استشارة قانونية حول الوصية الواجبة في القانون اليمني

استشارة قانونية

طالب الاستشارة / .............................

بخصوص حكم ابتدائي وطعن بالاستئناف مقدم من .......و....... ابنتي .....................

ضد

  .......و....... بنتي عبدالله ..............

اولا : اوراق الاستشارة المرفقات:

(1)                       حكم مكون من ثمان صفحات صادر من محكمة .......الابتدائية في تاريخ 13/3/2016م خلاصته (استحقاق فاطمة و....... السدس في مخلف جدهما مستنداُ في ذلك الى احكام الوصية الواجبة الواردة في نص المادة (259) من قانون الاحوال الشخصية والتي تنص على ((إذا توفي أي من الجد أو الجده عن ولده أو أولاده الوارثين وعن أولاد إبن أو أبناء الابناء ما نزلوا وكانوا فقراء وغير وارثين لوفاة أبائهم في حياته وقد خلف خيراً من المال ولم يقعدهم فيرضخ لهم مما خلفه بعد الدين كالتالي:-

1-لبنات الابن الواحده أو أكثر مثل نصيب بنات الأبن الأرثي مع بنت الصلب وهو السدس.

2-للذكور من أولاد الابن الواحد إذا إنفردوا أو مع أخواتهم بمثل نصيب أبيهم لو كان حياً بما لا يزيد على الخمس.

3-إذا تعدد المتوفون من الابناء عن أولاد لهم بنين وبنات فلكل صنف منهم مثل نصيب أبيهم لو كان حيا بحيث لا يزيد ما يرضخ لمجموع الاصناف على الثلث وفي كل هذه الثلاث الحالات يشترط أن لا تزيد حِصة الذكر أو  الانثى  الواحد من أولاد المتوفين على حِصة الذكر الواحد أو البنت من أولاد الصلب وإلا الغيت الزيادة واقتصر لهم على ما يستاوون به مع أولاد أو بنات الصلب ويشترك المتعددون فيما تعين لهم لكل بقدر أصله وللذكر مثل حظ الأنثيين ويحجب كل أصل فرعه لا فرع غيره، وتقدم هذه الوصية على غيرها من الوصايا التبرعية)) حيث وقد ثبت للمحكمة بشهادة الشهود ان عبد الله .......قد توفى قبل والدة .......جد المدعيات ,وثبت بمحرر القسمة المؤرخ في 24/5/1427هـ تملك الجد بالإرث من ابنة الاخر علي .......والذي توفى قبلة, وبالتالي توفر الشروط  لاستحقاق الوصية الواجبة .

(2)                        عريضة دعوى مستعجلة مقدمة من المدعيتان فاطمة و....... عبدالله .......ضد ...... واخرين خلاصتها ( طلب الحجز التحفظي وتعيين حارس قضائي على مخلف مؤرث المدعى عليهم وتعيين حارس قضائي حتى يتم تعيين نصيب المدعيتان بموجب الحكم .

(3)                        عريضة طعن على الحكم مقدمة من .......وامنة .......ضد فاطمة و....... الذي صدر الحكم لصالحهم خلاصة ما جاء في الطعن (( بطلان الحكم لعدم تحقق شروط الوصية الواجبة لعدم وجود الفقر والعوز والتسول وان المدعيات غنيات ومتزوجات وبالتالي تنتفي العلة بسبب وجود العائل ,بالإضافة الى الكثر من الملاحظات التي سردها الطعن في عريضة طعنة والتي سنبينها لاحقاً

ثانيا : المناقشة القانونية للقضية :

من خلال ما سبق يتبين لنا الاتي

1.     صحة الحكم لتوافر الشروط والدليل ولا يوجد ما يثبت عكس ذلك.

2.    ومن باب نافلة القول وجدنا ان النسبة الشرعية المستحقة للمدعيات فاطمة و....... وهي السدس كما هو مبين في الحكم قد توافقت مع ما جاء في شهادة الشاهد الاول علي بن علي .......على افتراض صحة شهادته والذي ذكر في شهادته ان جد المدعيات قد اوصى لهن بأن يكون لهن فاطمة و....... في تركته مثل نصيب ابنته زينب وبالنظر الى نصيبها سنجد انه السدس وهذا يتوافق مع ما جاء في الحكم.

3.    بخصوص ان الجد قد اوصى لبنات الابن مواضع معينة من تركته فبرجوعنا الى القانون السابق الذي تم تعديله نجد انه وضح هذه النقطة بقوله ((أو يوصى لهم أو أوصى لهم بأقل من نصيب مؤرثهم فيه لو فرض حيا  فيرضخ لهم من تركته بقدر نصيب مؤرثهم لو فرض حيا)) حيث جعل الوصية باقل مما يورث مؤرثهم تجعل المحكمة تحكم بالزيادة فوق وصية الجد حتى يكتمل نصيبهن.

4.    بخصوص صحة الدعوى المستعجلة فتعتبر قانونية لتوفر شروطها المتمثلة في احتمال وجود الحق وذلك ثابت في الحكم , وتوفر شرط الخطر المبرر للاستعجال والمتمثل في الخشية من فقدان ما يضمن لهن حقهن.

5.    بخصوص عريضة الطعن وجدنا انها قد تضمنت على عدة اسباب ورأينا فيها الاتي:

1)    بخصوص ان المستأنف ضدهن غنيات فهذا غير ثابت وما ثبت للمحكمة هو عكس ذلك بأنهن فقيرات , فاذا استطاع المستأنف يثبت ان هن غنيات فذلك سيؤثر في مجريات القضية امام شعبة الاستئناف.اما بقية النقاط التي اثارها وهي ان شروط الوصية الواجبة انتفت لعدم وجود الفقر والعوز والتسول وانهن متزوجات وبالتالي تنتفي العلة بسبب وجود عائل يعولهن فهذا القول بوجود عائل لم نجد له اساس قانوني او تأصيل فقهي , وبالتالي فان التعويل عليه ضعيف جدا.

2)   من اسباب الطعن وهو بطلان شهادة الشهود التي بني عليها الحكم بسبب المصلحة والقرابة التي تربط الشهود في المدعيات, فالواضح لنا ان المحكمة قد اطمأنت الى شهادتهم ونعتقد ان الاستئناف سيطمئن ايضا لشهادتهم وخاصة انه لا يوجد ما يثبت عكس ذلك .

3)   بخصوص ان المستأنفات لم يحضرن ولم يوكلن احد للحضور نيابة عنهن فالواضح لنا انه قد تم اعلانهن مرتين ولعدم حضورهن نصبت الحكمة عنهن محاميا وهذا يتوافق مع القانون الا اذا ثبت بطلان الاعلان.

4)   اما بقية الملاحظات المسرودة في عريضة الطعن فالواضح لنا من خلال اطلاعنا على الحكم ان تلك الملاحظات هي عباره عن اخطاء مطبعية لا اكثر.

ثالثا:ً الراي القانوني:

ننصح طالب الاستشارة بالقنوع بالحكم كونه لا يوجد اسباب قانونية تبطله وعليه سلوك طريق القسمة الشرعية مع بنات ابن المؤرث بموجب الحكم.

هذا راينا وفوق كل ذي علم عليم ؛؛؛

المحامي / أمين حفظ الله محمد الربيعي

استشارة قانونية حول استرداد ما دفع بغير وجه حق واسترداد قيمة الشيك بعد تسليمه والتماس اعادة النظر بخصوص امر الاداء

إستشارة قانونية في قضية شركة .......... 

نوعها تـجارية

13/12/2015م

اولاً : وقائع القضية :

1- بتاريخ 18/9/2013 م اصدرت المحكمة التجارية الابتدائية امر الاداء قضى  بالزام طالب الراي بدفع قيمة الشيك رقم (..........)  المؤرخ 7// 2013م  بمبلغ ( ..........) $  ودفع قيمة الشيك رقم (1...03) المؤرخ 14/7/2013م بملغ وقدرة (....000) $ المسحوبات على مصرف البحرين الشامل وذلك للدائن ......................بالإضافة إلى مبلغ (100.000)  ريال مصارف قضائية لطالب الراي  .

2-   بتاريخ 2/1/2014م طعنت الشركة طالبة الراي بأمر الاداء سالف الذكر بطريق الاستئناف وفصلت فيه الهيئة الاستئنافية التجارية بقرارها الصادر برقم (..../35هـ) وتاريخ 24/8/2014م الذي قضى في الفقرة ثانيًا من منطوقة بعدم قبول الاستئناف المقدم من المستأنف ...................... شكلاً لتقديمة بعد فوات المدة المحددة قانوناً لتقديمة .

3-   سارت المحكمة التجارية الابتدائية بإجراءات تنفيذ ذلك الامر ، وقد سلم طالب الراي مبلغ (160.500$)  من اجمالي المبلغ المشمول في امر الاداء وتعهد  بسداد باقي المبلغ بعد عشرة أشهر .

4-   يفيد طالب الاستشارة بانه قد تمت مخالصه سابقة على أمر الاداء تمت بين الطرفين الدائن والمدين  واسفرت  عن أن المبلغ المستحق للدائن ......................هو مبلغ (...000$)  فقط ، وأن  واقعه المخالصة  كانت  شفاهه بحضور رئيس قلم التنفيذ بالمحكمة وحضور شهود آخرين .

5-   طلب طالب الراي شركة .......... العربية دراسة القضية وابداء الراي القانوني في امكانية الطعن في أمر الاداء بطريق التماس إعادة النظر او المطالبة بالمبلغ التي تسلمها خصمة دون وجه حق باي وسيلة قانونية اخرى

ثانياً : المناقشة القانونية :

إن الوصول الى الراي القانوني السليم في هذه القضية يقتضي إخضاع وقائعها للتحليل  والمناقشة على ضوء الاحكام والقواعد القانونية المعلقة بها ، وذلك ما نتناوله في محورين :

المحور الأول / جواز الطعن في أمر الاداء بطريق التماس إعادة النظر :

بين المشرع بان الطعن بطريق التماس اعادة النظر كطريق استثنائي للطعن في الاحكام يخول للمحكمة التي اصدرت الحكم الحق في إعادة نظر القضية والفصل فيها مجدداً متى توافرت اسباب او حالات محددة على سبيل الحصر بينتها المادة (304) من قانون المرافعات والتنفيذ المدني بقولها { إلتماس إعادة النظر في الأحكام طريق إستثنائي للطعن فيها لا يجوز للخصوم إتباعه إلا عند تحقق إحدى الحالات الآتية :  } وتطبيقها لذلك فان سلوك طريق الطعن بالتماس إعادة النظر من قبل الشركة لطالبة الراي امر متعذر لسببين :

الاول / ان هذه الطريق محصور في الاحكام القضائية ولا يشمل أوامر الاداء وفقاً  لشرح المادة (304)  سالفة الذكر ( التماس إعادة النظر في الاحكام طريق استثنائي  للطعن فيها )

الثاني / أن المشرع قد نظم القواعد القانونية المعلقة بحالات واجراءات أوامر الاداء وطرق الطعن فيها في الباب  التاسع من قانون المرافعات .

فمنح الخصم الذي صدر أمر الاداء ضده وسيلتين قانونيتين للتظلم من ذلك الامر  ومواجهته هما :

أ‌-      طريق التظلم من الامر امام القاضي مصدر الامر وهو طريق يكاد يشبه طريق الالتماس بإعادة النظر / (268) مرافعات (( يجوز للمدين التظلم من الأمر إلى المحكمة المختصة خلال عشرة أيام من تاريخ إعلانه به شخصياً أو في موطنه أو من اليوم التالي لأخر يوم تم فيه النشر ويتم التظلم وفقاً للأوضاع المعتادة لرفع الدعوى ويجب أن يكون التظلم مسبباً وإلا كان باطلاً ويعتـبر المتظلم في حكم المدعي وإذا تخلف عن الحضور في الجلسة الأولى المحددة لنظر التظلم تحكم المحكمة باعتبار التظلم كأن لم يكن)) .

ب‌-   طريق الطعن في أمر الاداء بطريق الاستئناف المادة (269) مرافعات ((يبدأ ميعاد الاستئناف من تاريخ فوات ميعاد التظلم أو من تاريخ اعتبار التظلم كأن لم يكن ويسقط الحق في التظلم من الأمر إذا طعن فيه مباشرةً بالاستئناف ويكون الحكم الصادر في التظلم قابلاً للاستئناف ))

ت‌- التماس اعادة النظر يكون عند الانتهاء من استئناف امر الاداء متى توافرت تلك الشروط .

ث‌- كما ان التظلم من امر الاداء والقرار الناتج عنه يجوز لصاحب المصلحة ان يطعن فيه بالنقض كونه يأخذ حجية الحكم الموضوعي .

v   الثابت في الاوراق أن الشركة طالبة الرأي قد اسقطت حقها في سلوك كلا الطريقين سالفتي الذكر وفوتت على نفسها استعمال ذلك الحق لعدم مراعاتها المواعيد المحددة قانوناً لسلوك كل طريق على حده وبالتالي / يكون حق الشركة طالب الراي في سلوك طريق الالتماس بإعادة النظر في امر  الاداء امر متعذر قانوناً وغير مقبول من الناحية العملية مع مراعات ان سلوك طريق التماس اعادة النظر في الحكم الاستئنافي امر متعذر وغير ذي جدوى وذلك كون الحكم الاستئنافي   قضى بعدم قبول الاستئناف شكلاً ويعد قضاء صحيح ومتفق مع صحيح القانون فضلاً عن  أن ذلك الحكم لم يخض في موضوع الحق على الاطلاق ، إذا اقتصرت الخصومة أمام الاستئناف على الناحية الشكلية فقط دون الموضوعية . وهي مدى جواز قبول الاستئناف شكلاً من عدمه .

المحور الثاني : تحديد الوسيلة القانونية المتاحة للشركة  طالبة الراي لطرح منازعتها:

-         لما كانت منازعه الشركة طالبة الراي تنحصر في  انها قد قامت بسداد مبالغ من المديونية التي عليها للمدعو ......................والثابتة في الشيكين محل أمر الاداء مستند التنفيذ ، وان المديونية الحقيقة التي عليها قد تحددت مبلغ (..000) بموجب  مخالصة تمت بين الطرفين فان ذلك يعني ان الدائن طالب التنفيذ قد تسلم من الشركة طالبة الرأي مبالغ بغير حق ، اي غير مستحقه لها  .

-         وبناء على ذلك فإن مطالبة الشركة طالبة الراي باسترداد تلك المبالغ ممكنه ومتاحه قانوناً إعمالا لنص المادة (3289 من القانون المدني التي تقضي بأن ( كل من تسلم على سبيل الوفاء ديناً ليس مستحقها ً يلزمه ردة .... الخ )

-         والوسيلة القانونية للمطالبة بذلك هي وسيلة الدعوى الموضوعية العادية والتي يطلق عليها فقهاء القانون ( دعوى الاثراء بلا سبب)  فيما وصفها المشرع اليمني بدعوى استرداد ما دفع بغير حق ، وهي التسمية المقتبسة من نص المادة ( 322) من القانون المدني التي تنص على { لا تسمع الدعوى باسترداد ما دفع بغير حق بغير انقضاء عشر سنوات من اليوم الذي يعلم  فيه الدافع بحقه في استرداد ما دفع مع عدم المانع }

ثالثاً : الراي القانوني :

من خلال ما سبق طرحة ومناقشته نخلص الى الرأي القانوني الآتي :

أولاً /   تعذر الطعن في أمر الاداء و الحكم  الاستئنافي بطريق التماس إعادة النظر [1]او باي طريق أخرى كما انه لا يستطيع عمل اياً من منازعات المتعلقة بالتنفيذ كالدفع بالوفاء مثلاً لان مثل هذه الامور تدخل ضمن اختصاص قاض الموضوع وليس قاضي التنفيذ.

ثانياً /  للشركة طالبة الراي الحق في المطالبة باسترداد المبالغ التي استلمها الدائن ...................... دون وجه حق عن طريق رفع دعوى موضوعية مبتدأه  باسترداد المبالغ  التي دفعت له وتسلمها دون وجه حق (دعوى استرداد ) .

والله من وراء القصد ؛؛؛

---

[1] ذهب بعض الفقه إلى أنه يحوز الطعن بأمر الاداء بالتماس إعادة النظر أو النقض كما إذا صدر أمر الاداء بناء على محرر قضي بتزويره كما يجوز الطعن فيه بالنقض إذا  صدر الامر نهائيا فاصلا في نزاع على خلاف حكم سابق أو امر سابق حاز قوة الامر المقضي ، بينما ذهب راي اخر الى انه اذا اصبح امر الاداء نهائيا بفوات ميعاد التظلم او الاستئناف فلا يقبل الطعن فيه بالالتماس أو النقض اما لو اصبح نهائيا بصدور حكم في التظلم او في الاستئناف فإنه يجوز الالتماس في الحالة الاولى والنقض في الحالة الثانية ،كما يجوز ان ترفع دعوى مبتدأه بانعدام أمر الاداء إذا تجرد من اركانه الاساسية بان صدر على شخص متوفى او صدر من قاض زالت ولايته او غير صالح لنظر امر الاداء م(128) من قانون المرافعات اليمني الجديد وكذلك اذا صدر الامر بدون توقيع وترفع دعوى الانعدام امام المحكمة المختصة. صــ676ــ د/ سعيد خالد علي جباري الشرعبي (أصول قانون القضاء المدني)

استشارة قانونية حول بيت بين الاب وابنه وبصيرة شراء ارض

إستشارة قانونية

طالب الاستشارة :...................

ملخص إلاستشارة:

-         قبل شهر من طلب الاستشارة قام ................... بتحرير اتفاق بينه وبين ولده ..........ينص على ان ترجع الارضية التي في اب في منطقة حرائة عدد اربع لبن مع الزيادة المسلم قيمتها مع ..........ولم تصدر البصيرة بالزيادة وفيها استلام ( لا ندري من الذي سلم المبلغ الزيادة وكم الزيادة بالارض) وبصيرتها كانت ولا زالت باسم طالب الاستشارة لابنه ..........كونه دفع قيمة الارضية من ماله الخاص مقابل ان يدفع ولده ..........لابيه تسعة مليون ريال يشتري له بيت وينقل اليه هو وأولاده القصار والاتفاق غير مؤرخ ومشهود عليه من .......... ولم يوضح من هو الكاتب من الشهود الاثنين وخلف الاتفاق تاشيرة من قسم شرطة الوحدة بان ..........قد وصل بوقت سابق الى المركز وابلغ الشرطة بسرقة البصيرة مع السلاح وعلى الولد يسلم البصيرة لوالده بدون اسماء .

-         ذكر بالاتفاق بانه اذا بين ..........واخواه أي حساب فلكل واحد يأخذ حقه .

-         افادنا طالب الاستشارة شفوياً بان البصيرة التي بالبيت ........... هي باسم ..........ابنه لكنه اشتغل البيت ولديه اوراق تثبت اعماله وايضاً ابنه الأخر ....... شارك بالبيت وان البيت شراكة بين الاب وابنه ..........وكذلك ..........ابنه الآخر .

-         وارفق طالب الاستشارة ورقة بقلم ....................تحكي بان شهود الاتفاق حضروا الى عنده وافادوا بأن الورقة التي تمت بين ................... وابنه ..........باطلة وليس لها أي اثر كونها بنيت على باطل وافادوا ان البصيرة التابعة ل................... سرقها ابنه ..........مؤرخة 9/12/2014م

-         وارفق طالب الاستشارة ملف يحتوي على عقود مقاولات بين طالب الاستشارة والعمال والمقاولين اثناء بناء البيت الذي في ...........

ويطلب طالب الاستشارة معرفة الآتي :

أ‌-       هل يستحق الملك من البيت الذي ب..........؟

ب‌-  هل هو ملزم ببيع الارضية التي في اب ل..........وبالمبلغ المذكور بالاتفاق مع العلم بان قيمتها أغلى ؟

الاجابة :

1)   بالنسبة لاستحقاق طالب الاستشارة للملك في البيت الذي ب..........فلا ترتقي ادلته لاثبات ملكه للبيت واما قيامه بالاشراف بالبناء والتعاقد مع المقاولين فلا تعتبر دليلاً لاثبات الملكية ولا تقارن هذه الادلة ببصيرة البيت .

2)   بالنسبة للأرضية التي في إب فإن طالب الاستشارة يستحق لوحده كامل الارض التي ببصيرته واما بالنسبة للزيادة التي لم تذكر بالبصيرة فلا تعتبر لا ملكاً شرعياً لطالب الاستشارة ولا ملكاً لابنه ..........بل تعتبر مازالت في ملك البائع لطالب الاستشارة وليس لهما إلا ماحكته بصيرتهما .

3)   لا يلزم طالب الاستشارة البيع لإبنه ..........ويحق له البيع لأي شخص وبالمبلغ الذي يريده .

نتمنى أننا وفقنا في الرد على إستشارتكم

مع خالص تحياتنا ؛؛؛

استشارة قانونية حول هدم المؤجر غرفة والاستيلاء على ارضه المؤجرة مصنع بلك للمستأجر

استشارة قانونية

طالب الاستشارة المشكو به/ ........................

ضد الشاكي/ ........................

الوقائع والمناقشة القانونية التي يحتج بها طالب الاستشارة:

تلخصت وقائع الشكوى ان الشاكي مستأجر للأرض من المالك المشكو به والذي قام مؤخراً هو ومجموعة مسلحة بهدم الغرفتين التي بناها الشاكي والموجودة في الارض وقيام المشكو به بتسوير الارض الامر الذي ادى الى حرمان المستأجر من الانتفاع بالعين , بالإضافة الى ان معدات الشاكي ما زالت في داخل الارض. هذا وبعد الاطلاع على الشكوى والى النص القانوني الذي يستند الية الشاكي وهو نص المادة (321) من قانون الجرائم والعقوبات والتي تنص على (( يعاقب بالحبس مدة لا تزيد على سنه أو بالغرامة من هدم أو خرب أو أعدم أو أتلف عقاراً أو منقولاً أو نباتاً غير مملوك له أو جعله غير صالح للاستعمال أو أضر به أو عطله بأية كيفية وتكون العقوبة الحبس مدة لا تتجاوز خمس سنوات إذا اقترفت الجريمة بالقوة أو التهديد أو أرتكبها عدد من الأشخاص أو وقعت في وقت هياج أو فتنه أو كارثة أو نشأ عنها تعطيل مرفق عام أو أعمال مصلحة ذات منفعة عامة أو ترتب عليها جعل حياة الناس أو أمنهم أو صحتهم عرضة للخطر وإذا ترتب على الجريمة موت شخص تكون العقوبة الإعدام حداً ولا يخل ذلك بحق ولي الدم في الدية أو الأرش بحسب الأحوال )) تبين لنا انتفاء المسؤولية الجنائية تجاه المشكو به للأسباب الاتية  

1)                                ان الارض والمبنى الذي فيها ومنفعتهما ملك للمشكو به:

وبالتالي لا جريمة طالما والعقار والمبنى الذي تم هدمة هو ملك للمشكو به , حتى وان كان الشاكي قد قام بإدخال بعض التحسينات والاضافات الى العقار على افتراض ذلك فإذا كان قد لحقة ضرر من ذلك فعلية ان يسلك الطريق المدني للمطالبة بالتعويض ان كان له مبرر.

2)                               صيانة المال والمحافظة عليه:

لمالك الشيء وحده في حدود القانون الشرعي حق الإنتفاع به واستعماله واستغلاله والتصرف فيه, وله الحق في أن يقوم بالأعمال اللازمة لصيانة المال وإعماره وحفظه.

وبالتالي فمن حقة ان يقوم بتسويرها واتخاذ الاجراءات اللازمة لصيانتها والمحافظة عليها حتى ولو كانت مؤجرة وخاصة ان هناك خطر و عذر طارئ وهو خشيته من قيام مجموعة من الاشخاص بالاعتداء على الارض فقام بتسويرها حفاظا لحقه فمثل هذه الاعمال لا تعتبر جرم وانما حق للمالك , وقد اشعرنا المستأجر بذلك وتم الاتفاق على ان يقوم بإخلاء العين خلال شهرين.

3)          انتهاء عقد الايجار:

ان عقد الايجار الذي بين الشاكي والمشكو به قد انتهى , وتم اشعار المستأجر بالإخلاء وتم الاتفاق على ان يقوم المستأجر بإخلاء العين خلال شهرين , وبالتالي فأن ملكية الشاكي للمنفعة قد انتهت وعادت منفعة العين للمؤجر المالك. استنادا لنص المادة (89) من قانون تنظيم العلاقة بين المؤجر والمستأجر والتي تنص على (( إذارغب المؤجر أو المستأجر في إنهاء عقد الإيجار فعلى الطرف الذي يرغب في ذلك إشعار الطرف الآخر قبل ثلاثة أشهر من إنتهاء مدة العقد بالنسبة للمساكن وستة شهور بالنسبة لغيرها من المباني ما لم تكن مدة العقد أقل من المدة المحددة للتنبيه فلا يكون المؤجر أو المستأجر ملزماً بالتنبيه كل ذلك ما لم يتم الاتفاق على غير ذلك أو نص القانون على مدة أقل .))

4)       غصب المستأجر للعين بعد الاتفاق على الاخلاء:

اعتبر القانون  المستأجر غاصبا اذا لم يقوم بالإخلاء في المدة المتفق عليها وهو ما نصت عليه المادة (748) من القانون المدني بقولها (( اذا كان المستأجر قد نبه المؤجر بانه سوف يخلي العين المؤجرة في نهاية مـدة الايجار او اتفق معه كتابة على ذلك بعد تنفيذ العقد فيلزمه إخلاء العين المؤجرة في نهاية المدة أو في الوقت المتفق عليه ....الخ)) والمادة (90) من قانون علاقة المؤجر بالمستأجر والتي نصت على(( يتم إخلاء العين المؤجرة وتسليم المفتاح للمؤجر في نهاية آخر يوم من الأيام المدفوع عنها أجرة أو نهاية آخر يوم من مدة العقد ، ولا يجوز للمؤجر أن يطلب من المستأجر التخلية قبل هذا الوقت ما لم يتم الاتفاق على غير ذلك ، وإذا لم يقم المستأجر بإخلاء العين المؤجرة عدّ غاصبا ويحكم عليه بالتخلية ودفع أجرة مدة الغصب والتعويض إذا كان له مقتضٍ .))

 والغاصب لا حرمة له حتى نقول انه قد تم الاعتداء عليها , وتأكيدا لذلك فقد اجاز القانون للمالك إزالة الاشياء المملوكة للغاصب المعتدي ولو ادى ذلك الى تلفها وبدون اذن من القاضي , وهو ما نصت عليه المادة (1123) من القانون المدني والتي تنص على (( إذا وضع المالك الشيء في ملك غيره تعدياً كان للغير إزالته من ملكه ولا يعتبر ذلك غصباً ولو أدى إلى تلف الشئ إذا لم توجد طريقـة أخرى لإزالته بما لا يؤدي إلى تلفه.)) وايضاً المادة (1138) من ذات القانون والتي تنص على ((: يجوز للمالك ولو بدون اذن القاضي أن يقلع زرع وغرس الغاصب ويرجع عليه بأجرة القلع وارش ما تلف من العين بأوفر القيم وله إبقاء الزرع والغرس لنفسه إن رضي الغاصب بقيمته قائماً غير مستحق البقاء أو بإبقائه للغاصب حتى ينضج بالأجرة ، وليس للمالك أن يفسد ما قلع إذا كان لا يفسد بالقلع وإلاّ ضمن ما بين قيمته مقلوعاً يُغرس وبين قيمته مقلوعاً لا يُغرس..))

5)                                    بخصوص المعدات المملوكة له:

لم يقم المالك بالاعتداء عليها ولم يغتصبها فهي ما زالت موجودة في الارض ولم يعتدي عليها والشاكي هو من امتنع عن اخذها واخلاء العين, وبالتالي فان شكواه دليل على انه ما يزال مغتصب للأرض.

استناد لكل ما سبق والى نص المادة (218) من قانون الاجراءات الجزائية والتي تنص على (( إذا تبين للنيابة العامة بعد التحقيق أن الواقعة لا يعاقب عليها القانون أو لا صحة لها تصدر قراراً مسبباً بأن لا وجه لإقامة الدعوى الجزائية نهائياً )).

الرأي القانوني :

من خلال الاطلاع على الملف وعلى الشكوى وعلى اقوال الشهود تبين لنا قيام الجريمة قبل طالب الاستشارة ولمن قاموا معه واحتمال كبير صدور قرار الاتهام ضدهم.

المحامي / أمين حفظ الله الربيعي

نموذج من الاستشارات القانونية التي يقدمها مكتبنا حول موضوع تكليف بالوفاء أمر اداء قيمة شيك مستحق القانون اليمني

استشارة قانونية

طالب الاستشارة: ...........................

نوعها: تجارية

موضوعها: تكليف بالوفاء – أمر أداء

أولاً: وقائع القضية:

1)   في تاريخ 25صفر ........... الموافق17/12/....... حرر طالب الاستشارة سند المديونية من قبل طالب الراي بمحرر مكتوب ممهور بتوقيعه بخط ......... لصالح الدائن .................... التالي نصة:

[حضر لدي الاخ / ........................... المعروف لدينا واقر ان عنده وفي ذمته للأخ / ...........................مبلغ وقدره مائة وخمسون مليون ريال يمني لها شيك مسحوب على البنك اليمني للإنشاء والتعمير برقم (..........) وتاريخ 30/1/...... وانه ملتزم بسداد المبلغ إذا لم يتم الصرف في الموعد المحدد.]

2)   في تاريخ 12/10/2014م أبرم طالب الراي (المدين) والدائن (..........) اتفاقا مكتوباً محرراً بخط نفس الكاتب في نفس السند يتضمن اتفاق طرفية على تأجيل موعد سداد الدين المثبت بالسند السابق التالي نصه:

[حضر لدي الطرفين الاخ / ........................... والاخ / ...........................وتصادقا على عدم سداد المبلغ في موعده واسترجاع الاخ / ...........................للشيك المشار اليه وبقاء المبلغ المذكور في ذمته وتجدد اجل السداد الى نهاية شهر 4/..........، بتوافق وتراضي الطرفين بحضور الاخ . ...........................وانا محرر هذا بتاريخه.].

3)   بتاريخ 8/12/..........، أعلن الدائن المدين (طالب الراي) عبر محضر المحكمة التجارية الابتدائية بالأمانة بورقة التكليف بالوفاء الاختياري لمبلغ المديونية المثبتة في المحررين سالفي الذكر خلال اسبوع ما لم سيتم اتخاذ الاجراءات القانونية وتحميلكم كافة المخاسير والاتعاب حسب ما جاء في التكليف.

4)              يفيد طالب الراي انه قد سبق وانه اتفق مع الدائن (....................) على تأجيل السداد للمرة الثالثة الى تاريخ 30/2/2017م، وبناءً على هذا الاتفاق حرر للدائن شيك بمبلغ المديونية (000.000ريال) يحمل رقم (.....) مسحوب على البنك اليمني للإنشاء والتعمير لصالح المستفيد على ....................) ويحمل تاريخ الوفاء المدون في الشيك بـ ـ30/2/2017م، وانه سلم الشيك للدائن واخذ منه استلام خطي على صورة الشيك مدون عليها العبارة التالية:

[استلمت أصل الشيك، والموافقة على الشيك مرهون بموافقة الاخ ...............].  ممهور بتوقيع الدائن بتاريخ 22/10/.......... ويطلب المدين (طالب الرأي) وإبداء الرأي القانوني في مدى أحقيته في استصدار أمر أداء من المحكمة من عدمه

ثانياً: المناقشة القانونية:

مما لا شك فيه أن أوامر الأداء تعد طريقاً استثنائيا من القاعدة العامة التي تقضي بأن الدعوى هي الوسيلة القانونية الشرعية للمطالبة القضائية وفقاً لتعريفها الوارد في المادة(70) من قانون المرافعات والتي نصت بأن:

[الدعوى هي الوسيلة الشرعية والقانونية لكل ذي إدعاء أو دفاع يرفع إلى القاضي للفصل فيه وفقاً للقواعد الشرعية والقانونية].

غير أن المشرع واستثناء من هذه القاعدة أجاز للدائن سلوك الطريق الاستثنائي ـ (نظام أوامر الأداء) ـ للمطالبة بدينه متى كان هذا الدين ثابت بالكتابة ومحدد المقدار وحال الأداء وفقاً لنص المادة (264) الواردة ضمن أحكام الباب التاسع من قانون المرافعات المعنون [أوامر الأداء (الدفع والتسليم)] التي تنص على ذلك بقولها:

[استثناء من القواعد العامة يجب إتباع الأحكام الواردة في هذا الباب إذا كان الدين ثابت بالكتابة وحال الأداء وكان المطالب به دين من النقود ومعين المقدار.... ].

فالمشرع قد أراد بقصر نظام أوامر الأداء على الحالات التي يكون فيها حق الدائن محقق الوجود خالياً من المنازعة الجدية بين الخصوم حول وجود الحق أو مقداره أو استحقاقه ولذلك اشترط لاستصدار أمر الأداء أن يكون الحق ثابتاً بالكتابة باعتبار أن الحق الثابت بهذا الطريق يبعد أن يكون محل نزاع جدي.

أ/ المستشار: مصطفى مجدي هرجه: الأوامر في قانون المرافعات المدنية

والتجارية: دار المطبوعات الجامعية .1994م ص296.

وبإعمال تلك الأحكام على الحق ـ موضع القضية محل المشورة ـ نجد أن حق الدائن قبل طالب الرأي قد تحقق فيه شرطي الكتابة وتعين المقدار حال كون الحق المطالب به هو عبارة عن مبلغ نقدي معين مقداره (....000.000ريال) وثابت بالكتابة (المحررين سالفي البيان) مما لا يتصور معه قيام أي منازعة حول تحقق هذين الشرطين، ولكن الجدل حول تحقق الشرط الأخير إذ لا يكفي لاستصدار الدائن أمر أداء أن يكون الدين من النقود وثابت بالكتابة وحسب، بل يجب أيضاً أن يتحقق الشرط الثالث وهو أن يكون الدين مستحق الوفاء، أي حال الأداء.

إذ يشترط لإصدار أمر الأداء أن يكون الدين حال الأداء، أي يكون قد استحق ميعاد سداده لأن الدين غير الحال الأداء لا تجوز المطالبة به قضائياً.

وقد قيل في ذلك أنه لا يكون للدائن المطالبة بحق أمام القضاء إلا إذا كان الحق حال الأداء أي مستحقاً، وقد استلزم المشرع توافر هذا الشرط للمطالبة بالحق بطريق أوامر الأداء، والسبب في هذا أن الحق في هذه الحالة يكون محقق الوجود وخالياً من النزاع على نحو يسمح باتخاذ إجراءات دون سماع أقوال المدين ودفاعه.

"د/أمنية النمر: أوامر الأداء ط(2) سنة 1975م ص9"

والثابت في الاوراق المسلمة لنا من طالب الراي هو انتفاء الشرط وقيام منازعة جدية حول موعد حلول الأداء لثبوت الاتفاق على تأجيل موعد الاستحقاق حتى تاريخ 30/2/2017م ، بموافقة الدائن ، وقد كشف عن ذلك صورة الشيك الاخير المدون عليها توقيع الدائن باستلام اصل ذلك الشيك وبالتالي فان موعد استحقاق مبلغ الدين قد تحدد بإرادة الطرفين الى 30/2/2017م ، مما ينتفي معه احدى الشروط المتطلبة قانوناً للمطالبة بمبلغ الدين بطريق امر الاداء ، وهو شرط حلول موعد استحقاق مبلغ المديونية ولا يغير من ذلك ان الدائن قد علق الاتفاق على موعد سداد المبلغ والموافقة على الشيك على شرط وهو قبول اخيه .........، فهذا الشرط لا يؤثر على صحة الاتفاق لان بقاء الشيك في حيازة الدائن .......... وعدم اعادته اصل الشيك للمدين (طالب الراي) قرينة قاطعة على قبوله للشيك ، وبالتالي/ بقاء الاتفاق على تأجيل موعد السداد حتى تاريخ 30/2/2017م.

ثالثاً / الراي القانوني: -

من خلال ما سبق طرحه ومناقشته نصل الى الراي القانوني التالي: -

1)   عدم جواز المطالبة القضائية بمبلغ المديونية المستحقة على طالب الراي للمدعو / على .................... سواءً بطريق امر الاداء او بطريق الدعوى القضائية وذلك لعدم حلول موعد استحقاقها المحدد باتفاق طرفيه لاحقاً الى تاريخ 30/2/2017م، المثبت هذا التاريخ على ورقة الشيك.

2)   يتعين على طالب الراي المنازعة بعدم جواز المطالبة بمبلغ المديونية لعدم حلول موعد استحقاقها، وإثارة هذه المنازعة بالاعتراض خطياً على ورقة التكليف بالوفاء الاختياري، او باعتراض خطي يقدم بعريضة مستقلة يتم تسليمها لذات المحضر الذي نفذ الاعلان بورقة التكليف بالوفاء او الى رئيس قلم الكتاب بالمحكمة او الى المختص الذي كلفه بتنفيذ الاعلان، وذلك قبل انقضاء فترة المهلة المحددة في ورقة التكليف بالوفاء بأسبوع تبدأ من تاريخ استلام التكليف، وذلك للحيلولة دون اصدار المحكمة لأمر الاداء.

3)   في حال صدور امر اداء على طالب الراي فإنه يحق له ان يتظلم من ذلك الأمر لذات السبب خلال المدة المحددة لذلك قانوناً (بعشرة ايام)، بالشكل والاجراءات التي رسمها المشرع في المادة (268) من قانون المرافعات.

"والله من وراء القصد"