بحث قانوني على الشهادة وما يتعلق بها وفقا لنصوص القانون اليمني

الشهادة وما يتعلق بها

يتطلب شروط في الشاهد تضمن نزاهته وحياده قال رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم في تحديد الشروط العامة المطلوبة العامة المطلوبة في الشاهد كي تقبل شهادة " لا تقبل شهادة خصم ولا ظنين " وهذا الحديث تستخلص منه نظرية عامة ، مضمونها أنه لا يجوز للقاضي أن يقبل شهادة أي شخص ، بل أن عليه أن يتحرى فيه صفات خاصة تكفل عدله ونزاهته وحياده وموضوعيته .([1])

ومن شروط الشهادة "العدالة " : ويلزم في الشاهد أن يكون عدلاً والعدالة لغة : التوسط وشرعاً قال السيوطي : حدها عند الأصحاب بأنها ملكة (أي هيئة راسخة في النفس تمنع من اقتراف كبيرة أو صغيرة دالة على الخسة أو مباح يخل بالمروءة ولا نركن إلى تعريفها بأنها اجتناب الكبائر وعدم الإصرار على الصغائر " لأن مجرد الاجتناب من غير أن تكون عنده ملكة وقوة تردعه عن الوقوع فيما يهواه غير كافٍ في صدق العدالة ولأن التعبير بالكبائر بلفظ الجمع يوهم أن ارتكاب الكبيرة الواحدة لا يضر وليس كذلك ولأن الإصرار على الصغائر من جملة الكبائر فذكره تكرار ولأن صغائر الخسة ورذائل المباحات خارج عنه مع اعتباره" ([2]).

وهناك سؤال اختلف الفقهاء فيه على رأيان وهو هل يسأل عن عدالة الشهود أم يؤخذون بظاهر حالهم :

·   الرأي الأول : ذهب أبو حنيفة إلى الأخذ بظاهر العدالة في المسلم ولا يسأل القاضي عن الشهود حتى يطعن الخصم بهم إلا في الحدود والقصاص فإنه يسأل عن الشهود وإن لم يطعن فيهم الخصم لقوله صلى الله علية وآله وسلم : ( المسلمون عدول بعضهم على بعض إلا محدوداً في قذف )([3]).

·   كما روي عن عمر رضي الله عنه وأما استثناء الحدود والقصاص فإن منهما مظنة درء الحد والتحايل لإسقاطه عن المتهم لذا اشترط فيها استقصاء معرفة حال الشهود ولأنها تدرأ بالشبهات .

·   الرأي الثاني: ذهب الصاحبان وعلى رأيها فتوى المذهب أنه لابد من أن يسأل القاضي عن الشهود في السر والعلانية في سائر الحقوق لأن القضاء قائم على الحجة هي شهادة العدول فلابد من التعرف على العدالة وفي ذلك صيانة للحكم القضائي عن النقض والإبطال بسبب الطعن في عدالة الشهود ([4]).

ويتضح أن للعدالة مقومات هي : الإسلام _البلوغ _ العقل _السلامة من أسباب الفسق و خوارم المروءة([5]).

كما قد ذهب بعض العلماء في ظنية العدالة أن شهادة غير العدل مقبولة على مثله مهما لم يؤثر عن الشاهد الزور ولا حلف الفجور إذ لو قلنا أن الجنس المنغمس في المعاصي لا تقبل شهادة بعضهم على بعض بل لابد من شاهد فاضل مصل صائم تقي إلى غيره لضاعت الحقوق فيما بينهم النفور ذوى الفضل عن الفساق ومجالستهم غالباً والحجة في قبول ذلك قول الله تعالى "يا أيها الذين آمنوا شهادة بينكم إذا حضر أحدكم الموت حين الوصية اثنان ذوا عدل منكم أو آخران من غيركم " والخطاب للأمة الإسلامية فمعنى من غيركم أي غير المسلمين وإذا قبلت شهادة الكافر هنا عند مظنة عدم وجود المسلم لحفظ الحقوق فالأولى شهادة المسلم غير العدل على مثله مظنة عدم العدل([6]).

وقد ذهب بعض العلماء إلى اشتراط العدالة في الشاهد كضرورة دل على ذلك قوله تعالى " وأشهدوا ذوى عدل منكم " وقوله " ممن ترضون من الشهداء " كما أن قوله سبحانه وتعالى " يا أيها الذين آمنوا أن جاءكم فاسق بنبأ فتبينوا " فيه إنباء على لزوم التوقف على شهادة العدول والتبين من خبر الفاسق ، فعدالة الشاهد شرط في وجوب قبول الشهادة والحكم بها، لا شرط في صحة الأداء ، عند بعضهم .

أما الحنفية فإنهم يرون أن عدالة الشاهد توجب على القاضي الحكم وهي مفترضة في الشاهد ([7])، غير أنهم لا يعتبرون العدالة شرطاً في صحة القضاء ولا في نفاذه ، ويقولون : لو قضى القاضي بشهادة فاسق ، صح قضاؤه ونفذ، لوجود أهلية الشاهد في الفاسق وهي الولاية ، ولكنه يكون آثماً أو عاصياً ، والأصل أن من يرتكب جريمة ، فإن كانت كبيرة سقطت عدالته ،إلا أن يتوب .

و يرى جمهور الفقهاء ومعهم أبو يوسف ومحمد من فقهاء المذهب الحنفي([8]) أن يتحرى القاضي عن عدالة الشهود ولو لم يجرحهم المشهود عليه لأن القضاء قائم على شهادة العدل فوجب أن يتأكد القاضي من توفر صفة العدالة في الشاهد لتقبل شهادته .

·   وموقف القانون من شرط العدالة : عرف القانون اليمني العدالة بالمادة (27) إثبات بأنها الصلاح الظاهر في الشاهد ، وصرحت هذه المادة بالفقرة (أ) أنه يشترط في الشاهد : أن يكون : بالغاً عاقلاً مختاراً عدلاً ، وهي الشروط التي يشترطها الجمهور من فقهاء الشريعة الإسلامية ، كما نصت الفقرة (جـ) من ذات المادة على أنه يشترط في الشاهد :

1_ أن لا يكون مجلوداً في حدٍ أو مجروحاً في عدالة ، والعدالة: هي الصلاح الظاهر في الشاهد .

2_ وأن لا يجر لنفسه نفعاً أو يدفع عنها ضرراً .

3_ وأن لا يكون خصماً للمشهود عليه .

4_ وأن لا يشهد على فعل نفسه .

والعبرة في تحقق هذه الشروط اللازم توافرها في الشاهد وفقاً لأحكام قانون الإثبات ، هي بحالته حين أداء الشهادة([9]).

·   وهناك موانع قبول الشهادة التي تطرأ على الشاهد وتمنع من سماع شهادته ومن هذه الموانع أن لا يكون الشاهد قد اقترف كبيرة من الكبائر إلا إذا تحققت توبته لأنه يكون فاسقاً([10]).

* مفهوم العدالة في الفقه الإسلامي :

   يستنتج شرط العدالة من الوصف القرآني "ذوى عدل " وكذلك قوله تعالي " إن جاءكم فاسق بنبأ فتبينوا " والفاسق غير عادل ، وكذلك الكافر

والعدالة هي " غلبه الظن بصدق الشاهد ، وعدم تطرق التهمة إليه "([11]) والعدل عند الحنفية هو من تكون حسناته غالبة على سيئاته([12]) ويدخل في العدالة سلامة الفرج والبطن من كل مطعن ، وعدم معرفة ارتكاب الشخص جريمة في دينه ، وبصورة عامة اجتناب الكبائر([13])، والعدالة عند الحنابلة (هي استواء حال المسلم في دينة ، واعتدال أقواله وأفعاله)([14]) وخلافها الصنف ، وهو نوعان : من حيث الأفعال ، كالزنا ونحوه ، ومن حيث الاعتقاد ، فلا تقبل شهادة معلن البدعة ، وكل من دعا إليها([15]).

ويتضمن شرط العدالة الصلاح في الدين ، بالمحافظة على أداء الصلاة ، واجتناب المحارم ، والمروءة باجتناب الأمور الدنيئة المزرية ، حيث لا تقبل شهادة من يتعاطى هذه الأمور ، كالرقاص والمشعوذ والمتمسخر والمغني([16]).

ولاشك أن الكبائر تنتفي بها العدالة ، فلا مروءة للسارق والمرابي والزاني و اللائط ، وكل هؤلاء لا تقبل شهادتهم ، ومما يخل بالمروءة  ، ويسقط الشهادة أيضاً ، حكاية الرجل ما يجري بينه وبين زوجته ، والكلام مع زوجته علناً بكلام  فاحش ، وكشف العورة في مصيف أو حمام لدى البعض ، وما جرت العادة على تغطيته من البدن في مجمع الناس لدى غيرهم (17).

تزكية الشهود :ـ

لايسمع القاضي شهادة من لا يعرفه بصورة كافية يتأكد معها من توافر صفة العدالة فيه إلا بعد تزكيته  من الغير ، فالمزكي هو الذي يشهد بعدالة الشاهد ، ويشترط فيه ما يشترط في الشاهد ، ويزاد عليه أن يكون فطناً لا يُخدع ، عارفاً لا جاهلاً ، صالحاً زاهداً كي لا يخدع بالمال ، ويعتمد في تزكيته للشاهد على طول عشرته له في الحضر والسفر ، ومعاملته له بالأخذ والعطاء.(18)

التجريح في الشهود :

لا تعتمد القوانين الوضعية تزكية الشهود ، وهي تحدد بالمقابل الأسباب التي تمنع سماع الشهادة ، سواء سميت هذه الأسباب : موانع الشهادة ، أو أسباب ردها ، التجريح في الشهود .

ويعيب بعض الفقهاء على الأنظمة الوضعية تركها العمل بالتزكية ، وهي جانب إيجابي يهدف لتدعيم الشهادة وتقويتها بشهادة آخرين عن سيرة الشاهد وأمانته والثقة فيه وحسن بصيرته وعدالته ، مقابل التجريح وهو جانب سلبي قد يضر بالشهادة ويفسدها ويفقدها قيمتها(19).

ومن أهم أسباب التجريح في القانون(20) ،العداوة الواضحة بين الشاهد وأحد الخصوم ، والمنفعة الشخصية للشاهد من أداء الشهادة ، وقبول الشاهد هدية من الخصم الذي شهد له ، وكون الشاهد دائناً أو مدينا لأحد الخصوم ، وصغر السن ، وكون الشاهد وكيلاً أو ولياً لمن شهد له ، والقرابة والمصاهرة ، وتبعية الشاهد للمشهود له كأن يكون من خدمة المأجورين ، وكون الشاهد قد حكم عليه من أجل جريمة مخلة بالشرف .

والملاحظ أن حرمان المحكوم عليه جزائياً من الشهادة أمام المحاكم من العقوبات التكميلية التي تنص عليها القوانين الجنائية ، بدون أن يمنع ذلك الإدلاء بمجرد تصريحات ، لكن ليس بصفة شاهد(21) وبالإضافة لهذه الأسباب ، لا تقبل شهادة الموظف في الأمور التي عرفها بموجب وظيفته ، حتى بعد انفصالهم عن الخدمة ، وكذلك المحامي والطبيب وغيرهما ، بالنسبة لما أؤتمنوا عليه من أسرار بحكم صفتهم ، فلا يغشوا حتى بعد زوال صفتهم تلك.

ولاشك أن العديد من الأسباب المتقدمة الذكر أخذتها القوانين من الفقه الإسلامي ، الذي يجيز القدح في الشاهد بما يشكل في أمانته وصدقه ، وقد رأينا أن عدالة الشاهد تنتفي بتطرق التهمة إليه ، سواء كان ذلك بسبب العداوة المعلومة (22) والقرابة والتبعية ، لقوله صلى الله عليه وآله وسلم :( لا تقبل شهادة الولد لوالدة ، ولا الوالد لولده ، ولا المر أه لزوجها ،والزوج لامرأته ، والعبد لسيده ،والمولى لعبده والأخير لمن أستأجره ) . وتوسع في ذلك الفقهاء ، فخاضوا في جواز شهادة الأخ لأخيه ، وزوج البنت لأبوي زوجته ، وزوجة الابن لأبوي زوجها ، وذهب بعضهم إلى عدم منع الشهادة للقرابة إذا تأكدت عدالة الشاهد.

كما يدخل في التهمة المانعة من قبول الشهادة أن تكون " دافعة لمغرم ولضرر يلحق بالشاهد أو جالبة لنفع يعود عليه ".

 وتوسع الفقهاء في قبول شهادة من حكم عليه ، من عدمه ، فلا تقبل شهادة المحدود ، لقوله تعالى في الآية الكريمة (( والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة ، ولا تقبلوا لهم شهادة أبداً ، وأولئك هم الفاسقون ، إلا الذين تابوا بعد ذلك وأصلحوا فإن الله غفور رحيم )).

وقد جاء في رسالة عمر بن الخطاب إلى أبي موسى الأشعري ( المسلمون عدول بعضهم على بعض ، إلا مجلوداً في حد أو مجرياً عليه شهادة زور ).

 واختلف الفقهاء في قبول شهادة المجلود إذا تاب ، حيث اعتبر بعضهم أن توبته تقبل بينه وبين ربه ، لكن لا تجوز شهادته فيعرض عليهم آخرون بقولهم :ـ "أيقبل الله توبته ولا تقبلون شهادته ؟"

من لا يجوز الحكم بشهادته :ـ

ذكر الأمام الشوكاني في كتابة نيل الاوطار . عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده قال: قال رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم : ( لا تجوز شهادة خائن ،ولا خائنة ، ولا ذي غمر على أخيه ، ولا تجوز شهادة القانع لأهل البيت ، والقانع الذي ينفق عليه أهل البيت). والخيانة تكون في حقوق الله ، كما تكون في حقوق الناس ، من دون اختصاص (23).

ويتضح من خلال ذلك كله : ـ

 ان الجرح في شهادة الشهود لها تأثير ويصح تقديم شهود تزكية بعد سماع شهود الجرح . وكذلك يجوز تقديم شهود تجريح لعدالة شهود الجرح .

والجواب على التساؤل إذا كان القاضي يعرف الشاهد فهل يجوز الجرح في شهادته بأنه قد أجمع العلماء على أن القاضي يقضي بعلمه في التعديل والتجريح، وانه إذا شهد الشهود بضد علمه لم يقضي به ، وأنه يقضي بعلمه في إقرار الخصم وإنكاره ، إلا مالكاً فانه رأى أن يحضر القاضي شاهدين لإقرار الخصم وإنكاره .

كما أجمعوا على أنه يقضي بعلمه في تغليب حجة أحد الخصمين على حجة الأخر إذا لم يكن في ذلك خلاف.([17])

كما أن الخصم  يصح له أن يطعن في عدالة الشهود إذا شهد عند القاضي رجال فقال الخصم: أنا أقيم بينه عندك أنهم عبيد أو فساق أو محدود ون في قذف أوفيهم مانع يمنع الشهادة، واتى بشهود فشهدوا بذلك قبل ذلك وأخرجهم من العدالة.

أما إذا شهدوا بأمر قديم يجوز أن يتأب منه ويصفح لم يقبل ذلك ، ولم يخرجهم من العدالة ، وان كان في أمر يسير قبل ذلك .([18])

كما اشترط القدروي رحمة الله في التجريد في مسئلة ولاية الفاسق أن من أصحابنا من قال إذا حكم بشهادته نفذ حكمه .

وإذا أقر شهود النفي على رجوع احد شهود الادعاء كما حصل على شهادة نبيل احمد قاسم عوضة والذي هو من شهود الادعاء حيث شهد عليه والدة احمد قاسم عوضة والشاهد فيصل قاسم الحضوري حيث اعتبرا أنهما من شهود النفي حيث اقر الشاهد الأول أن ولده نبيل وقت الجريمة كان عنده في البيت ويوم الجمعة نزل عند بني الدمة وقد ترك ورقة لبني عوضة بأنه شهد زوراً. أما الشاهد الثاني فقد شهد على نبيل عوضة بأنه ذهب إلى منزل صالح محمد فرحان وكان نيبل احمد قاسم عوضة هناك أعترف بأنه شهد زوراً.

 لأحمد الدمه لأنه يشتغل عنده في المزرعة وانه مست قرض زلط منه ولقد لقنه الشهادة وغرر به وقد قال أن يحرر عليه ورقة يبرء ذمته .

ومن خلال استطلاع شاهدي النفي على شاهد الإثبات بأنه اقر على نفسه بأنه شهد زوراً فعلى القاضي إثبات الإقرار فيسأله أن يشهد على نفسه بما ثبت عنده من الإقرار لزمة ذلك لأنه لا يؤمن أن ينكر المقر فيلزمه الإشهاد ليكون حجة له اذا أنكر ([19]) والورقة الذي كتبها وأقر بها إن قدمت إلى مجلس القضاء وثبت أنها بخطه تكون حجة لشهود النفي .

كما أن شهود النفي الذين يجرحون في عدالة شهود الادعاء يسمون شهود الجرح ويشترط فيهم ما يشترط في اى شاهد كشرط تحمل الشهادة وهو التمييز، وشروط أداء الشهادة كالإسلام ، والبلوغ، والعقل والحرية ، والعدالة ، وان يكون غير متهم في شهادته ، وان يكون ناطقاً غير أخرس ،وأن يكون يقظاً فلا تقبل شهادة المغفل لاحتمال الخطأ والغلط كما إن شرط العدالة يتبعه شروط خمسة وهي : ـ

1 ـ أن يكون مجتنباً للكبائر: فالكبائر من الذنوب وهي ما ورد فيه وعيد شديد في كتاب أو سنة، ودل ارتكابه على تهاون في الدين، كشرب الخمر، والتعامل بالربا، وقذف المؤمنات بالزنى، قال تعالى: " ولا تقبلوا لهم شهادةً أبداً وأولئك هم الفاسقون " ([20])

2ـ غير مصّر على القليل من الصغائر: والصغائر هي مالم ينطبق عليه تعريف الكبيرة، كالنظر المحرم، وهجر المسلم فوق ثلاثة أيام، ونحو ذلك .

3ـ سليم السريرة: اى سليم العقيدة، فلا تقبل شهادة من يعتقد جواز سب الصحابة رضي الله عنهم.

4ـ مأموناً عند الغضب : أي لا يتجاوز الحد في تصرفه إذا غضب ، ولا يقع في الباطل والزور إذا ما أستُثير .

5ـ محافظاً على مروءة مثله : أي متخلقاً بأخلاق أمثاله من أبناء عصره ، ممن يراعون آداب الشرع ومناهجه في الزمان والمكان ، ويرجع في هذا غالباً إلى العرف ، فإذا قلت مروءة الشخص ،قل حياؤه ، ومن قل حياؤه قال ما شاء . ([21]).

قال رسول الله صلي الله عليه  واله وسلم  : إذا لم تستح فاصنع ما شئت "  أخرجه البخاري ([22]).

وهذا كله تدعمه م (53) من قانون الإثبات اليمني حيث نصت على يشترط في الجرح والتعديل الإثبات بلفظ الشهادة وفي الجارح والمعدل ما يشترط في الشاهد، وان يكون الجرح بما ينفي شروط الشاهد والشهادة مع بيان علة الجرح وتاريخها "

·       كما يصح الجرح في شهود الجرح لأنه ( يشترط فيهم ما يشترط في شهود الإثبات أو الادعاء.

أما إذا كان هناك تعارض بين الشهود على جرح شخص ما او تعديله فيثبت فيه الجرح حتى وان كثر المعدلون له، وذلك طبقاً لنص المادة (56) من قانون الإثبات والتي نصت : ـ

(( إذا تعارض الجرح والتعديل فالجارح أولى وان كثر المعدل )) هذا ما رايته وبالله التوفيق ،،،

---

[1] ) دور  الرسول الكريم في إرساء معالم النظام الجنائي الإسلامي صـ13ـ

[2] ) المحلي جـ9 _ صــ433-434ـــ

[3] ) الزحيلي _ صـ559ـ

[4] ) مجمع الأنهر في شرح ملتقى الأبحر للشيخ عبد الله بن الشيخ محمد بن سليمان المعروف بداماز أفندي _ دار أحياء التراث العربي _ بيروت جـ2_ صـ192ــ

[5] ) القضاء والإثبات في الشريعة والقانون _ د. عبد القهار داود العاني _ صـ115ـ

[6] ) التاج المذهب صـ70ـ

[7] ) حاشية ابن عابدين ج4 _ صـ255ـ، بدائع الصنائع ج6 صـ270ـ_ البحر الرائق ج7 صـ69ـ

[8] ) شرح الأزهار _ ج4 صـ143ـ

[9] ) عمدة المسير ج2 صـ109ـ

[10] ) المصدر السابق صـ119ـ

[11] ) ابن القيم الجوزية ، الطرق الحكمية ، صــ195ـ

[12] ) بدائع الصنائع للكاساني جـ2 صـ268ـ

[13] ) المصدر السابق

[14] ) المعني لابن قدامة جـ9 صـ165_168ـ

[15] )المصدر السابق

[16] ) مجلة الأحكام للشيخ أحمد القاري .

(17) بدائع الصنائع للكاساني .

(18) المصدر السابق .

(19) الإثبات والتوثيق _ عبد الرحمن القاسم صـ130-131ـ

(20) الفصل 96 مرافعات تونسي

(21)  الفقرة السابعة من الفصل الخامس من المجلة الجنائية التونسية .

(22)  مجلة الأحكام الشرعية م2174

(23) نيل الأوطار ـالشوكاني جـ7ـ8 صــ674ـــ

[17]  بداية المجتهد . ونهاية المقتصر صـ452ـ .

25 . روضة القضاة وطريق النجاة ج1 صـ233ـ

[19] . روضة القضاة وطريق النجاة ج1 صـ244ـ

[20] ) سورة النور أية 4 .

[21] ) الفقه المنهجي. على مذهب الإمام الشافعي ج3 صـ570ـ .

[22] ) البخاري (3296) في الأنبياء .

بحث عن الكفالة التجارية

بحث عن الكفالة التجارية

طبيعة التزام الكفيل الشخصي بصفة عامة

الكفيل الشخصي يكفل تنفيذ التزام بان يتعهد للدائن بان يفي بالالتزام إذا لم يفي به المدين نفسه المادة(772) من القانون المدني المصري.

فالكفيل يضم ذمته المالية إلى ذمة المدين في ضمان دين الدائن ويتم عقد الكفالة بين الدائن وبين الكفيل ، وأما المدين في الالتزام الأصلي فليس طرفاً في عقد الكفالة ، ومع ذلك يلعب المضمون دوراً في انعقاد الكفالة لأنه هو الذي يدعو الكفيل إلى التعاقد مع الدائن ضماناً لا لالتزامه قبل هذا الدين الأصلي ولكن يظل  الدور خارج منطقة عقد الكفالة فالكفيل يلتزم بضمان الدين الأصلي أن يفي بالتزام المدين الأصلي  إذا لم يف به المدين نفسه" فهو لا يلتزم بأمر أخر خلاف ذلك ، فالكفيل  الشخصي يلتزم بصفة احتياطية ، إذ انه يضمن دين غيره أي يضمن ديناً لا مصلحة له فيه (1)

أحكام الكفالة في الدين المستقبلي واحكام الرجوع عن الكفالة التجارية قبل نشوء الالتزام المكفول

تجوز كفالة  الدين  المستقبل وان كان ديناً غير موجود  وقت الكفالة وذلك باستثناء الالتزام في شركة مستقبلية فانه باطل وتبطل الكفالة تبعاً له ، ومثل ذلك الدين المستقبل  فتح اعتماد فتجوز كفالته ، كما تجوز كفالة الدين الاحتمالي لأنه دين مستقبل ، فإذا فتح شخص اعتماداً في مصرف جاز أن يقدم كفيلاً يضمن ما عسى  يقبضه المدين هذا  الاعتماد وبالقدر الذي يقبض  وذلك قبل أن يقبض المضمون شيئاً من الاعتماد .

وتكون كفالة الدين المستقبلي قائمة  ويكون الكفيل  ملزماً  بها ، حتى قبل أن يوجد هذا الدين  ولكن الكفيل  لا يكون  ملتزماً باى مقدار  من المال قبل أن يوجد الدين ، فإذا ما وجد كفله الكفيل بالمقدار الذي يوجد ، إلا أن القانون المصري وضع قيدين  لكفالة الدين المستقبلي .

القيد الأول : يجب في الدين المستقبل المكفول  أن يحدد مقدماً في عقد الكفالة مقدار الدين المكفول .

القيد الثاني : ما نصت عليه الفقرة  الثانية في المادة (778) مدى مصري  من انه إذا كان  الكفيل في الدين  المستقبل  لم يعين مدة الكفالة كان له في اى وقت أن يرجع فيها مادام الدين المكفول  لم ينشأ " فإذا عين الكفيل  مدة  لقيام كفالته  لم يجز له أن يرجع فيها  طوال هذه المدة ووجب عليه وفاء الدين عن المدين الأصلي متى وجد الدين وحل ولم يوفه المدين الأصلي في خلال هذه المدة ، أما إذا لم يعين الكفيل مدة لقيام كفالته أو عين مدة وانقضت قبل نشوء الدين وتحققه فعلاً  فان للكفيل أن يرجع في الكفالة مادام الدين المكفول لم ينشأ (2)

الجدير بالذكر أن القانون اليمني أيضاً أجاز  الكفالة في الدين  المستقبل إلا انه لم يضع أي قيد على هذه الكفالة فقد نصت المادة(1039) مدني يمني: ( تصح الكفالة بما سيثبت  مستقبلاً وللكفيل  الرجوع فيما سيثبت بالمعاملة قبل ثبوته ، وإذا ثبتت قبل الرجوع لزمت الكفالة )

( فكفالة الالتزام  المستقبل تعتبر  كفالة بأته منجزه حيث تقضي القواعد العامة بأنه " يجوز أن يكون محل الالتزام  شيئاً مستقبلاً .

فالكفالة الالتزام المستقبل  تعتبر كفالة  بأنه منجز ه حيث تقضي القواعد العامة  بأنه " يجوز أن يكون  محل الالتزام شيئاً مستقبلاً . فالكفالة إذن تنشأ باته ، غاية الأمر أن نفاذها يعلق على وجود الالتزام المكفول (3)

ومما سبق يمكننا أن نبين مدى حق الكفيل في الرجوع عن كفالته في الدين المستقبل  على النحو التالي :

1)  إذا لم يعين في كفالة الدين المستقبل مدة الكفالة فانه يجوز للكفيل طالما أن الدين المكفول لم ينشأ بعد أن يرجع  في كفالته ، فإذا نشأ الدين فلا يصح هذا الرجوع ، ولكن يؤتى هذا الرجوع  ( رجوع الكفيل عن كفالته ) أثره إذا علم به الدائن وتم هذا الإعلام  عن طريق أخطار  الكفيل بالرجوع ، إلا أن هذا الأخطار  ليس كما ذهب البعض واجباً مفروضاً على الكفيل ، يترتب على تخلفه أن يكون هذا  الرجوع عديم الأثر يظل  الكفيل ملتزماً بالدين " ذلك أن الرجوع في الكفالة بم بحسبانه تعبيراً عن الإرادة لا ينتج أثره القانوني إلا حينما يعلم به الدائن ويجب من ثم أن يتصل بعلمه قبل نشوء الالتزام المكفول (الدين المستقبل)(4).

ويعتبر رجوع الكفيل قبل نشوء الدين تطبيقا لحق كل عاقد في إنهاء العقد غير محدد المدة بإرادته المنفردة نتيجة لتحريم الالتزامات المؤبدة حماية لحرية الفرد وتأمينا لاستقلاله والواقع أن الإنهاء بالإرادة المنفردة هو حكم عام في شأن العقود غير المحددة المدة على اختلاف أنواعها إذ لو توقف إنهاء هذه العقود على رضا الطرفين معاً لا نتهي إلى تأييدها تأييداً يفضي على الحرية الفردية فضلا على أن عدم تحديد المتعاقدين مدة للعقد مقتضاه رضاهما سلفا بالترخيص لأي منهما بوضع حد لعلاقته بالأخر وقتما شاء (5)

تفسير عقد الكفالة موضوع الدراسة:

لتفسير عقد الكفالة موضوع الدراسة بادي بدء لا بد أن نشير إلى الأسس التي يكون التعبير عن الإرادة صريحاً وثابتا بالكتابة ولكنه مع ذلك يحتاج الى تفسير كما وردت في الكتابة عبارات متعارضة في ظاهرها بعضها صريحا في معنى الكفالة والبعض الأخر لا يستقيم مع هذا المعنى وفي هذه الحالة تثور مسألة تفسير عقد الكفالة وفي هذا الشأن يقوم قاضي الموضوع بتفسير الكفالة باعتبارها مسألة موضوعية متقيدا في ذلك بالمبدأ الذي نص عليه المشرع من وجوب تفسير الشك لمصلحة الكفيل يقتضي تحديد التزامه في أطيق نطاق تسمح به عبارات الكفالة من أضيق نطاق تسمح به عبارات الكفالة فالكفيل هو شخص متبرع بالتزامه يسري خدمة مجانية للمدين لا يناله منها عادة سوى الخسارة لذلك كانت القاعدة هي وجوب التفسير الضيق لبنود الكفالة التجارية .

وبالرجوع إلى عقد الكفالة التجارية نجد أن الدين المحتمل المستقبل هو تسديد أي مديونية او إتلاف أو عجز على المضمون  في حالة ما إذا تأخر أو تباطئ خلال (30) يوماً من تاريخ مطالبة المضمون له  للضامن وذلك خلال أسبوع من أول طلب للضامن وهذا يعني أن التزام الكفيل بموجب الكفالة والضمانة لا ينفذ من بداية العجز بل ينفذ من أول طلب يوجه من المضمون لديها إلى الضامن وعلى الضامن تنفيذه خلال أسبوع من هذا الطلب كما أن مدة الكفالة غير محددة بل مطلقة مما يعني أن رضا الأطراف (الضامن – المضمون – المضمون له ). مسبقا بالترخيص لأي منها بوضع حد لعلاقته بالأخر وقتما شاء بل أن عقد الكفالة قد نص صراحة بأن للضامن الرجوع عن كفالته وقتما شاء بما نصه " وفي حالة رغبتنا لسحبها فإنه يجب علينا تسوية الالتزامات السابقة ونظرا لعدم وجود أي التزامات للضامن كما اشرنا أعلاه بل أن المضمون نفسه حتى تاريخ رجوع الضامن لا توجد عليه التزامات إذ لم يثبت أن المضمون له الشركة طالبة المضمون عليه بأي مديونية وعجز عن أدائها إلا بعد إنتهاء عقد الكفالة برجوع الكفيل عنه.

---

(1) ص178

(2) الوسيط في شرح القانون المدني في التامينات الشخصية والعينية

(3) التامينات الشخصية والعينية د/ رمضان ابو السعود صـــ84ـ

(4) المرجع السابقصـ113ـ

(5) سليمان مرقص  فقرة 29صـ50ـ 

بحث حول الوكالة بالخصومة او الوكالة بإجراء معين في إجراءات الخصومة

بحث حول الوكالة بالخصومة او الوكالة بإجراء معين في إجراءات

 الخصومة

 

أولاً :- ماهية الوكالة :-

وكل إليه الأمر – يكله وكلاً – فوض اليه واكتفى به

الوكالة :- أن يعهد الرجل الى غيره في ان يعمل له عملاً

صـ 9 من كتاب أحكام  عقد الوكالة في التشريع المصري والمقارن د/ قدري عبد الفتاح الشهاوي – المعارف الإسكندرية

ثانياً :-الوكالة وفقا للقواعد القانونية عقد الوكالة :-

هو عقد بمقتضاه يلتزم الوكيل بان يقوم بعمل قانوني لحساب الموكل

ثالثاً :- هل يلزم افراغ عقد الوكالة بشكل معين :-

نصت المادة (700) من القانون المدني المصري بانه ( يجب ان يتوافر في الوكالة الشكل الواجب توافره في العمل القانوني الذي يكون محل الوكالة . ما لم يوجد نص يقضي بغير ذلك )                                               صـ 49 مرجع سابق

رابعاً :- نطاق الوكالة وتسميتها :- ان نطاق تنفيذ الوكيل للوكالة الصادرة اليه من الموكل تضيق وتتسع تبعاً لما يتم الاتفاق عليها بينها وقضى بأن ( الوكيل ملزم بتنفيذ الوكالة دون ان يجاوز حدودها المرسومة ويجب الاقرار ما يباشر خارجاً عن هذه الحدود ان يكون المقر عالماً بان التصرف الذي يقرره خارج عن حدود الوكالة وانه قد أقره قاصداً أضافة اثره الى نفسه )

طعن رقم 132 لسنة 18 ق جلسة 6/4/1950 الموسوعة الذهبية قاعدة 1817 صـ 754 ج 1س 1983 صـ 93 مرجع سابق

كما قضى بان ( متى كان الحكم اذا قرر بأن الوكيل قد تجاوز حدود التوكيل قد اقام ذلك على استخلاص موضوعي سائغ فلا  رقابة لمحكمة النقض عليه )

الطعن رقم 255 لسنة 22 ق جلسة 5/4/1956 س ص 489 المجموعة الذهبية ص 757 10 س سنة 1982

س: إلى أي مدى يمكن للموكل تقيد حرية الوكيل وتحديد مدى سعة الوكالة

ج:للموكل كامل الحرية في تحديد مدى سعة الوكالة وتحديد تلك السعة بعد تفسيراً لمضمونها وللقاضي كامل السلطة في تحديد نطاق الوكالة وبيان ما قصده المتعاقدان منها مستعيناً في ذلك بعبارة التوكيل وظروف الدعوى وملابساتها حتى كان استخلاصه سائغاً ويؤدي إلى ما انتهى اليه )

 راجع طعن رقم 112 س 35 ق جلسة 25/12/1969 س 20 ص 1323 صـ 95 مرجع سابق

-         مدى سعة الوكالة مسالة موضوعية تتعلق بمضمونها حيث نصت المادة    ( 703) مدني مصري والتي قضت بأن ( الوكيل ملزم بتنفيذ الوكالة دون ان يجاوز حدودها المرسومة على ان له ان يخرج من هذه الحدود متى كان  من المستحيل عليه اخطار الموكل سلفاً وكانت الظروف يغلب منها الظن بان الموكل ما كان إلا ليوافق على هذه التصرف وعلى الوكيل في هذه الحالة ان يبادر ابلاغ الموكل خروجه عن حدود الوكالة ) إذا فالوكالة تنقسم إلى قسمين هما :-

-         وكالة عامة

-         وكالة خاصة

أولاً :- الوكالة العامة :-

نصت المادة (701) مدني مصري بأن :- الوكالة الواردة في ألفاظ عامة لا تخصيص فيها حتى لنوع العمل القانوني الحاصل فيه التوكيل . لا تخول الوكيل صفة إلا في أعمال الإرادة )

ويستفاد من النص السابق ان الوكالة العامة هي التي ترد في ألفاظ عامة فلا يعين فيها الموكل محل التصرف القانوني المعهود به الوكيل بل أيضا دون ان يعين نوع هذا التصرف القانوني ذاته فيقول الموكل للوكيل مثلاً :-

(وكلتك في أدراة أعمالي ، وكلتك عن جميع أعمالي ....) وتعتبر هذه الألفاظ ألفاظ عامة لا تخصص فيها .

وفي هذا الشان يقول  التقنين المدني العراقي بان ( يصح  تخصص الوكالة بتخصص الموكل به وبتعميمه فمن وكل غيره توكيلاً مطلقاً بكل حق خوله بالخصومة في كل حق صحت الوكالة ولو لم يعين المخاصم به والمخاصم )

صـ 99.97 مرجع سابق

فالوكالة العامة لا تخول الوكيل صفة إلا في أعمال الإدارة فلا يجوز للوكيل ان يقوم بأي عمل من أعمال التصرف  صـ 98مرجع سابق

ثانياً :- الوكالة الخاصة

نصت المادة (702) من التقنين المدني المصري بان ( لا بد من وكالة خاصة في كل عمل ليس من أعمال الإدارة ، وبوجه خاص في البيع والرهن والتبرعات والصلح والإقرار والتحكيم وتوجيه اليمين والمرافعة أمام القضاء )

والمستفاد من النص :-  ان الوكالة الخاصة هي التي تحدد بعمل أو أعمال قانونية معينة أي تدخل ضمن أعمال الإدارة أعمال التصرف التي تقتضيها أعمال الإدارة التي ترد على أعمال التصرف او على عمل من أعمال الإدارة.

الخلاصة :- تلخص مما تقدم انه لا بد من وكالة خاصة لكل عمل من أعمال التصرف ، طالما انصرف الى البيع او الشراء أو الهبة او الصلح او الرهن أو ترتيب حق انتفاع .

او حق الاتفاق أو أي حق عيني أخر أصلي أو تبعي ويجوز ان تقتصر الوكالة الخاصة على تصرف واحد فقط من التصرفات السابقة ، كما يجوز ان تشمل الوكالة على بعضها وحينئذ يجب ان تحدد الوكالة كل نوع من أنواع التصرفات التي تدخل فيها ويجوز ضمها جميعاً في ورقة واحدة ويجوز أن تصدر الوكالة د\ون تحديد للمحل الذي يقع عليه التصرف فيكون خاصة في نوع التصرف وعامة في محله .

وقد قضى بأن نص المادة (  702/2) من قانون المدني على ان الوكالة الخاصة في نوع من أنواع الأعمال القانونية تصح ولو لم يعين محل هذا العمل  على وجه التخصيص إلا إذا كان العمل من التبرعات يدل على ان الوكالة الخاصة في المعاوضات يصح ان تصدر دون تحديد لمحل التصرف ، ولما كان التوكيل الصادر من المطعون عليها الأولى لمحاميها ينص على ان له ان يشتري لذمتها العقار المطلوب بيعه ، فانه يخول صفه  في ان يشتري عنها الأطيان موضوع التنفيذ دون حاجة الى تعيين فيه على وجه التحديد بيان منه العقارات التي انصبت عليها التصرف ولما كان ذلك فان النص على الحكم المطعون فيه بالخطأ في تطبيق القانون لرفض دفاع الطاعنة من أن التوكيل لم يكن يخول الوكيل بشراء العقار بجلسة لأن عبارته غامضة ولا تتضمن تحديداً لموضوعه يكون على غير أساس

– نقض مدني 22/10/1974 مج أحكام النقض  س 25 رقم 193 صـ 1153 صـ 108 مرجع سابق

أولاً:المحامي "الوكيل بالخصومة":

تعريف المحامي "أي شخص مثقفاًُ ثقافة قانونية يعمل بمهنة المحاماة وينتمي إلى تنظيم مهني معين هي نقابة المحامين".

صـ67 مرجع سابق

المحامي هو وكيل يقوم بعمل قانوني "متابعة الدعوى" لحساب الموكل وباسمه.

صـ68 مرجع سابق

أعمال المحاماة هي:

-         الحضور عن ذوي الشأن أمام المحاكم.

-         الدفاع عنهم والقيام بأعمال المرافعات والإجراءات القضائي المتصلة بذلك.

-         إبداء الرأي والمشورة القانونية فيما يطلب.

-         صياغة العقود واتخاذ الإجراءات اللازمة أأأااايسيشهرها أو توثيقها.

-         توقيع المحامي على جميع صحف الدعاوى والطعون المقدمة إلى المحاكم أو طلبات.

صـ69 مرجع سابق

تجدر الإشارة إلى أنه في القانون الفرنسي توجد تفرقة بين المحامي ووكيل الدعوى:

فالمحامي: يعمل مستقلاً عن الخصم، فيتولي الدفاع عن الخصم بالمرافعة وتقديم المذكرات الكتابية كما يمنح المشورة القانونية.

ووكيل الدعوى: يعمل تحت إشراف الخصم ويتولى الاعمال الإجرائية بأن يقوم برفع الدعوى وتقديم صحيفتها لقلم كتاب المحكمة ويتابع سيرها أمام المحكمة ويسجلها ويقدم الطلبات ويتابع تنفيذ الحكم الصادر فيها.

إذا كان المحامي هو الوكيل الوحيد بالخصومة إذ هو الذي يرفع الدعوى ويترافع أمام المحاكم ويوقع صحف الدعاوى والطعون، وأن الخصم نفسه ووكيله القريب ليس لهما سوى حضور أو وكالة بالحضور.

"التوكيل في التقاضي غير الوكيل بالخصومة فقد يكون الممثل القانوني ويجعل بالتقاضي والمحامي وكيل بالخصومة وليس بالتقاضي".

 صـ78-88"

أولاً  سلطة الوكيل بالخصومة :-

سوف نحاول التعرف على سلطات الوكيل بالخصومة ، والأعمال التي يمكن ان يقوم بها الوكيل بالخصومة في حدود التوكيل الممنوح له.

وتختلف سلطة الوكيل باختلاف الصيغة التي جاءت بها الوكالة،ويكون التوكيل عاماً إذا افرغ في صيغة غير محددة بأن خول الوكيل مباشرة ( كل الأعمال التي يراها في صالح الموكل ) أو مباشرة كل الأعمال القانونية التي يصبح ان تباشر بوكيل

1.    آما التوكيل الخاص فانه على عكس التوكيل العام – يفرغ في صيغه صريحة ومحددة :- فيصرح للوكيل بمباشرة أعمال محددة بذاتها أو على الأقل يحددها" كتوكيل شخص بالبيع او الرهن أو الاقتراض" .

2.    سلطة الوكيل وكاله عامة :-

وهي وكالة ترد في الفاظ عامة دون ان يحدد لها عمل قانوني معين فلا يعين فيها الموكل محل التصرف القانوني المعهود به للوكيل ، بل ولا يعين نوع هذا التصرف القانوني ذاته فيقول مثلاً وكلتك في جميع اعمالي .

صـ 112.111 الوكالة بالخصومة – المركز القانوني للمحامي في الدعوى وسلطاته د/ محمد هندي

سلطات الوكيل وكالة خاصة:-

الوكالة الخاصة ترد على عمل من اعمال التصرف او عمل من اعمال الإدارة او ترد على العميلن معاً في وقت واحد .

- حيث لا يجوز ان يوكل شخص شخصاً أخر في جميع اعمال التصرف دون تحديد انواع معينة من هذه الاعمال وإلا كان هذا التوكيل في اعمال التصرف باطلاً ، ولا يكون للوكيل صفة مباشرة أي عمل من اعمال التصرف مثال لذلك الوكالة في البيع في الصلح ...الخ )

-ومن الاعمال التي تحتاج الى وكالة خاصة المرافعة أمام القضاء ، وهي يتولاها الوكيل بالخصومة ونتعرض الان لذلك من خلال شرح سلطات الوكيل بالخصومة – المحامي-

صـ 117.116 مرجع سابق

سلطات الوكيل  بالخصومة – المحامي-:- 

المحامي وكيل عن الخصم ، وكالة اتفاقية – فهو وكيل بانهاء الخصومة ويجب ان يكون هناك اثبات لهذه الوكالة وأن بين المحامي ما يثبت وكالته امام المحكمة توكيل الرسمي إنما يخول المحامي المرافعة امام القضاء في دعوى معينة فقط والوكالة بالخصومة :- قد تكون عامة تتناول كل ما يقيمه الموكل او يقام عليه من دعاوى وكل ما يتخذ او تتخذ  ضده منإجراءات قانونية متعلقة بدعوى قائمة او مترتبة عليها او يقصد بها إلى التمهيد لها .

ومعنى ذلك أن المحامي لابد أن يصدر له التوكيل خاص في المرافعة امام القضاء ، اما في قضية معينة أو في جميع القضايا التي ترفع من موكله او عليه وهي" رفع الدعوى ومتابعتها او الدفاع عنها واتخاذ الإجراءات التحفظية ...الخ "

ولكن توكيل المحامي في المرافعة امام القضاء لا يشمل توكيله في الصلح ولا في التحكيم ولا في الإقرار ولا في توجيه اليمين ، بل لا بد من توكيل خاص لكل تصرف من هذا التصرفات .

-         خلاف الوكالة العامة بالتمثيل والحضور –

صـ 121.119 مرجع سابق

فالمحامي موكل عن الخصم بالمرافعة امام القضاء ، و أي أنة مفوض بفض النزاع قضاء" ، بمعنى ان يتابع الدعوى أمام المحكمة حتى يصدر فيها حكم حاسم للنزاع . وبالتالي ليس للمحامي أن يذهب إلى محكم لفض النزاع وايضاً بالنسبة للإقرار ، والذي يعني اعتراف شخص بحق عليه لأخرلا بإنشاء حق في ذمته ، فهو لا يدخل في نطاق الوكالة بالخصومة ، وذلك ان هذه الوكالة تخول الوكيل سلطة القيام بالاعمال اللازمة لرفع الدعوى ومتابعتها والدفاع فيها، والاقرار يعتبر عملاً من اعمال التصرف يشترط فيه اهليه التصرف .

والوكيل لا يجوز له الاقرار عن موكله إلا إذا كان مفوضاً في ذلك بنص خاص من التوكيل إذا لا بد من الاقرار في نطاق الوكالة بالخصومة فإذا جاوزا الوكيل نطاقها إلى الإقرار فان اثره لا ينصرف الى الوكيل لانه لا يكون في هذه الحالة نائباً عنه ولا صفه له في اتخاذ هذا التصرف "

 نقض 21/2/1953 – الطعن رقم 624 لسنة 45ق ص 23 مرجع سابق

وخلاصةالأمر :- أنه لا يجوز ان يقوم المحامي من تلقاء نفسه بالصلح أو التحكيم او الإقرار او توجيه اليمين ، إلا بتوكيل خاص ، والا عد المحامي مجاوزاً لحدود وكالته ولا يلزم التصرف الصادر منه للموكل

نقض 10/6/1980 – الطعن رقم ( 848) لسنة 49ق المدونة الذهبية  صـ 125 – مرجع سابق

وكذلك في حالة السير في نظر الدعوى قد يتطلب الأمر إلى رد القاضي او الخبير أو مخاصمته فليس للمحامي أن يتقدم بطلب الرد او دعوى المخاصمة إلا بناء على توكيل خاص لما يترتب على هذه الطلبات من امور جسيمة لا يمكن تدراكه و لذا فان المحكمة لا تجيب هذه الطلبات الا بناء على توكيل خاص .

وكذلك الادعاء بالتزوير الأوراق يحتاج الى توكيل خاص كون هذا الادعاء يؤدي خسارة الموكل في بعض الحالات ويتعرض للجزاء المدني " الغرامة " والجنائي " السجن " لذلك ليس للمحامي ان يدعي التزوير باي طريقة إلا إذا كان المفوض تفويضاً خاصاً من الموكل

مرجع سابق صـ 127.126

وخلاصة ذلك :- نجد الوكالة بالخصومة انما تعطي للمحامي سلطة تحريك الإجراءات امام المحاكم لحماية حق الموكل ، فهي وكالة في الإجراءات لحماية الحق – وليست وكالة التصرف في الحق – لذلك يمتنع على المحامي القيام باي عمل من شانه ان يؤثر على حق الموكل او أن يحمله باعباء اضافية ومن ناحية اخرى فالتوكيل بالخصومة ينتهي عند لحظة اصدار الحكم في الدعوى فليس للمحامي بمجرد صدور الحكم سوى إعلان هذا الحكم وقبض الرسوم والمصاريف، – كما أنه ليس له الطعن في الحم من تلقء نفسه أو أي تنازل عن طريق الطعن كما ليس من حقه ان يطالب بتنفيذ الحكم وقبض حق الموكل ولا متابعة إجراءات التنفيذ . فاي تصرف من هذه التصرفات يحتاج الى توكيل خاص من الموكل .

مرجع سابق صـ129.128

ومن ناحية الطعن ليس للمحامي الموكل بالمرافعة أمام محكمة اول درجة ان يطعن بالاستئناف من تلقاء نفسه إذا صدر الحكم في غير صالح موكله ، وأن كان العمل قد جرى على ان ينص في التوكيل العام بالخصومة على ان المحامي ان يطعن في الحكم بالاستئناف ، ويبرر ذلك ان الاستئنافله ميعاد قضير قد لا يتمكن الخصم خلاله من الالتجاء الى محامي اخر ليتقدم له بلاستئناف .

" مع ملاحظة ان المحامي يجب ان يبرز في جميع الأحوال التوكيل بالطعن قبل الحجز الطعن الحكم سواء كان توكيلاً خاصاً او توكيلاً بالدعوى متضمناً تفويضاً بالطعن في الحكم ، وإذا تغيرت صفة أحد الخصوم – كان قاصراً أثناء نظر الدعوى واصبح بالغاً – فيجب أن يصدر التوكيل الطعن من هذا الخصم نفسه ولا يصلح التوكيل السابق الصادر من الممثل القانوني عنه "

انظر نقض 12/3/1981 م – مرجع سابق صـ 129

أيضاً فان المحامي المفوض بالطعن في الحكم بالاستئناف لا يحق له ان يطعن فيه بطريق النقض ، ما لم يكن مفوضاً بذلك فقد يستفاد من التوكيل بالدعوى ان المحامي مفوض بالطعن بالنقض في الحكم الصادر صراحة او ضمناً . فلا يتشرط ان ينص صراحة على ان التوكيل يشمل الطعن بالنقض متى كان هذا التوكيل مستفاد من أية عبارة ورادة فيه تتسع لتشملا النقض في القضايا المدنية  كعبارة الموكل وكل المحامي عنه ( أمام جميع درجات المحاكم بأنواعها وتباين درجاتها ) أوانه وكله عنه ( توكيلاً عاماً جميع المحاكم بسائر أنواعها وتباين درجاتها ومن الطعن  في الأحكام بكافة الطرق القانونية )

ومن احكام النقض ما نصت على :- " وإذا كان الشرع قد الغى ضرورة حصول المحامي المقرر بالطعن بالنقض على توكيل سابق على التقرير بالنقض إلا أن هذا الالغاء يستهدف مجرد تبسيط الاجراء والتخفيف من التمسك بالشكليات فلا يعفي المحامي الذي قرر بالطعن من ابراز التوكيل فيما بعده، وإلا يتعين عدم قبول الطعن .

 نقض في 30/5/1967م – طعن 271 لسنة 33 ق – ق 170 لسنة 18 صـ 147 مرجع سابق صـ 131-132

س- هل يحق للمحامي بما له من توكيل بالخصومة ان يقبض المبالغ المحكوم بها لموكله ؟

من الملاحظ على نصوص القانون المرافعات ان التوكيل بالخصومة يخول المحامي " قبض الرسوم والمصاريف " ولعدم وجود نص يعالج مسالة استلام المبالغ المحكوم بها في نصوص قانون المرافعات فقد جرى العمل على أن المحامي بما له من توكيل بالخصومة ( توكيل خاص في دعوى معينه أو توكيل رسمي عام في مجموع القضايا التي قد ترفع من الموكل او عليه ) إلى قبض المبالغ المحكوم بها للموكل حيث ينص في التوكيل على ذلك عادة

ومن وجهة نظر الكاتب يرى التوكيل بالخصومة لا يخول المحامي سلطة قبض المبالغ المحكوم بها لموكله حتى وان كان هناك تفويض صريح بذلك في التوكيل ؟( خاص او عام ) حيث لابد ان يكون هناك توكيل خاص لاحق على صدور الحكم .

صـ 123 مرجع سابق

ملخص ما سبق :- فالوكالة بالخصومة يحدد مداها الموكل ، فهو الذي يوضح السلطات التي يتمتع بها المحامي ، إذا المناط دائماً في التصرف على مدى سعة الوكالة من حيث ما تشتمل عليه من تصرفات قانونية خول الموكل للوكيل إجراءاها ( او من اموال تقع عليها هذه التصرفات ) يتحدد بالرجوع الى عبارة التوكيل ذاته وما جرت به نصوصه واللملابسات التي صدر فيها التوكيل وظروف الدعوى .

نقض 6/1/1971 الطعن رقم 413 لسنة 35ق – مرجع سابق صـ 141- مرجع سابق

احكام قضائية :-

لا عبرة في هذا الخصوص بما يتمسك به الموكل قبل الغير الذي تعامل مع الوكيل من اسباب تتعلق بالشكل الذي افرغ فيه التوكيل او بالجهة التي تم توثيقه امامها إلا إذا كان الفعل الذي صدر التوكيل من اجله يتطلب شكلاً معيناً فيتعين عندئذ ان يتخذ التوكيل هذا الشكل .

وقضى ذلك ان تحديد مدى الوكالة مسألة واقع يبت فيها قاضي الموضوع بما له من السلطة في تعرف حقيقة ما ارده العاقدان مستعيناً بعبارة التوكيل و بظروف الدعوى وملابساتها طالما كان الاستخلاص سائغاً

( نقض 2/6/1978- طعن رقم 598 لسنة 44ق – 219 المجموعة الذهبية لسنة 29 صـ 1510) صـ 141 – مرجع سابق

وقضى ان الوكالة في ابرام عقد بيع لا تجعل للوكيل صفة تمثيل الموكل في الخصومات التي تنشأ بسبب تنفيذ هذا العقد إلا إذا وجد اتفاق يقضي بذلك

نقض 30/6/1965- طعن رقم 482لسنة 30 ق

– والسلطات التي يتمتع بها الوكيل انما هي لكي يقوم هو بالعمل لحساب الموكل ولكن هل يجوز للوكيل ان ينيب غيره في القيام بالعمل لحساب الموكل ؟ الواقع ان الوكيل ملتزم بتنفيذ الوكالة لحساب الموكل ، فإذا اناب عنه غيره في تنفيذها دون أن يكون مرخصاً له في ذلك فانه يكون مسئولاً عن عمل النائب كما لو كان هذا العمل قد صدر منه هو )

نقض 29/5/1969م طعن رقم 251 لسنة 35 ق –131 المجموعة لسنة 20ص 829 – مرجع سابق صـ 141

اما الوكيل بالخصومة – المحامي – فان له ان ينيب عنه في الحضور او في المرافعات او في غير ذلك من إجراءات التقاضي محامياً اخر تحت مسؤليته دون توكيل خاص ما لم يكن في التوكيل ما يمنع ذلك ) معنى ذلك ان المشرع اعطى المحامي المنيب من إصدار توكيل خاص إلى المحامي النائب ولم يستلزم من هذا الأخير ان يثبت وكالته بتقديم سندها )

نقض 29/1/1974 م – طعن 377 لسنة 37 ق – ق 23 لسنة 25 – صـ 142

فتوكيل محامي معين بالمرافعة يمنحه كل سلطات الوكيل بالخصومة التي أوضحناها والمحامي الموكل له أن يوكل – ينيب – محامياً أخر ( يجب ان يكون المناب محامي مقبول المرافعة امام المحكمة التي تنظر الدعوى )

يلاحظ انه يجوز للخصم الموكل ان ينازع سلطة المحامي في الحضور عن موكله ...كان يقرر المستانف ضده او المدعي عليه ان محامي المستانف او المدعي يحضر خارج الحدود التي قام التي وكله فيها موكله – وانه يحضر امام طبقة من طبقات المحاكم لا يخوله القانون الحضور امامها  او يمارس عملاً لا يخوله القانون لمثله من المحامين بل يخوله لمن هم في مرتبة اعلى – عندئذ تكون هذه المنازعات وامثالها منازعة في سلطة الوكيل في الحضور تؤدي ان نجحت الى اعتبار الاصيل ( الذي يحضره عنه المحامي ) غير حاضر فعلياً في الدعوى

الاستئناف في المواد المدنية والتجارية م/ محمد نصر الدين كامل صـ 607.601

اوجب ان يكون تمثيل المحامي للخصم بتوكيل رسمي عام او خاص مصدق على التوقيع عليه وإلا اعتبر الخصم الذي جاءه المحامي لتمثيله غائباً

الدعوى وإجراءاتها / امينة مصطفى النمر صـ 353.352

تمثيل المحامي للخصم في الجلسة يجب ان يكون بتوكيل رسمي او مصدق على التوقيع عليه – وتخلف ذلك له أثره – اعتبار الخصم الذي جاء المحامي تمثيله غائباً

مباشرة الدعوى المدنية د/ عدلي امير خالد صـ 58

اثبات الوكالة بالخصومة ما يكفي في المحامي الموكل بالطعن بالنقض انه وان كان القانون يشترط في الوكالة بالخصومة ان تكون بالكتابة ويتطلب سند التوكيل لإثبات الوكالة إلا انه متى أقر الخصم الحاضر مع المحامي بالوكالة فان هذا لا يكفي دليلاً في الاثبات فلا يجوز للقضاء التصدي  لعلاقة ذوي الشان بوكلائهم إلا إذا انكر صاحب الشان وكاله وكيله – فإذا باشر المحامي إجراء قبل ان سيتصدر توكيلاً له من ذي الشان الذي كلفه بالعمل فلا يعترض عليه بان التوكيل لا حق على تاريخ الإجراء ما لم ينص القانون على خلاف ذلك – وغاية الأمر ان صاحب الشان ان لم يحضر بنفسه يوم الجلسة او لم يرسل عنه وكيلاً ثابتة وكالته بالطريقة القانونية جاز لخصومة محافظة على حقوقهم إبداء الطلبات التي يجيزها لهم القانون في هذا الخصوص

الطعن رقم 4 لسنة 22ق جلسة 2/4/1959 س 10 صـ 312 

ضرورة صدور توكيل خاص للمحامي للمثول للمرافعة امام ساحة القضاء :- القاعدة انه لا بد من صدور توكيل خاص للمحامي للمرافعة في ساحات القضاء في قضية معينة او في جميع القضايا التي ترفع من موكله أو عليه حيث قضى بان ( إذا كان الثابت ان سند التوكيل قد ذكر به أنه خاص بالقضية المنظورة امام محكمة النقض وكان النزاع المطروح في الطعن خاصاً بعقد واحد رفعت بشانه دعوتان إحدهما بفسخه والاخرى بصحته ونفاذه وكان البين ان دعوى فسخ العقد والدعوى التي تستهدف تنفيذه ينقل الملكية الى المشتري فيه يعتبر ان في حقيقتهما وجهين لنزاع واحد ، فان تخصص الوكالة بالقضية المنظورة امام محكمة النقض انما ينصرف الى النزاع المتعلق بالعقد بوجهيه تنفيذه او فسخه ومن ثم يكون الدفع بعدم قبول الطعن لرفعه من غير ذي صفه متعين الرفض "

نقض مدني 27/12/1978م مج احكام النقض س 29 رقم 398 ص 204 مرجع سابق صـ 273

توكيل المحامي في ان يقوم بكل ما يراه في صالح موكله يكفي اعتباره توكيلاً في رفع الدعاوى والمرافعة فيها .

 استئناف مختلط 12/1/1946 م 58 صـ 155

قانون رقم (40) لسنة 2002م

بشـأن المرافعات والتنفيذ المدني

الفصل الثالث

التوكيل في الخصومة

مادة (117) : مع مراعــــاة ما ينص عليه قانون المحاماة والمادة (125) من هذا القانون يقبل وكيلاً عن الخصم المحامون والأزواج والأقارب والأصهار الى الدرجة الرابعة وتثبت الوكالة بصك رسمي معتمد أو بإقرار الموكل أمام المحكمة إذا كان حاضـراً ويثبت ذلك في محضر الجلسة .

مادة (118) : يكون موطن الوكيل معتبراً في إعلان الأوراق اللازمة لسير الدعوى في درجة التقاضي الموكل فيها بمجـرد صدور التوكيل وعلى الخصم الذي لا يكـون لـه موطن ولا وكيل في البلد التي بها مقر المحكمة أن يعين له محلاً فيه يمكن الرجوع إليه بشأنه .

مادة (119) : التوكيل بالخصومة يخول الوكيل سلطة القيام بالأعمال والإجراءات اللازمة لرفع الدعوى ومتابعتها والدفاع فيها واتخاذ الإجراءات التحفظية إلى أن يصدر الحكم في موضوعها في درجة التقاضي الموكل فيها ، وعليه إبلاغ موكله بمنطوق الحكم بمجرد صدوره ، وذلك بغير إخلال بما يوجب القانون فيه توكيلاً خاصاً .

مادة (120) : لا يصح لغير الوكيل المفوض بتفويض خاص الإقرار بالحق المدَعى به أو التنازل عنه أو الصلح أو التحكيم فيه أو قبـول اليمين أو توجيهها أو ردها أو التنازل عن الخصومة أو عن الحكم أو عن الطعن فيه أو عن التأمينات مع بقاء الدين أو الإدعاء بالتزوير أو رد القاضي من نظر الدعـوى أو مخاصمة أو رد العدل أو الخبير أو أداء الحق المدًعى بـه أو عرضه على الخصم عرضاً فعلياً أو قبول الأداء أو العــرض من الخصم أو أي تصرف آخر ينص في القانون على وجوب توكيل خاص .

مادة (121) : إذا تعدد الوكلاء جاز لكل منهم الانفراد ما لم يكن ممنوعاً بنص في التوكيل .

مادة (122) : يجوز للمحامى أن ينيب عنه غيره من المحامين إذا أذن له الموكل .

مادة (123) : كل ما يقرره الوكيل في حضور موكله يعتبر صادراً من الموكل إلا إذا أنفاه هذا صراحة أثناء الجلسة وعلى القاضي أن يسال الموكل عن رأيـه في أقوال وكيله ويثبت كل ذلك في محضر الجلسة . 

مادة (124) : للوكيل أن يعتزل الوكالة بشرط أن يبلغ موكله ولا يجوز له ذلك في وقت غير لائق  ولا يحول اعتزال الوكيل أو عزله دون سير الإجراءات في مواجهته إلاَّ إذا أعلن الخصم بتعيين بديل عنه أو بعزم الموكل في مباشرة الدعوى بنفسه أو إبلاغ المحكمة بانتهاء الوكالة .

مادة (125) : لا يجوز لأحد القضاة أو مساعديهم أو النائب العام أو أي عضو من أعضاء النيابة العامة أو رجـال الجيش أو الأمن أو لأحد العاملين بالمحاكم أو وزارة العدل أن يكون وكيلاً أو منصوباً عن الخصوم في الحضور أو المرافعة في الدعوى مشافهةً أو بالكتابة أو بالإفتاء أمام أية محكمة كانت إلا أن يكون ذلك عمَن لهم الولاية أو الوصاية عليهم شرعاً وقانوناً أو زوجاتهم أو أصولهم أو فروعهم وكل عمل يتم على خلاف ذلك يكون باطلاً فضلاً عن المسآءلة التأديبية .

قانون رقم (31) لسنة 1999م

بشأن تنظيم مهنة المحامــــاة

مادة (5): تحقق المحاماة أهدافها وتؤدي رسالتها عن طريق:

1-   الإنابة بالوكالة عن الأشخاص الطبيعيين والاعتباريين للإدعاء بالحقوق والدفاع عنها لدى كافة المحاكم والنيابة العامة ودوائر الشرطة والتحقيق واللجان القضائية والإدارية وكافة الجهات القانونية والجهات الأخرى التي تباشر تحقيقا في أي شيء محل نزاع.

2-        تقديم الاستشارات القانونية وإعداد العقود بأنواعها والقيام بالإجراءات التمهيدية التي تستلزمها طبيعة المهنة.

قانون رقم (14) لسنة 2002م

بشأن القانــــــون المدنـــــي

الباب الرابع

الوكـــالــــة

الفصل الاول

الوكالة وشروطها واحكامها واثارها

مادة (905): الوكالة هي اقامة الغير مقام النفس حال الحياة في تصرف معلوم جائز شرعاً فيما يصح للاصيل حق مباشرته بنفسه.

مادة (906): تنعقد الوكالة بايجاب الموكل وتبطل بالرد من الوكيل قبل القبول .

مادة (907): يشترط في الموكل ان يكون اهلا للتصرف فيما وكل فيه ويشترط في الوكيل ان يكون عاقلاً فلا يصح للمجنون ولا للصبي غير المميز ان يوكل غيره ولا يصح لغيره ان يوكله ولا يصح للصبي المميز ومن في حكمه ان يوكل غيره فيما يضره ويصح له ان يوكل غيره فيما هو نافعله مطلقاً وفيما يدور بين النفع والضرر باذن من وليه او وصيه .

مادة (908): تقع الوكالة بما يدل عليها كلفظها او بامر او باذن او بلفظ الوصية حال الحياة وتتم بالكتابة او بالرسالة او بالاشارة المفهمة من العاجز كالاخرس ونحوه ، وتصح الوكالة مطلقة او مقيدة بقيد او معلقة على شرط او مضافه إلى اجل وتصح الوكالة في اثبات الحدود والقصاص واستيفائها .

مادة (909): الإجازة اللاحقة لتصرف سابق في حكم الوكالة السابقة .

مادة (910): كل تصرف يجوز للموكل ان يعقده بنفسه يجوز له ان يوكل فيه غيره الا ما استثنى ولا تجوز الوكالة في امر متعلق بشخص الموكل كاليمين واللعان ولا في محظور ولا في تأدية الشهادة الا على وجه الارعاء ولا في الاحياء والتحجر الا في حدود ما يسد حاجته وحاجة من تلزمه نفقته .

مادة (911): لا تصح الوكالة المجهولة جهالة كلية .

مادة (912): الوكالة نوعـــان :

1- وكالة تفويض تخول للوكيل التصرف في كل ما تصح النيابة فيه من الحقوق المالية وغيرها الا الاقرار وما استثناه الموكل منها او دل العرف على عدم اندراجه فيها .

2- ووكالة خاصة يخول فيها للوكيل التصرف في شيء خاص بالنص او بالعرف اذا وقعت الوكالة بالفاظ عامة لاتفويض فيها ولا تخصيص فانها لا تخول الوكيل صفة الوكالة الا في الاعمال التي تتعلق بادارة المال وما هو لازم لذلك من تصرفات ، ويعد من اعمال الادارة الايجار الذي لا تزيد مدته على ثلاث سنوات واعمال الحفظ والصيانة واستيفاء الحقوق ووفاء الديون وبيع المحصول وبيع البضاعة وبيع المنقول الذي يسرع اليه التلف وشراء ما يلزم لحفظ الشيء محل الوكالة واستغلالـه .

مادة (913): الوكالة الخاصة لا بد فيها من النص في كل عمل ليس من اعمال الادارة وبوجه خاص البيع والرهن والتبرعات والصلح والاقرار والتحكيم وتوجيه اليمين والخصومة .

مادة (914): يجوز التوكيل بالخصومة ولو بدون رضاء الخصم ولا يصح للوكيل بالخصومة الصلح والتوكيل الا باذن صريح من موكله او مفوضه .

مادة (915): اذا وكل رجل رجلين فصاعداً في شيء فانه لايصح ان ينفرد احدهما بالتصرف حيث وكلا معا في وقت واحد بلفظ واحد الا فيما يخشى فواته وضابطه كل ما افتقر إلى رضاء الغير وقبوله او يبطل بالتراخي كالبيع والشراء لشيء معين والخلع والشفعة والكتابة والهبة بعوض فهذه لكل واحد ان ينفرد بالتصرف فيها واما مما لايخشى فواته كالاقرار والابراء والهبة والعتاق بغير عوض والطلاق فلا ينفرد احدهما بالتصرف في هذه ، هذا اذا لم يشترط الموكل اجتماعهما في التصرف والا لم يجز لاحدهما الانفراد ولو خشي الفوت .

مادة (916): ليس للوكيل توكيل غيره فيما وكل بـه إلاَّ إذا كان مفوضاً أو أذن له الموكل وإذا تم توكيل الوكيل الثاني صحيحاً صار وكيلاً للموكل ، ويجوز للمحامي المفوض توكيل غيره من المحامين مالم يتفق صراحة على غير ذلك .

مادة (917): تسري على الوكالة احكام النيابة عن الغير المبينة في المواد من (165 - 169) من هذا القانون مع مراعاة الاحكام المنصوص عليها في المواد التالية .

مادة (918): اذا لم يصرح الوكيل في التصرفات التي يجوز له اضافتها إلى نفسه ، وهي البيع والاجارة والصلح بمال باضافتها إلى الموكل فان الحقوق التي تنشأ عنها ترجع إلى الوكيل ولا ترجع إلى الموكل إلاَّ بإذن الوكيل او ورثته او وصيه أما غيرها من الحقوق الاخرى الناتجة عن التصرفات التي لايجوز للوكيل اضافتها إلى نفسه كالنكاح والخلع والصلح عن دم العمد وعن الانكار والصدقة والهبة والاقراض والشركة والمضاربة والاعارة والايداع والرهن وغيرها فان الحقوق التي تنشأ عنها ترجع إلى الموكل ويلزم الوكيل اضافتها إلى الموكل لفظاً عند القيام بها .

مادة (919):تتعلق حقوق العقد في الرسالة بالمرسل لا بالرسول .

مادة (920): يلزم الوكيل تنفيذ الوكالة دون تجاوز لحدودها المتفق عليها او ما جرى به العرف.

مادة (921): اذا اتفق الاصيل والوكيل على اجر معين لزم ، والا فاجر المثل مالم يكن الوكيل متبرعا.

مادة (922): الوكيل امين يصدق في القبض والتلف بغير خيانة ولا تفريط ان كان بدون اجرة الا الضياع فهو تفريط فلا يصدق ويضمن وكذا يضمن ثمناً قبضه من الموكل بعد ما اشترى فتلف في يده ، فلا يلزم الموكل بل يغرمه الوكيل ويعامل الوكيل باجره معاملة الاجير كما سبق في الاجارة في المادة رقم (801) .

مادة (923): لايصح تصرف الوكيل فيما وكل فيه قبل العلم بالوكالة .

مادة (924): لا يصح للوكيل ان يقبل ما رد عليه بعيب الا بحكم ولا يصح له البيع بعد ذلك الا بامر جديد صراحة او بقرينة تدل على ذلك .

مادة (925): لايجـوز للوكيل ان يستعمل مال الموكل لصالح نفسه وان فعل يعتبر متعدياً ويعامل معاملة الغاصب .

مادة (926): اذا تعدد الوكلاء في امر يلزمهم القيام به ونفذوه معاً كانـوا متضامنين في المسؤولية عنه.

مادة (927): يلزم الموكل ان يدفع للوكيل كل ما انفقه في تنفيذ الوكالة تنفيذا معتاداً سواء نجح ام لم ينجح .

مادة (928): اذا تعدد الموكلون في عمل مشترك كانوا متضامنين قبل الوكيل فيما يترتب على تنفيذ الوكالة مالم يتفق على غير ذلك .

مادة (929): يلزم الوكيل ان يبذل في تنفيذ الوكالة العناية التي يبذلها في اعماله الخاصة دون ان يكلف في ذلك ازيد من عناية الرجل المعتاد .

مادة (930): يلزم الوكيل ابلاغ الموكل بما وصل اليه في تنفيذ الوكالة اولاً باول كلما امكن ذلك كما يلزمه تقديم حساب عنها للموكل .