يعانيه المتضرر، يشمل هذا الضرر الآلام الجسمانية والنفسية التي يعاني منها المريض أو المتضرر  والناتجة عن الإصابات أو الأضرار, مثل بتر أحد الأعضاء، أو عدم قيام أعضاء الجسم بوظائفها المعتادة  أو بقاء تشوهات جسمية لحقت به, نتيجة الخطأ الطبي الذي ارتكبه الطبيب.

ثالثاً: العلاقة السببية :

لا يكفي وقوع ضرر للمريض وثبوت خطأ من الطبيب بل لا بد من علاقة سببية مباشرة بين الخطأ والضرر وإثبات إن هذا الخطأ هو السبب المباشر للضرر، ورابطة السببية شريطة أساسية في المسؤولية ، وهي شريطة عملية وليست فقط منطقية ، وهي ليست مجرد تعاصر وتواكب أمرين في زمان واحد أو تلاقيهما في مكان واحد مصادفة ، وتتبدى ضرورة قيامها ووجودها من حيث إنه لا يكفي إثبات الضرر وحده لمساءلة الخاطئ.

 كما إنه لابد إن يكون الضرر المشكو منه راجعاً سببياً إلى خطأ الطبيب بالذات, دون إن يحجبه عنه عامل خارجي يكفي لاستغراقه.

 

العقوبات:

-       القتل بخطأ طبي:

نصت المــادة(238) من قانون الجرائم والعقوبات اليمني: (يعاقب بالدية من تسبب بخطئه في موت شخص ويجوز فوق ذلك تعزير الجاني بالحبس مدة لا تزيد على ثلاث سنوات أو بالغرامة, فإذا وقعت الجريمة نتيجة اخلال الجاني بما تفرضه عليه اصول وظيفته أو مهنته أو حرفته, أو مخالفته للقوانين واللوائح, أو كان تحت تأثير سُكرً أو تخدير عند وقوع الحادث, كان التعزير الحبس مدة لا تزيد على خمس سنوات) .

-        الجرح بخطأ طبي:

نصت المــادة(245) عقوبات على:

 (يعاقب بالدية أو بالأرش على حسب الأحوال من تسبب بخطئه في المساس بسلامة جسم غيره, وبالحبس مدة لا تزيد على سنة أو بالغرامة, وإذا نشا عن الجريمة عاهة مستديمة, أو إذا وقعت نتيجة اخلال الجاني بما توجبه عليه اصول وظيفته أو مهنته أو حرفته, أو مخالفته للقوانين واللوائح ,أو كان تحت تأثير سُكرً أو تخدير عند وقوع الحادث, كانت عقوبته الحبس مدة لا تزيد على سنتين أو الغرامة) .

-       الإجهاض:

نص قانون العقوبات السالف الذكر على القصدين:

الأول/ القصد العمدي:

ونصت علية المادة(239) عقوبات:

(كل من اجهض عمدا امرأة دون رضاها يعاقب بدية الجنين غرة هي نصف عشر الدية إذا اسقط جنينها متخلقا أو مات في بطنها , فإذا انفصل الجنين حيا نتيجة الاسقاط ومات عوقب الجاني دية كاملة وفي أي من الحالتين المذكورتين يعزّر الجاني فضلا عما سبق بالحبس مدة لا تزيد على خمس سنوات, فإذا افضت مباشرة الاجهاض إلى موت المجني عليها, أو كان من باشر الاجهاض (طبيبا أو قابلة) كانت عقوبة التعزير الحبس الذي لا يزيد على عشر سنوات) .

ثانيا /القصد غير العمدي: ( الخطأ)

نصت علية المــادة(240) عقوبات:

(إذا تم الاجهاض برضاء المرأة يعاقب الفاعل بدية الجنين غرة أو الدية كاملة حسب الأحوال, ولا تستحق المرأة في هذه الحالة شيئا من الغرّة أو الدية, وإذا ماتت الام عوقب الفاعل بدفع دية الخطأ, وفي حالة اجهاض المرأة نفسها فعليها الدية أو الغرّة حسب الأحوال, ولا عقوبة إذا قرر طبيب مختص أن الاجهاض ضروري للمحافظة على حياة الام) .

 

وسائل الإثبات في الخطأ الطبي:

اولا: تقدير الأخطاء الطبية:

تقوم المسئولية بوجه عام والمسئولية الطبية بوجه خاص على أساس الخطأ

أولاً :استقلال القاضي بتقدير هذه الأخطاء

الأصل في القانون اليمني إن مسئولية الطبيب مسئولية تقصيرية ، وبناء عليه فإن مساءلة الطبيب على أساس المسئولية العقدية، وإذا كان التعويض في المسئولية التقصيرية يكون عن الضرر المباشر والضرر غير المباشر ، فإن التعويض في المسئولية العقدية يكون عن الضرر المباشر فقط

 الضرر المباشر: هو ما كان نتيجة للفعل الخاطئ ، كعدم الوفاء بالالتزام

 الضرر غير المباشر : هو عبارة عد تداخل عوامل أخرى أجنبية تسببت في إحداث الضرر, أو في جانب عدم الوفاء بالالتزام.

 

ثانيا: كيفية الإثبات:

يعتمد القاضي في الإثبات على الأدلة الشرعية للإثبات التي منها:

1- الإقرار: وهو أقوى الأدلة والإقرار حجة كاملة يثبت القاضي الحكم استناداً إليها

2- الشهادة: مثل شهادة طبيب آخر أو ممرض أو مساعد على فعل معين ، فإذا كانت الشهادة على حصول واقعة معينة, فإنه يشترط فيها ما يشترط في الإثبات بشكل عام

3- المستندات الخطية والتقارير, الموجودة في سجلات المستشفيات.

3-   الاستعانة بالخبراء وهذا الأمر يحتمه الجانب الفني إذ إن القاضي غير مختص في هذا المجال، واختصاص ورأي الخبير يعتبر ضمن الأمور التي يؤسس عليها القاضي حكمه، وتقدير أراء الخبراء مسألة تخضع لمحكمة الموضوع .

 

التعويض:

إن التعويض له ثلاثة أركان أساسية هي:

ركن الخطأ، وركن الضرر، وركن العلاقة السببية التي تربط بينهما.

 والقاعدة الفقهية المستقر عليها إن كل خطأ سبب ضررا للغير يلزم من ارتكبه التعويض.

 

التعويض المادي:

 هو الأضرار التي تنصب على الأشياء المادية المحسوسة التي لها كيان مستقل واضح ويمك تقديرها بالمال، ولا بد من إن يثبت المدعي وجود هذه الأضرار المادية التي أصابته وقيمتها وقيمة التعويض المطالب به عنها، ويدخل من ضمن الأضرار المادية ما فات المدعي من كسب وما لحقه من خسارة, وهذه أيضاً يتوجب إثباتها بالأدلة والمستندات حتي يتسنى للمحكمة تقييمها.

ومن حق المضرور مطالبه الطبيب بنوعين من الأضرار, الضرر الجسدي,  والضرر المادي.

 

 التعويض المعنوي:

هو الضرر الذي يصيب المرء في شعوره ووجدانه ويمس بسمعته بين الناس وما يسببه له من لوعة وكمد،  ويمكن إثبات أماراته ودلائله الخارجية من الظروف المحيطة بالفعل.

وهو ما يطلق عليه غالباً بالضرر الأدبي ويشمل كل ما يصيب المضرورين أثار نفسية نتيجة الإصابة, أو ما يصيب ورثته من الألم نفسية عند مصابهم بفقدان عزيز عليهم.

والضرر الأدبي وإن كان متعذراً التقدير خلافاً للضرر المادي, إلا إن كليهما خاضع لتقدير المحكمة.

المادة ( 352 ) من القانون اليمني تقضي بالتعويض عن الضررين معاً الأدبي والمادي, لكن اشترطت في انتقال الحق بالتعويض الأدبي إلى الغير بالاتفاق على ذلك مسبقاً, أو إن يكون صاحب الحق قد طالب به أمام القضاء. 

ومسألة تقدير التعويض من المسائل التي يستقبل بها القاضي باعتبارها مسألة واقعية تخضع لقاضي الموضوع, إلا إن مناط ذلك إن يكون التقدير قائماً على أساس واقع, وقد أشار القانون المدني اليمني في المادة ( 351) ف2 (ويكون التقدير على أساس ما لحق صاحب الحق من ضرر محقق بشرط إن يكون هذا نتجه طبيعية لعدم الوفاء بالحق والتأخر في الوفاء به)

 

المساءلة والعقوبات:

نصت المادة (20) :  يجوز للمجلس تشكيل لجأن خاصة للنظر في الشكاوى المرفوعة عن المخالفات المهنية المقدمة إليه ضد مزاولي المهنة .

مادة (21) : ( أ  )على أية جهة تتولى التحقيق في شكاوى مهنية ضد مزاولي المهنة أن تستطلع رأي المجلس فنياً وعلمياً قبل السير في إجراءات التحقيق, ما لم تكن الشكوى محوله أصلاً من المجلس طبقاً للفقرة (ف) من المادة (10) من هذا القانون .

ب -  على المجلس إن يبت في الشكوى المرفوعة والمحـــالة إليه خلال مدة أقصاها عشرة أيام .

مادة (22) :  يجوز لمن صدر ضده قرار من المجلس التظلم كتابياً خلال شهر من تاريخ إخطاره بالقرار, وعلى رئيس المجلس إحالة التظلم إلى لجنة خاصة بالتظلمات ، وترفع هذه اللجنة توصياتها إلى المجلس ويكون قرار المجلس إلزاميا, ويحق للمتظلم اللجوء إلى القضاء .

مادة (23) : تنظم اللائحة التنفيذية لهذا القانون إجراءات التحقيق في شان المخالفات المهنية المنسوبة لمزاولي المهنة .

مادة (24) :  مع عدم الإخلال بأحكام المسؤولية الجزائية والمدنية يكون مزاول المهنة محلاً للمسائلة التأديبية إذا أخل بأحد واجباته المهنية أو خالف أصول المهنة وآدابها، وفي هذه الحالة يحق للمجلس إن يطبق أحد العقوبات التأديبية التالية :

-  لفت نظـــر .

-  الإنــــذار .

-  غرامة مالية لا تتجاوز خمسين ألف ريال .

-   السحب المؤقت لترخيص مزاولة المهنة, لمدة لا تزيد عن ستة أشهر وتنظم اللائحة الداخلية تفاصيل ذلك.

-  شطب الاسم من سجلات المجلس, وإلغاء ترخيص مزاولة المهنة .

 

الخاتمة:

إن عدم إتباع ما تقضى به القوانين واللوائح والأوامر والأنظمة يتوفر به عنصرا لخطأ اللازم لتكوين الركن المعنوي فى الجرائم غير العمدية, سواء ارتكب من طبيب أو غيره.

فجسم الإنسان بكامل أعضائه محل الحماية الجنائية, وأي فعل يمس بحق الإنسان في سلامة جسمه يشكل جريمة يعاقب عليها قانون العقوبات, الا إذا توافرت اسباب معينة تخرج هذا الفعل من دائرة التجريم الي دائرة الاباحة.

 إن الحديث عن الأخطاء التي يرتكبها بعض الأطباء لا تتوخى أبدا التحامل على هؤلاء ولا تأليب الناس عليهم، بل يأتي هذا تنبيها إلى ضرورة  والأخذ  في الاعتبار إن الذين يسوقهم القدر بين أيديهم, إنما يكون بدافع من الثقة فيهم والأمل في أن يقدموا لهم ما يساعدهم على البقاء على قيد الحياة.

 

المراجع:

1-.قانون الجرائم والعقوبات اليمني.

2-.مقال قانوني للدكتور/ عبد المؤمن شجاع الدين.

3-القانون المدني اليمني

4-.قانون رقم (28)لسنه 2000م بشان إنشاء المجلس الطبي

5-مقال قانوني لدى مدونة معين القانونية

 

 

إعداد/نوح محمد الحداء

فسخ عقد الايجار للضرر

 

 

 

فسخ عقد الايجار للضرر

 

 

 تعريف فسخ العقد في القانون:

هو حل الرابطة العقدية التي تجمع بين المتعاقدين وإزالة كل أثارها, بحيث يصبح العقد منعدما كأنه لم يكن.

 ما يترتب على فسخ العقد:

يترتب على سخ العقد بحكم القضاء أو بحكم الاتفاق أو بحكم القانون زواله بأثر رجعي, واعتباره كأنه لم يكن, ووجوب إعادة الحال بين المتعاقدين إلى ما كان عليه قبل التعاقد ورد ما قُبض تنفيذاً للعقد، ويسري ذلك فيما بين المتعاقدين وبالنسبة للغير.

 

انواع فسخ العقود: 

1ـ الفسخ القضائي للعقود الملزمة للجانبين:

نص عليه المشرع المصري في المادة 157 مدني على:

(إذا لم يوف أحد المتعاقدين  التزامه , جاز  للمتعاقد الآخر بعد إعذاره المدين أن يطالب  للجانبين في العقود الملزمة, بتنفيذ العقد أو بفسخه، مع التعويض في الحالتين إن كان له مقتض)

 2ـ الفسخ الاتفاقي للعقود الملزمة للجانبين :

نص عليه المشرع المصري في المادة (158) مدني على:

(يجوز الاتفاق على أن يعتبر العقد مفسوخاً من تلقاء نفسه دون حاجة إلى حكم قضائي, عند عدم الوفاء بالالتزامات الناشئة عنه، وهذا الاتفاق لا يعفي من الإعذار، إلا إذا أتفق المتعاقدان صراحة على الإعفاء منه)

 

3ـ الفسخ بقوة القانون للعقود الملزمة للجانبين:

نص المشرع المصري في المادة (159) مدني بقوله:

(في العقود الملزمة للجانبين إذا انقضى التزام بسبب استحالة تنفيذه, أنقضت معه الالتزامات المقابلة له, وينفسخ العقد من تلقاء نفسه)

 

حالات فسخ عقد الايجار للضرر:

 الحالة الأولى : قيام المستأجر بتأجير العين من الباطن :

وهى تتحقق إذا ما قام المستأجر بتأجير العين لشخص أخر من الباطن, دون موافقة المؤجر على ذلك, وهذه الحالة ينص عليها كبند من بنود عقد الإيجار في أغلب الأحوال.

وفى هذه الحالة يحق للمؤجر طلب فسخ عقد الإيجار, ولكن يجب أن ينص على هذا البند في عقد الإيجار, كما سنرى في شروط فسخ عقد الإيجار للضرر .

 

الحالة الثانية : الإخلال في استعمال العين المؤجرة :

هي في حالة إذ ما استعمل المستأجر العين المؤجرة بما يضر بها, ولم يراعيها كما يراعى الإنسان ماله الخاص, وهذه الحالة ايضا ينص عليها كبند من بنود عقد الإيجار في أغلب الأحوال.

والمقصود هنا هو سوء استعمال العين بما يحدث اضرار بها, كأن يحدث المسـتأجر تعديلات في العين بما يضر بها أو يهمل إجراء صيانة أو ترميمات مطلوبة للعين, بما يحدث بها اضرار وما إلى ذلك من حالات سوء الاستعمال للعين .

 

 شروط فسخ عقد الايجار للضرر:

حتى يتمكن المؤجر من المطالبة بفسخ عقد الإيجار في إحدى الحالتين السابقتين, هنالك شرط هام جدا يجب تحققه, وهو أن ينص صراحة في عقد الإيجار على إحدى الحالتين السابق ذكرهم, وإن فسخ العقد جزاء لمخالفة احدى الحالتين , وللإيضاح بمثال ( يجب أن ينص في العقد صراحة أن المستأجر لا يجوز له تأجير العين من الباطن, وإذا حدث ذلك يفسخ العقد في هذه الحالة يحق للمؤجر المطالبة بفسخ عقد الإيجار للضرر )

إذا فالشرط الوحيد للفسخ للضرر في الحالتين المذكورين, هو النص صراحة في العقد على إحدى الحالتين, وإلا لا يحق للمؤجر المطالبة.

 المراجع: 

القانون المدني المصري

 

 

اعداد /هشام عزيز احمد الجمره

 

 

 

تقليد الاسم التجاري بين الجنائي والتجاري, في القانون اليمني

 

 

تقليد الاسم التجاري بين الجنائي والتجاري, في القانون اليمني

 

تعريف الاسم التجاري:

هو الاسم الذي يستخدمه التاجر لتمييز متجره عن غيره من المحال التجارية المماثلة، ويعتبر من العناصر المعنوية للمحل التجاري.

 وقد يكون الاسم التجاري هو الاسم المدني لصاحب المحل وقد يكون لقبه, وقد تكون التسمية مستمدة من الاسم والشهرة الذي يتميز به صاحب المحل.

 

أهمية الاسم التجاري

إن الاسم التجاري من الأمور التي يحتاجها التاجر ولا بد من حصوله على ذلك لكي يمارس العمل التجاري.

ومما لا شك فيه إن الاسم التجاري والعناية به وحمايته وفهم نظامه, يساعد على التقدم التجاري والنمو الاقتصادي, ويساعد ايضا على فض المنازعات التجارية، ويسهل الإجراءات الحكومية.

 

 وظائف الاسم التجاري:

الوظيفة الأولى:

 تمييز المنشأة التجارية عن غيرها من المنشأة المماثلة حتى تكون لها ذاتية مستقلة, ليسهل التعرف عليها من قبل عملائها, الذين اعتادوا التردد عليها.

 

الوظيفة الثانية:

 أن يعلم الغير إن هذه التعهدات تخص المحل التجاري, ولا تخص شئون التاجر الخاصة, أو تخص المحل التجاري ولا تخص شئون محل تجاري لشخص آخر.

 

 الطبيعة القانونية للاسم التجاري:

الاسم التجاري حق وواجب, وهو حق للتاجر, وموضوع هذا الحق أن يستأثر باستعمال الاسم التجاري لتمييز منشأته التجارية.

وهو حق شبيه بالحقوق العينية لأنه يعطي صاحبه التمكن من الاحتجاج به قبل الكافة, غير أنه ليس حقا عينيا, لأنه لا يرد على سنين مادي.

 والحق في الاسم التجاري من المنقولات المعنوية, مثل حقوق الملكية الصناعية الأخرى, كما أنه عنصر من عناصر المحل التجاري.

وقد يكون الاسم التجاري هو العنصر الجوهري في المحل التجاري, كما في تجارة التجزئة.

 وتقاس قيمة الاسم التجاري تبعا لرقم أعمال المحل التجاري, أو بمقدار ما يحققه التاجر من أرباح نتيجة استغلال المحل التجاري,  ذلك  إن الاسم التجاري هو العلامة المميزة للمحل التجاري, ووسيلة اتصال العملاء بالمتجر.

 الاسم التجاري فرضه القانون على التاجر.

 ويعتبر من الحقوق المالية, ويميز منشأته لاعتبارات تتعلق بالنظام العام ترمى إلى تنظيم المنافسة بين التجار, وهذا الفرض من قبل القانون صدر سنه 1951 م وهو خاص بالأسماء التجارية.

 

تقليد الاسم التجاري, بين الجنائي والتجاري:

وضع المشرع اليمني حماية للاسم والعلامة التجارية, وتوسع في الحماية بإيقاع الجزاء والعقوبة الملائمة على الجاني.

فقد قرر القانون الحق الفكري النافذ في المادة (124) وأحكام المادة (55) قانون تجاري, والتي نصت على:

(يتألف العنوان التجاري من اسم التاجر ولقبه, ويجب أن يختلف في وضوح عن العناوين المقيدة قبلا)

المادة (56) نصت على:

(يقيد العنوان التجاري في السجل التجاري وفقا لأحكام القانون, ولا يجوز بعد القيد لتاجر آخر استعمال هذا العنوان في نوع التجارة الذي يزاولها، وإذا كان اسم التاجر ولقبة يشبهان العنوان التجاري المقيد في السجل, وجب عليه إن يضيف الى اسمه بيانا يميزه عن العنوان السابق قيده)

 

واتفاقية باريس للملكية الصناعية تنص في المادة (2) بان الحماية تشمل العلامة التجارية والاسم التجاري, وهذه الاتفاقية ملزمة لأن اليمن من الدول الموقعة عليها, بالإضافة الى أحكام المادة (17-27) من قانون الاسم التجاري.

 

 

المراجع

عصام حنفي محمود / القانون التجاري

ا / د. فهد العصيمي

القانون التجاري

 

 

إعداد /أ حمدان الذيباني

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

بيع المجهول, في القانون اليمني

 

 

 

بيع المجهول, في القانون اليمني

تعريف البيع :

هو مبادلة المال المتقوم بالمال المتقوم, بقصد نقل الملكية في العوضين, وهما المبيع والثمن

مشروعية البيع :

البيع جائز شرعا, ومشروعيته ثابتة في الكتاب والسنة والإجماع والمعقول

 أقسام البيع:         

*عقد صحيح                                                                                                           *عقد غير صحيح (باطل)                                                                                                *عقد نافذ                                                                                                                  *عقد موقوف                                                                                                                          *عقد لازم                                                                                                                *عقد غير لازم

 

خصائص عقد البيع :                                                                                               *عقد رضائي                                                                                                                   *عقد ملزم للجانبين                                                                                                    *عقد معاوضات                                                                                                      *عقد ناقل للملكية    

                                                                                          أركان عقد البيع :

الصيغة  (تتكون من ايجاب وقبول)

العاقدان,  ومن شروطه:

 1ـ الأهلية

 2ـ الولاية

 3ـ انتفاء الإكراه والهزل

4- المعقود علية (المحل )

 

الشروط الواجب توافرها في المبيع:

نصت المادة (478) مدني يمني على أنه يشترط في المبيع:                                                                                                                                                                                                             

أن يكون مما يصح تملكه وبيعة

2ـ أن يكون موجودا حال العقد

3ـ أن يكون معلوما للعاقدين

4ـ أن يكون  في ملك البائع في حال العقد, إلا في السلم والصرف وبيع ما في الذمة

5ـ أن يكون مما يصح بيعة

6ـ أن يكون مما يصح مبادلته بالثمن المتفق علية

7ـ أن يكون مقدور التسليم

8-  أن يكون المبيع معلوما للعاقدين علما نافيا للجهالة.

نصت المادة (480) مدني يمني على أنه:

 (يلزم تعيين المبيع حال العقد بذاته أو بذكر جنسه ووصفه, أو بالإشارة إليه مع بيان مكانه)

ويظهر أن النص السالف الذكر يوضح وجوب تعيين المبيع, ويستوحي منه كيفية التعيين في حالتين:

*حالة كون المبيع بذاته.                                                                                    *حالة  كونه معينا  بنوعه.                                                                                              فإن كان الشيء المبيع معينا بذاته كمنزل فيتم تعيينه ببيان ذاته, حيث يتحقق اليقين هنا بتحديد ذات الشيء تحديد كافيا مانعا للجهالة الفاحشة, إذ يبين موقع المنزل وصفته الأساسية التي تميزه عن المنازل الأخرى.

أما إذا كان المبيع معينا بنوعه فيجب أن يتم التعيين عن طريق بيان جنس المبيع ونوعه ومقداره, كأن يقال بأنه قدح من القمح البوني الجيد, أو مائة كيلو من البن اليمني.

وإلى جانب تعيين المبيع يجب ايضا أن يكون المشتري عالما بالمبيع علما نافيا للجهالة, ويتحقق ذلك إذا اشتمل العقد على بيان المبيع وأوصافه الأساسية بيانا  يمكن من التعرف عليه.

فإذا كان المبيع مجهولا فإن البيع يكون موقوف حتى الرؤية, فإن راه فله الخيار في أن يمضي في البيع أو الرجوع عنه.

 

عقد الوقف:

تعريف البيع الموقوف:

 هو البيع الذي يضاف إلى اجل أو يقترن بشرط أو إذن يوقف اثره في الحال, وهذا البيع موقوف الأثر حتى يحل الأجل أو يتحقق الشرط أو يحصل الإذن ممن يملكه, مثل عقد الفضولي الذي يتوقف على اجازة المالك, وعقد الصبي المميز الذي يتوقف على إذن الولي, أو الوصي في غير ما أذن له التصرف فيه.

 

حكم البيع الموقوف :

اجمع الفقهاء على جواز عقد البيع الموقوف, واعتبروه بيعا صحيحا باعتبار الأصل, فكل بيع مشروع مالم يرد فيه نص يحكم بمنعه

 

شروط صحه عقد البيع الموقوف:

1ـ بقاء البائع حيا 

2ـ بقاء المشتري حيا, ليلزمه الثمن

3ـ بقاء المبيع, لأن الملك لا ينتقل بالإجازة إذا هلك المبيع                                                                                                                                                                   

4ـ وجود الثمن في يد البائع إذا كان عينا

5ـ وجود المالك لأنه صاحب الإجازة في نفاذ العقد

 

ثبوت أثر البيع الموقوف :

لا يظهر أثر البيع الموقوف إلا بعد الإجازة,  ويبقى العقد موقوف حتى يعطي من له حق الإجازة

ذكر القانون طريقتين لتحقق هذا العلم:

1ـ خيار الرؤية :

تفرد الفقه الإسلامي بالقول بخيار الرؤية في عقود المعاوضات  المالية, سعيا وراء  احترام ارده المتعاقد وتلبية لتحقيق ما يسعى إليه من وراء ابرام العقد, ففي عقد البيع يمنح المشتري الذي لم يرى المبيع الحق في الخيار عند رويته, بين إمضاء العقد أو فسخه بناء على تقديراته الشخصية, فهو الذي يقرر ما إذا كان الشيء المباع يحقق له الأهداف والمنافع التي من اجلها تم ابرام عقد البيع أم لا, وقد نظم القانون اليمني هذا الخيار في نظرية العقد.                                                                                                 

(المواد من 241إلى 244) وفي عقد البيع المواد ( 484إلى 487)

 

المقصود بخيار الرؤية:

عرف القانون المدني اليمني خيار الرؤية في المادة (241) مدني يمني بأنه:

(الحق في إمضاء العقد أو فسخه بعد رؤيه المعقود عليه, في عقود المعاوضات المالية)

ويعرف الفقه القانوني هذا الخيار بأنه:

حق المشتري الذي لم يرى محل العقد في إمضاء العقد أو فسخه.

ويلاحظ أن خيار الرؤية يثبت للمشتري في عقد البيع بقوه القانون, دون حاجه إلى أن يشترطه المشتري, كما هو الحال في خيار الشرط.

 

دليل مشروعية خيار الرؤية, وموقف الفقه منه:

أصل مشروعيه خيار الرؤية حديث الرسول  صل الله وعليه وسلم, المروي عن ابي هريره رضي الله عنه  والذي جاء فيه أن (من اشترى شيئا لم يره فهو بالخيار إذا راه)

حيث اعتبر جانب كبير من الفقه الإسلامي هذا الحديث, اساسا لجواز بيع الشيء.

 

الكيفية التي تقع بها الرؤية:

المراد بالرؤية كما سبق هو الوقوف على خصائص الشيء المبيع ومزاياه, بالنظر أو اللمس أو الشم أو السمع أو التذوق, ومعلوم أن السلع أما قيمية أو مثلية,

فإن كانت قيميه كالقطع الأثرية والثياب والعقارات والمواشي والسلع المعمرة أو المستعملة,  فإن رويتها تتحقق بمعاينتها معاينه ماديه مباشرة  شامله, وإن تعددت هذا السلع فإن رؤية أحداها لا يغني عن رؤية  الباقي, لما يمكن أن يكون بينهما من تفاوت.

ويشترط القانون اليمني أن تكون الرؤية مميزه حيث نصت المادة (242 )على أنه :

(من تعاقد على مالم يره فهو مخير عند رويته الميزة, إن شاء قبل وأمضى العقد وإن شاء فسخه)

 

شروط خيار الرؤية:

1ـ أن يكون المبيع من الأشياء المعينة بالذات

2ـ عدم رؤية المشتري للمبيع

3ـ رؤية المشتري للمبيع

 

2ـ العلم بالمبيع:

نظم القانون اليمني شرط العلم بالمبيع في المادة (481)والمادة (482) حيث نصت المادة الأولى على أنه:

(يكون المشتري عالما بالمبيع علما نافيا للجهالة  إذا اشتمل  العقد على بيان  المبيع وأوصافه  الأساسية  بيانا يمكنه من التعرف عليه )

كما نصت المادة الثانية على أنه:

 (إذا ذكر في عقد البيع  أن المشتري عالم بالمبيع سقط حقة  في التمسك بدعوى عدم علمه به إلا إذا اثبت غش  البائع )

 

المقصود بالعلم الكافي بالمبيع:

لم يبين القانون اليمني معنى العلم الكافي بالمبيع بشكل واضح, وإنما اكتفى بالقول بأن المشتري يكون عالما  بالمبيع علما نافيا للجهالة, إذا اشتمل العقد على بيان المبيع وأوصافه  الأساسية, بيانا يمكنه من التعرف عليه.

 

وسائل العلم بالمبيع:

1ـ المعاينة : وهي لا تغني رؤية الشيء المبيع فقط بل تأخذ مدلولا اعم, حيث أن المراد  الاطلاع  على حال المبيع بما يتناسب وطبيعته والغرض المعد له.

2ـ بيان الأوصاف الأساسية  للمبيع:

يتحقق العلم بالمبيع عن طريق بيان أوصافه  الأساسية, فقد لا يتمكن  المشتري من معاينه المبيع على النحو المتقدم  لظروف  خارجه  عن إرادته,  كأن يكون المبيع  غائبا عن محل العقد أو موجودا في محل التعاقد, لكن يصعب معاينته معاينه  حقيقية  لكون المشتري فاقد البصر, أو عاجز عن الانتقال إلى محل العقد  رغم قربه, فيتم معرفه حال المبيع هنا عن طريق بيان أوصافه الأساسية بيانا يمكن من تعرفه,  وهو ما اشارت إليه  المادة (481)مدني يمني, وعليه إذا لم ير المشتري البيع  واشتمل على بيان  الأوصاف  الأساسية  له, سقط حق المشتري في طلب ابطال العقد  لعدم العلم, غير أنه لا يسقط حقه في فسخ العقد بناء على خيار الرؤية,  وهذا هو ما يراه جمهور فقها الحنفية.

 

المراجع:

 م/أحكام عقد البيع دراسة في القانون المدني اليمني  د/عبدالله العلفي 2012

 

                                                اعدد /هشام عزيز احمد الجمرة