بحث اثر الطعن بالاستئناف في تنفيذ الاحكام - القانون اليمني

بحث أثر الطعن بالاستئناف في تنفيذ الأحكام

القاعدة العامة في الأحكام تقضى : (بعدم جواز تنفيذ سند تنفيذي مادام الطعن فيه بالاستئناف جائزاً) فقد جاء في نص المادة(502) مرافعات: (لا يترتب على رفع منازعات التنفيذ ولا على الطعن في الحكم الصادر برفضها وقف التنفيذ إلا إذا قررت محكمة الاستئناف ذلك يشترط أن نخشى من التنفيذ وقوع ضرر جسيم يتعذر تداركه وأن يطلب الامر بوقف التنفيذ في عريضة الطعن وللمحكمة أن تحكم بتقديم كفالة أو بما يضمن صيانة حق طالب التنفيذ).

إلا أن المشرع خرج على هذه القاعدة استثناءً وأجاز تنفيذ الأحكام تنفيذاً معجلاً حتى ولو لم تكن حائزة لقوة الأمر المقضى به وذلك في بعض المسائل ويكون النفاذ المعجل اما وجوبي بقوة القانون أو يكون النفاذ المعجل جوازي يخضع لتقدير المحكمة بعد توفر عده شروط.

أولاُ: حالات النفاذ المعجل الوجوبي:

جاء في نص المادة(335) من قانون المرافعات والتنفيذ المدني حالتين على سبيل الحصر يتم التنفيذ فيهما معجلاًُ بقوة القانون.

مادة(335)

(تكون الأحكام والأوامر التالية واجبه التنفيذ المعجل فور صدورها وبقوة القانون.

1-     الأحكام وأوامر الأداء الصادرة في المسائل التجارية بشرط الكفالة .

2-      الأحكام الصادرة بالنفقة أو سكن المحكوم له بها أو باجره الحضانة أو الرضاعة أو تسليم الصغير لأمه أو وليه أو أراءته أيا منهما)

أن التنفيذ المعجل الوجوبي هو الذي يستمد قوته من القانون مباشرة ولا حاجة لأن تنص عليه المحكمة في حكمها ولا أن يطلبه الخصوم .

"أجراءات التنفيذ الجبري دراسة في ضوء مشروع قانون التنفيذ المدني اليمني د/مطهر الشميري صـ25"

" والواقع أن الأحكام الصادرة في المواد المستعجلة مناطها منح المحكوم له حماية وقتية وتقضى بإجراء وقتي بمعنى أن الحكم المستعجل يجوز تنفيذه رغم قابليته للطعن بالاستئناف ويرجع ذلك إلى ان الانتظار حتى يصبح الحكم نهائياً أن يفوت الغرض من صدور الحكم كما أن هذه الأحكام قليلة الخطر لأنها أحكام لا تفصل في الموضوع وإنما تقضى بإجراءات وقتية لا تمس أصل الحق ونفاذ الاحكام في المواد المستعجلة قد يكون بكفالة أو بدونها بمعنى انها جوازية للمحكمة ان تشترطها أو ان تعفى منها".

"قانون التنفيذ الجبري د/نجيب أحمد عبد الله صـ83"

ثانياً: حالات النفاذ المعجل القضائي "الجوازي":

سبق الكلام أن القانون يمنع تنفيذ الأحكام مادام الطعن فيها بالاستئناف جائزاًُ كقاعدة عامة ولكن عند الاستعجال عندما يكون الاعتبار هو قوة سند الحق المحكوم به حيث يستخلص المشرع من هذا احتمال تأييد الحكم إذا طعن فيه بالاستئناف وبالتالي رجحان الحق في التنفيذ.

وإذا كان النفاذ المعجل بقوة القانون يكون بنص قانوني فإن النفاذ المعجل القضائي يكون الحكم به في صلب الحكم ولما كانت المحكمة لا تقضى بشيء لم يطلب منها.

فإنه يجب للأمر بالنفاذ المعجل القضائي أن يطلبه الخصم ذو المصلحة وإذا كان هذا الحق للخصم صاحب مصلحة فإنه يجوز طلبه في أي وقت تكون عليه الخصومة القضائية ولا يجوز طلب الأمر بالنفاذ المعجل لأول مرة أمام المحكمة الاستئنافية إذا يعتبر هذا الطلب جديد.

"قانون التنفيذ الجبري نجيب أحمد عبد الله صـ84"

وإذا كان حكم المحكمة بالنفاذ المعجل القضائي حكماً شأنه في ذلك شأن بقية الأحكام كان على المحكمة الأمرة أن تبين الأسباب التي تبني عليها حكمها بالنفاذ وإلا كان الحكم فيما يتعلق بالنفاذ المعجل باطلاً وعلى العكس من ذلك فإن لها الحق بأن ترفض الطلب أو تتجاهله على اعتبار ان النفاذ الصادر هو الأصل والنفاذ المعجل استثناء.

وللقاضي في القانون اليمني سلطة تقديره بشأن الأمر بالنفاذ المعجل أو عدم الأمر.

مادة(336) من قانون المرافعات والتنفيذ المدني.

(يجوز للمحكمة أن تأمر بتنفيذ الأحكام الصادرة في المسائل الآتية معجلاً وبشرط الكفالة.

1-     إذا كان المحكوم عليه قد أقر بنشأة الالتزام أو جزء منه.

2-     إذا كان الحكم قد صدر بناءً على سند رسمي لم يطعن بتزويره أو سند عرفي لم تقم بشأنه منازعة.

3-     إذا كان الحكم صادراً في مرتب أو معاش أو أجر أو تعويض.

4-     إذا كان يترتب على تأخير تنفيذ الحكم ضرر جسيم).

وهنا نتسائل هل يجوز لمحكمة الاستئناف أن تحكم بوقف التنفيذ المعجل؟ بالعودة إلى نص المادة(337) مرافعات نجد انها قد اجازت لمحكمة الاستئناف أن تحكم بوقف تنفيذ الحكم المعجل ولكنها وضعت بشرط أن يخشى وقوع الضرر ولها ان توجب تقديم كفالة.

مادة(337) مرافعات (لمحكمة الاستئناف بناءً على طلب من المحكوم عليه أن تحكم بوقف التنفيذ المعجل إذا كان يخشى منه وقوع ضرر جسم يتعذر تداركه فيما لو ألغى الحكم ويجب  على المحكمة أن تنظر في طلب وقف التنفيذ بإجراءات القضاء المستعجل ويجوز للمحكمة عندما تقرر وقف التنفيذ أن توجب تقديم كفالة أو تأمر بما تراه كفيلاً بصيانة حق المحكوم له أو من صدر الأمر لصالحه).

على ذلك فإن سلطة محكمة الاستئناف تظل قائمة ولاحقه في المراقبة ووقف التنفيذ في الاحكام المشمولة بالنفاذ المعجل وذلك لان الطعن في الحكم امام محكمة الاستئناف له أثر ناقل، وإذا كان مبدأ الاستنفاد بمنع المحكمة التي أصدرت الحكم من نظره من جديد وبالتالي تستنفد ولايتها بمجرد صدور الحكم كان لمحكمة الاستئناف أن تأمر بوقف التنفيذ بشروط:

1-       يشترط أن يطعن المحكوم عليه في الحكم بالاستئناف فلا يجوز التقدم إلى محكمة الاستئناف بطلب يقتصر على وقف التنفيذ.

2-       أن يطلب المحكوم عليه وقف التنفيذ في أي وقت خلال إجراءات الطعن ولو بعد فوات ميعاد الاستئناف ويخضع في ذلك للقاعدة العامة في الطلبات العارضة التي تجيز أن تقدم في أي حالة كانت عليه الإجراءات حتى قفل باب المرافعة.

3-       أن يطلب وقف التنفيذ قبل تمامه إذ لا فائدة من طلب وقف التنفيذ بعد تمامه.

4-       أن تكون أسباب الطعن مما يرجح معها إلغاء الحكم ويقصد بإلغاء الحكم هنا إلغاء ما تضمنه في الموضوع وليس فيما تقضى به من تنفيذ معجل وتقدير ذلك متروك للمحكمة التي تبحث أسباب الطعن.

5-       أن يخشي من التنفيذ المعجل وقوع ضررجسيم وتقدير الضرر متروك لتقدير المحكمة.

"مرجع سابق صـ92،93ـ"

* أثر الطعن في تنفيذ الأحكام الصادرة في المواد التجارية:

وأساس النفاذ المعجل للاحكام الصادر في المواد التجارية أن المعاملات التجارية تتطلب بطبيعتها اليسر والسهولة وتقتضي السرعة والتعجيل بالوفاء بالالتزامات.

والأحكام الصادرة في المواد التجارية تقبل التنفيذ المعجل أيا كان سبب الالتزام وأيا كان منطوق الحكم بالأداء أي سوء كان بالالتزام بتسليم شيء أو بدفع مبلغ من النقود أو الامتناع عن عمل مادام موضوعها مادة تجارية وقد نص القانون صراحة على بعض الاحكام منها الأحكام الصادرة في الإفلاس كما نصت المادة(579) قانون تجاري (تنظر دعاوى الإفلاس على وجه السرعة وتكون الاحكام الصادر فيها واجبه النفاذ المعجل بدون كفالة ما لم ينص على خلاف ذلك ويكون ميعاد الاستئناف خمسة عشر يوماً من تاريخ الحكم).

* أثر الطعن بالاستئناف في القضايا المستعلجة:

لاشك أن القضايا المستعجلة تعد ذات طبيعة وإجراءات خاصة إذ أن طبيعة الاستعجال مثل هذه القضايا نظراً لفوات المصلحة أو الحق المراد حمايته في حالة إتباع إجراءات القضاء العادي.

فمن باب أولي لابد أن يتم التنفيذ على وجه الاستعجال ولا يؤثر الطعن بالاستئناف على السير في التنفيذ وهذا ما نصت عليه المادة(242) مرافعات (إذا صدر الحكم في المسائل المستعجلة من المحكمة الابتدائية أو من القاضي المختص بها تبعاً لدعوى منظورة أمام المحكمة او على استقلال جاز الطعن فيه بالاستئناف مباشرة خلال ثمانية أيام تبدأ من تاريخ النطق بالحكم وتفصل المحكمة الاستئنافية في الاستئناف خلال ثمانية أيام على الأكثر ولا يكون للاستئناف أثر موقف للتنفيذ).

* أثر التماس إعادة النظر في تنفيذ الأحكام:

المادة(309) (لا يترتب على رفع الالتماس وقف تنفيذ الحكم إلا إذا كان يخشي منه وقوع ضرر يتعذر تداركه فتأمر المحكمة بوقف التنفيذ، ويجوز لها أن توجب تقديم كفالة خاصة أو تأمر بما تراه كفيلاً بصيانة حق المطعون عليه)

من خلال المادة السابقة يتضح أن شروط وقف التنفيذ من محكمة الاستئناف هي نفس الشروط التي تختص سلطة المحكمة العليا لكننا نلاحظ أن النص السابق لم يشترط طلب وقف التنفيذ من قبل المحكوم عليه بل خول للمحكمة الأمر بوقف التنفيذ.

"لكن المتعارف عليه أن الطعن بالالتماس طعنا غير عادي شأنه في ذلك شأن الطعن بالنقض فإنه يلزم أن يقدم الطاعن طلب وقف التنفيذ وأن يثبت خشية الضرر عليه كما أن النص لم ينص على تقديم الطلب في نفس صحيفة الطعن لذلك نرى أن يقدم الطلب في نفس صحيفة الطعن شأنه في ذلك شأن طلب وقف التنفيذ أمام المحكمة العليا".

"قانون التنفيذ الجبري د/نجيب أحمد عبد الله صـ79"

بحث قانوني حول الأحكام المشمولة بالنفاذ المعجل في القانون اليمني

الأحكام المشمولة بالنفاذ المعجل .

ما هي الحالات التي يحكم بها بالنفاذ المعجل ؟ وهل الاستئناف يوقفها ؟ أو حق الحكم الصادر فيها  ؟.

أولاً :- الحالات التي يجوز تنفيذها معجلاً ؟ في القانون  حدود المادة (334) مرافعات التنفيذ المعجل هو :-

تنفيذ حكم أو أمر أداء استثناء من القاعدة العامة  التي تقضي (بعدم جواز تنفيذ سند تنفيذي مادام الطعن فيه بالاستئناف جائزاً ) مادة (335) تكون الأحكام والأوامر التالية واجبة لتنفيذ العمل فور صدورها وبقوة القانون :-

1-   الأحكام وأوامر الأداء الصادر في السائل التجارية وبشرط الكفالة .

2-   مادة (336) :- يجوز للمحكمة أن تأمر بتنفيذ الأحكام الصادرة في المسائل الآتية _ معجل وبشرط الكفالة :-

1-   إذا كان المحكوم عليه قد أقر بنشأة الالتزام أو جزء منه .

2- إذا كان الحكم قد صدر بناء على سند رسمي لم يطعن بتزويره أو سند عرفي لم  تقم بشأنه منازعة .

3-   إذا كان يترتب على تأخيره تنفيذ الحكم ضرر جسيم .

2-مادة (337) لمحكمة الاستئناف بناء على طلب من المحكوم عليه أن تحكم بوقف التنفيذ المعجل إذا كان يخشي منه وقوع ضرر جسيم بتعذر تدركه فما لو ألقى الحكم .ويجب على المحكمة أن تنظر في طلب وقف التقيد بإجراءات القضاء المستعجل ويجوز للمحكمة عند تقرر وقف التنفيذ أن توجب تقديم كفالة أو تأمر بما تراه كفيلاً بصيانة حق المحكوم له أو من صدر الأمر لصالحه .

مادة (338) إذا حكمت محكمة الاستئناف بوقف التنفيذ وجب أن تأمر بإعادة الكفالة المقدمة من المحكوم  له وجب .

مادة(339) تكون كفالة التنفيذ المعجل أو الأمر لوقف بأي مما يأتي :-

1-تقديم كفيل مقتدر .

2-إيداع مبلغ نقدي أو شيك مقبول الدفع لدى خزينة المحكمة أو بنك معتمد.

3-إيداع ما يحصل من التنفيذ لدى خزينة المحكمة .

4-   تسليم الشيء المأمور بتسليمه في الحكم الاوامر إلى حارس أمين مقتدر.

5-   ثانياً :- حالات التنفيذ المعجل في شرح القانون :-

6-   جاء في كتاب ‘جراءات التنفيذ في المواد المدنية والتجارية أحمد أبو الوفاء .

التنفيذ المعجل :- إستثناء من القاعدة العامة في التنفيذ :-

هو تنفيذ الحكم قبل الأوان العادي لإجرائه أي قبل أن يصير جائزاً لقوة الشيء المحكوم به .

حالات النفاذ المعجل :-

أولاً :- حالات  النفاذ المعجل بقوة القانون :-

  1)   الاحكام الصادرة في المواد المستعجلة أياً كانت المحكمة التي أصدرتها .م (228) ويقصد بهذا الاحكام تلك التي تصدر في الطلبات الوقتية سواء أكانت في المواد المستعجلة التي يخشى عليه فوات الوقت أم في المواد المتعلقة بتقيد الاحكام والسندات التنفيذية وسواء أكانت المحكمة التي اصدرت الحكم في الطلب الوقتي هى محكم الموضوع أم محكمة الامور المستعجلة.

ويجب أن يكون من بيانات الحكم النص على إذاكان صادراً منه فعلاً في الاستئناف  والاصل أن هذا الحكم مشمولاً  بالنفاذ المعجل بغير كفالة مالم يشترط القاضي في حكم . ص83

 الاوامر على عرائض:-

  2)   هى التي تصدر من قاضي الامور الوقتية أو قاضي التنفيذ في الاحوال التي يكون فيها للخصم وجه في إستصدارها ،وهذه الاوامر ليست أحكاماً لإنها لا تصدر في خصومة بل يصدر بعد تكليف الخصم الأمر بالحضور  ، لانه المشرع قضى في كثير من الحالات النطق بها في غفلة منه وهى لا يطعن فيها بطرق الطعن العادي المقرر بالنسبة للإحكام وإنما يتظلم منها وقف ما نص عليه المشرع .ص84

     3)       الأحكام الصادرة في المواد التجارية .

  4)   وهى واجبة النفاذ على الرغم من قابليتها للطعن فيها بالاستئناف على الرغم من الطعن فيه فعلاً بهذا الطريق .وعلة النفاذ في هذه الحالة هو ما تقتضيه المعاملات التجارية من التعجيل بوفاة الديون ص85

" والعبرة أن يصدر الحكم في مادة تعتبر تجارية بالنسبة إلى المحكوم عليه .ص85

3- ويوجب القانون (  ) تقديم الكفالة من المحكوم له قبل الشروع في التنفيذ ويتعين تقديم هذه الكفالة  لو لم يشترطها الحكم لإنها واجبة بحكم القانون.

4- وقيل  أن النفاذ الموقت يجب أن يقتصر على الإجراءات التحفظية المقصودة  منها أموال المدين وحماية حقوقه الدئنين ، كشهر الحكم ووضع الاختام وعمل الرجد وغل يد المدين عن التصرف والادارة ومنع الدائنين من إتخاذ إجراءات غنفرادية أما الاجراءات التي لا تستلزم السرعة ، فلا مجال لتنفيذها قبل أن يصبر  الحكم نهائياً ، كتحقيق ….والمداولة في أمر الصلح وبيع المفلس ص58-86 نفس المرجع و التي … عليها من السلف.

ثانياً حالات النفاذ المعجل بحكم المحكمة جوازاً :-

  1)   إذا كان المحكوم عليه قد أقر نشأة الالتزام  يشترط في هذه الحالة أن يكون المحكوم عليه قد أقر أمام المحكمة ، شفاهة أو كتابة في مذكرات قدمت إليها ، بأصل الألتزام الذي تبني عليه الدعوى أى قرار بسبب أو نشأة إلتزامه سواء أكان عقل أم إرادة منفردة أم عملاً غير مشروع أو أثراء بلا سبب أم نص القانون .

     2)       ويشترط أن يشتمل الاقرار على أمرين .

2-قيام الإلتزام وصحته – وعبارة أخرى أن يكون المحكوم عليه قد أقر بأن الورقة العرفية المثبتة لإلتزامه قد صدرت منه إذاكان قد إدعى بطلان هذا الغلتزام .

والنزاع بقاء الالتزام يفيد الاعتراف به لا يمنع من إعتباره قائماً . أى أقر بإلتزامه إعمالً لنص قانوني ص (86)

 أى إذا أقر المحكوم عليه بأصل الإلتزام جاز النفاذ المعجل ولو نازع في بقاء الإلتزام وإدعى إنقضاء بالوفاء أو بالتقادم أو بالفسخ مثلاً.
5- وأن الدين قد إستبدل بدين أخر(1)

وكذلك يجوز شمول الحكم بالنفاذ متى أثر المحكوم عليه بأصل إلتزامه ولايفيد بمايكون  قد تمسك به هذا النواع من دفوع وطلبات فصل بها التخلص من الخصومة بغير حكم في موضوعها أو قصد بها عدم قبول دعوى خصمه أو منع المحكمة من الحكم  في موضوعها أو قصد بها عدم قبول دعوى خصمه أو منع المحكمة من الحكم في موضوعها كالدفع بالمقاصة القانونية  ، كما لا يقبل المحكم عليه تنقيص المبلغ  الذي تمسك به خصمه أو طلبه المقاصة القضائية .

ويشمل نص المادة (28/3) مصري بعمومه جميع الإلتزامات  أياً كان مصدرها مجردة عن دليلها ، في ستوى أن يكون دليل الإلتزام كتابياً أو غير كتابي وبعبارة أخرى لا يفيد بالوسائل التي تؤيد سبب الدعوى أتثنيه كمحرر كتابي الذي ثبت طلب المدعى .

ولا يلزم ان يكون المحكوم عليه قد اقر بالطلبات  المحكوم  بها لإن هذا الاقرار يعتبر قبولاً للحكم  الصادر في الدعوى ، مما يمنع الطعن فيه بأى طريق من طرق الطعن فيكون من الجائز تنفيذه طبقاً للقواعد العامة

     1)       ص86-87 نفس المرجع.

     2)        إذا كان الحكم قد صدر تنفيذ  لحكم سابق حائزاً قوة الشيء المحكوم فيه (290/2/ .

يفترض في هذه الحالة أن تجد الخصوم في دعويين ،ويصدر في الأولى حكم يجوز قوة الشيء المحكوم به أى غير قابل لطعن فيه بالاستئناف ويستوجب ان يكون الحكم غير قابل للطعن منه بهذا الطريق أم أن يكون الخصم قد فوت على نفسه ميعاد الطعن أم أنه يكون قد طعن فيه وحكم بعدم قبول الطعن أو بطلانه أو بتأييده الحكم المطعون فيه ص87.

5-   إذا كان الحكم مبنياً على سند رسمي :

6- الأصل أن السند الرسمي واجب النفاذ بذاته يغير حاجة إلى رفع دعوى لإصدار حكم بين على هذا السند وإنما يتطلب القانون  أن تتوافر فيه الدين الثابت بالسند الشروط اللغزمة إجراء التنفيذ بموجبه ،فإذا لم تتوافر كأن يكون الدين غير معلوم ……….مثلاً الاتجار إلى القضاء وإستصدار حكم بناء على هذا السند ،وإذا كان السند محرراً في الخارج فلا يجوز بتنفيذه إلا بعد الإلتجاء إلى القضاء والتخفيف من توافر الشروط المطلوبه لرسمية  السند وفقاً لقانون البدل الذي تم فيه ومن …. مما يخالف الاداب والنظام العام ……. ص89

الحالة التي ……..

7-   إذا كان مبنياً على سند عرفي لم ي….. المحكوم عليه ويقصد بهذه الحالة تمكين المحكوم له بحكم بني على سند عرفي من تنفيذه فوراً ويشترط في السند أن يكون صادراً من المحكوم عليه ولم يجزه .

8-   وعمد حجزالسند معناه عدم المنازعة  فيه ،وهذا أخر … يحث وإنما هو يستلزم على الاقل ان يكون المحكوم  عليه عالماً بأن دعوى خصحه   قد ينسب على السند الذي صدر منه ، فسكونه فما هذه الحالة وحدها يؤول إلى عدم حجزه له .

وبإعباره أخرى عدم حجز السند لا يتطلب بطبعة الحالة الاعتراف به من جانب المحكوم عليه ، ولا يتطلب ثبوت صحته بصورة رسمية ، غنما هو على الاقل يتطلب أن يكون المحكوم عليه على علم بقيام الخصومة وعلى علم بإنها قد بينت على السند وذلك حتى يصح أن يقال أن المحكوم عليه لم يحجزه فإذا صدر حكم في خصومة لم يبد فيها المحكوم عليه ولم يحضر جلساتها . ….. على ….. لم ي…والمحكوم عليه لإن يفترض علمه بما إشتملت عليه صحيفة الدعوى .

أما إذا صدر حكم ( في خصومة لم يبد فيها المحكوم  عليه دفاعه ولم يحضر جلساتها )) بني على سند لم يشر إليه المدعى في صحيفة دعواه فلا يصح أن يقال أن الحكم قد صدر بناءً على سند لم ….. المحكوم عليه لأن الأخير لا يعلم بأن ….. قد بني دعواه على  السند ، وبالتلي لا يتصور أن ي…. شيئاً لا علم له به .

وغذا كان المشرع يجيز التنفيذ المعجل للحكم الذي يبني على سند عرفي ف‘نه يتطلب أن يكون صادراً من المحكوم  عليه وان …… من موقفه السلبي  تسليمه به ،وهذا يقتضى علمه بأن خصمع قد بني عليه دعواه ص91 هامش .

ويلاحط أنه إذاكانت الورقة محققة ال…… رسمياً من قبل (كام مصدقاً على التوقيع الذي تضمنته ) فإنها لا تعتبر محل نزاع ولو عند غياب من نسبت إليه .

وإذا أنكر المحكوم عليه الورقة أو إدعى تزويرها في قضية أخرى تم حكم بصحتها وصار الحكم حائزاً قوة الشيء المحكوم به .

ثم صدر حكم في قضية أخرى على نفس المحكوم  عليه وإستند  إلى ذات الورقة تفيد في حكم الورقة غير ا…… ولو طعن عليها منصباً حول  مضمونها والشروط الثانية فيها وإذا رفعت دعوى بناء على رؤية غدعى المدعىعليه تزويرها أو انكرها وصدر الحكم الم الموضوعى بصحتها فإنه لا يجوز أن يشمل الحكم الصادر في أصل الموضوع بالنفاذ المعجل إلا إذا حاز الحكم الاول قوة المحكوم به وقت صدور الاخر 200/3 ص92  أنظر الاحكام .

جاء في الهامش يتضح منكل ما تقدم أن يشترط الاعمال المادة (290/4).

1-   أن يكون المدين على علم بقيام الخصوم .2- على علم بإنها تثبت على سند .

3-أن يكون متمكناً من الحضور للإدلاء …. .

4-أن يتخلف عن الحضور ولا ………..

ثالثاً :- سلطة  محكمة الطعن في وقف تفيد الحكم المشمول بالنفاذ المعجل (2) يجوز للحكم التي يرفع إليها الاستئناف  أو التظلم  م إجراء الاداء ا, من أمر ولائي – متى رأت أن أسباب الطعن في الحكم أو في الامر يرجع معها إلغاؤه أ، تأمر بوقف النفاذ المعجل إذا كان يخشي منه وقوع ضرر جسيم .

وهذه القاعدة يعمل بها سواء أكان الحكم المطعون فيه نافذاً بقوة القانــــون ( بمقتضى قواعد النفاذ المعجل ) بأجر المحكمة وسواء أكان أمر المحكم نفاذه واجباً أم حائزاً لها           هامش (3) 

  3)   واضح أنه يشترط لإعمال الأداة (292) مصرى ألا يكون قد تم وقت نظر الطلب بوقف التنفيذ ،وألا وجب على المحكم أن تحكم بعدم قبول تم وقت نظر الطلب بوقف التنفيذ ، وألا وجب على المحكم أن تحكم بعدم قبوله.

2- أما إذا كان الحكم قابلاً للنفاذ بحكم القواعد العامة ولاعتباره حائزاً لقوة الشئ المحكوم به فلا سبيل إلى وقف تنفيذه بطبيعة الحال من جانب محكم الا….. وإنما قد يقف هذا التنفيذ بواسطة محكم لإلتماس عملاً بالمادة (242/2) ومحكم النقض علا بالمادة (201) مصري .

3-   واضح في المتن أنه يشترط إعمال المادة (292) ما يلي :-

1-   أن يطعن بالفعل في الحكم المطلوب وقف تنفيذه .

2- ألا يحكم بعدم قبوله لطعن أ, بطلانه ،وإلا يكون قد حصل التمسك بهذا أو ذاك ولم يثبت فيه بعد, وألا يكون الطاعن قد تنازل عن طعنه .

3-   أن  يطلب الطاعن وقف التنفيذ في أية حالة يكون عليها الطعن .

4- ألا يكون الحكم قد تم تنفيذه من ناحية أخرى يشترط لقبول طلب وقف التنفيذ أن يكون من الت….. تنفيذه بالحكم باستكمال القوة الجبرية.

---

1 استئناف مصر يونيو 1931 المحاماة ( ص528)  ص86

2 هامش ص75

3 - 4

القضايا الجنائية الجسيمة من له حق التصرف فيها ومدى حجية تصرف وكيل النيابة في التصرف فيها واحالتها على المحكمة بدون الرجوع إلى رئيس النيابة .

القضايا الجنائية الجسيمة

من له حق التصرف فيها ومدى حجية تصرف وكيل النيابة في التصرف فيها واحالتها على المحكمة بدون الرجوع إلى رئيس النيابة .

إذا رفعت جريمة جسيمة إلى النيابة العامة فإن على النيابة العامة  أن تتولى التحقيق فيها والإحالة وفقا للإجراءات المحددة في قانون الإجراءات الجزائية – وذلك بنص المادة (51) من قانون السلطة القضائية رقم (1) لسنة 1990م والتي تنص (تتولى النيابة العامة التحقيق والإحالة في الجرائم وفقاً للإجراءات المحددة في قانون الإجراءات الجزائية.

ويجب على النيابة العامة مباشرة مهامها والصلاحيات المحددة لها وفقا للقانون ويجب مراعاة تطبيق القانون في كل الأحوال.

ولا يجوز أن يتعدى أي موظف على أختصاص الموظف الآخر والا كان العمل الذي قام به باطلا وذلك بنص المادة (53) من قانون السلطة القضائية.

والتي تنص بالاتي " تتولى النيابة العامة عند مباشرتها لمهامها الصلاحيات المحددة لها وفقا للقانون وبالاخص .

أ‌-    مراعاة تطبيق القانون:

هـ- ابداء الرأي في الطعن على الأحكام والقرارات الجزائية وغيرها).

وعليه إذا رأى عضو النيابة تقديم قضية جسيمة الى المحكمة فيجب عليه قبل أن يقدمها إلى المحكمة أن يرسل القضية إلى رئيس نيابة الاستئناف مشفوعة بادلة الاثبات موقع عليها من عضو النيابة وتقرير اتهام ليوقع عليه رئيس النيابة اذا أقره ولا يجوز لعضو النيابة ارسال القضية الجسيمة مباشرة الى  المحكمة وبدون أن تعرض على رئيس نيابة الاستئناف والا  كان عمله باطل وبناء عليه تنص المادة (245) من تعليمات النيابة العامة رقم (20) لسنة 1998م .

إذا رأى عضو النيابة تقديم قضية جريمة جسيمة إلى المحكمة فيجب عليه أن يرسل القضية الى رئيس نيابة الاستئناف مشفوعة بقائمة أدلة الاثبات موقع عليها منه وتقرير اتهام ليوقع عليه رئيس النيابة اذا أقره.

ولما للقضايا الجسيمة من خطر واهمية كبرى فإنه يجب على النيابة العامة التحري فيها بذلك نصت المادة (247) تعليمات " يجب أن يعني اعضاء النيابة بتحرير قوائم أدلة الاثبات في قضايا الجرائم الجسيمة وأن يتحروا الدقة وسلامة الأسلوب فيما يرد بها .

المادة (249) تعليمات ( لرئيس نيابة الاستئناف دون غيره من الأعضاء التصرف في قضايا الجرائم الجسيمة سواء بالامر بتقديمها الى المحكمة أو بالأمر بعدم وجود وجه لاقامة الدعوى الجزائية فيها يجب عليه التزام الدقة التامة في تعزيز الادلة في قضايا الجرائم الجسيمة التي يأمر تقديمها الى المحكمة وتقع عليه تبعية ما يكتشف عند المحاكمة من نقص في تحقيق هذه القضايا أو سوء تقدير للأدلة فيها".

أن حرص المشرع في القضايا الجسيمة في طريق التصرف فيها أو تقديمها إلى المحكمة أو بعدم وجود أقامتها يكون التصرف فيها لرئيس النيابة دون غيره من أعضاها لانه يتكشف في هذه القضايا أدلة خفية لا يدركها إلا من له فترة طويلة جداً ولديه الثقافة العالية في مجال القانون ولذلك جعل القانون وحرص المشرع بهذه الجرائم ويكون التصرف فيها الا لرئيس النيابة.

والثابت أن الأختصاص يعتبر من النظام العام واي تطاول على هذا الاختصاص فإن العمل الذي قام به الشخص الموظف الغير المختص فإن عمله يكون منعدم والدفع به يكون من الدفوع المتعلقة بالنظام العام.

ولذلك فإن المشرع قد وزع اختصاص التصرف في القضايا واجراءاتها كالتالي – جعل اختصاص وكلاء النيابة كلاً في حدود اختصاصه التصرف فقط في القضايا الغير جسيمة والمخالفات ولذلك لا يجوز لوكلاء النيابة التصرف في القضايا الجسيمة وإذا ما تصرف وكيل النيابة في الجرائم الجسيمة اما برفعها إلى المحكمة أو التقرير فيها بعدم وجود وجه فإن عمله يكون باطل بطلان مطلق لأنه ليس من أختصاصه التصرف فيها وانما يكون التصرف في ذلك من أختصاص رئيس النيابة ولقد نصت المادة (252) من تعليمات النائب العام التي حددت اختصاصات وكلاء النيابة اختصاص رئيس النيابة وبالتالي( لوكلاء النيابة كل في حدود اختصاصه ان يتصرفوا في القضايا غير الجسمية والمخالفات ويكون هذا التصرف أما بحفظ الدعوى أو التقرير فيها بعدم وجود وجه وأما برفع الدعوى الى المحكمة المختصة ).

وأما إذا كانت الجريمة غير جسيمة ولكن كانت ذات أهمية خاصة كالجرائم ذات الخطورة الاجتماعية البالغة يجب أن تعرض على رئيس النيابة ودللت على ذلك المادة (253) تعليمات ( إذا كانت ظروف القضية تجعلها ذات أهمية خاصة كالجرائم ذات الخطورة الاجتماعية البالغة وجب على أعضاء النيابة الابتدائية استطلاع راي رئيس النيابة بمذكرة برأي عضو النيابة مشفوعة برأي الوكيل المختص ولا يتم التصرف في هذه القضايا الا بعد رئيس النيابة).

كما أوضحنا سابقاً أن الأختصاص في التصرف في القضايا واجراءاتها هو من النظام العام واي تصرف أو تجاوز في الاختصاص يكون العمل الذي قام به وكيل النيابة من تصرف في القضايا الجسمية برفعها إلى المحكمة بدون عرضها على رئيس النيابة فإن عمله يكون باطل بطلاناً مطلقاً والدفع به من النظام العام.

ويجب على المحكمة أن تقضي بالبطلان من تلقاء نفسها وفي أي درجة كانت القضية وذلك نصت المادة (255) من تعليمات النائب العام  وحددت من لهم الحق  بالتصرف في القضايا الجسيمة ( وأنيط برؤساء النيابة العامة كل في دائرة اختصاصه التصرف في الجرائم الجسيمة والقضايا التي يكون فيها شبه جريمة جسيمة أو التي جرى تحقيقها بانتقال أو تلك التي أرسلت اليهم من وكلاء النيابة الابتدائية طبقا للمواد السابقة .

ولرئيس النيابة استطلاع راي المحامي العام في كل قضية يرى لها أهمية خاصة ولو لم تكن من بين تلك القضايا.

ب‌-                       وعليه أن يرفق بكل قضية مذكرة برأيه فيها فإذا كان قد خالف في ذلك راي عضو النيابة الابتدائية فلا يجوز سحب مذكرة هذا الاخير من ملف القضية.

ولقد حدد الكتاب الثالث من تعليمات النائب العام في الاجراءات اللاحقة على المحاكمة وفي القسم الأول منه في طرق الطعن في الأحكام.

نصت المادة (494) من تعليمات النائب العام.

لوكلاء النيابة العامة ومساعديها أن يستأنفوا الأحكام التي تصدر في القضايا غير الجسيمة التي يجوز استئنافها أما القضايا الجسيمة فحق استئنافها يكون لرؤساء نيابات المحافظات وحدهم ومن ثم يجب على النيابات الابتدائية أن ترسل اليهم الأحكام التي تصدر في القضايا الجسيمة فور صدورها حتى يتسنى لهم  استئناف ما يرون استئنافه منها).

ولذلك وبناء على نص المادة  السالفة الذكر أنه لا يجوز لوكلاء النيابة العامة استئناف القضايا الجسيمة ولكن أكدت المادة السابقة أنه من حق رؤساء النيابات وحدهم الاستئناف في القضايا الجسيمة ولذلك إذا استأنف وكيل النيابة القضايا الجسيمة فإن استئنافه باطل بطلان مطلق وعلى محكمة الاستئناف أن ترفض استئناف وكيل النيابة لأنه من غير ذي صفة.

ولذلك كله ولما تم عرضه من نصوص قانون الاجراءات الجزائية وقانون السلطة القضائية وتعليمات النائب العام .

فإن المشرع قد خص القضايا الجسيمة وجعل التصرف فيها رفعها أمام المحكمة واستئناف الأحكام الصادرة فيها من حق رؤساء النيابات كلا في دائرة اختصاصه ولهم وحدهم دون غيرهم من أعضاء النيابة العامة لما في هذه القضايا تتطلب التحري والدقة فيها لانها تمس اغلبها سلامة الجسم وتطلب المشرع أن ينظرها من له باع طويل في هذا المجال لما لديهم من خبرات والمام شامل بكل جوانبها.

وعليه فإن أي تصرف يصدر من غيرهم سواء من وكيل النيابة  او عضو النيابة سوء كان هذا التصرف باحالتها إلى المحكمة أو بحفظ الدعوى أو التقرير فيها بعدم وجود وجه أو استئناف الأحكام الصادرة فيها.

فإن عملوا هذا يكون صادر من غير المختص ويكون باطل بطلان مطلق لأن الاختصاص متعلق بالنظام العام.

وهذا والله الموفق،،،

بحث قانوني حول الفسخ بسبب خياري البلوغ والأفاقة في القانون اليمني

الفسخ بسبب خياري البلوغ والأفاقة

أجمع الفقهاء على أن للأب تزويج أبنه الصغير جبراً عنه بحق الولاية وكذلك ابنته الصغيرة البكر دون رضاها كما أجمعوا على أن ليس للأب تزويج ابنه الكبير ولا ابنته الكبيرة الثيب دون رضاهما واختلفوا في حقه في إجبار ابنته الصغيرة.

الثيب أو الكبيرة البكر:

فذهب الحنفية إلى أنه له تزويج ابنته الصغيرة مطلقاً ثيباً كانت أم بكراً وليس له تزويجها إذا بلغت ثيباً كانت أم بكراً.

وذهب الجمهور إلى أن للأب تزويج ابنته البكر، صغيرة كانت أم كبيرة وليس له إجبارها على الزواج إذا كانت ثيباً، صغيرة كانت أم كبيرة.

فإذا كانت كبيرة زوجها بإذنها وإن كانت صغيرة لم يزوجها أحد حتى تبلغ لأنه لا إذن لها قبل البلوغ، وقيل للسلطان تزويجها إذا رضيت.

واختلف الفقهاء في ولاية لإجبار على النحو الذي تقدم هل تكون للجد وغيره من العصبات كما هي للأب على أقوال:

فذهب الحنفية على أن ولاية الإجبار على الصغيرة والصغير تكون للأب والجد العصبي وغيره من العصبات بترتيب عصوبتهم، كالأخ والعم، وابن العم وهكذا.

وذهب الشافعية إلى أن ولاية الإجبار تكون للأب وللجد بعده ولوكيلها فقط ولا تكون لغيرهم لأن للجد حكم الأب عند عدمه وللوكيل حكم الأصيل.

وذهب المالكية والحنبلية إلى أنها تكون للأب فقط ثم لوصية من بعده إذا نص في الوصاية على ذلك وقيل تكون له بغير نص عليها ولا تكون لغيرهما فلا تكون للجد ولا للأخ والعم وغيرهم مطلقاً.

حكم الخيار بعد البلوغ والإفاقة:

إذا بلغ الصغير أو الصغيرة وأفاق المجنون أو المجنونة بعد أن زوجهما الولي بالشروط المتقدمة هل يكون له خيار لفرقه من هذا النكاح الذي لم يكن له رضاًَ معتد به وقت عقده وبالتالي لا يكون لازماً في حقه ذهب جمهور الفقهاء وفيهم المالكية والشافعية والحنبلية إلى أن الولي الذي يملك إجبار الصغير أو الصغيرة أو المجنون أو المجنونة على الزواج إذا زوجهم بالشروط السابقة لصحة النكاح كان زواجه لازماً وليس لهم بعد البلوغ أو الإفاقة حق الخيار مطلقاً لأنه ليس لغير الأب أو الجد أو وصي الأب عندهم حق التزويج بالإجبار لهؤلاء بحسب الخلاف السابق والأب والجد كاملاً الشفقة فتتحقق بذلك مظنة المصلحة للمولى عليه في زواجه، فيكون العقد لازماً لا خيار له فيه بعد البلوغ والإفاقة سواء أحصل دخول بعد العقد أم لا.

وذهب الحنفية إلى التفصيل في ذلك:

فقال أبو حنفية ومحمد إن كان الوليّ هو الأب أو الابن وقد تم العقد مستكملاً شروط الصحة كان العقد لازماً، وليس لهم بعد البلوغ أو الإفاقة خيار مطلقاً لأن الأب والجد والابن كاملوا الشفقة فيكون عقدهم محقق المصلحة فلا يخيرون فيه.

فإن كان الوليّ غير الأب والجد والابن كالأخ والعم وابن العم وغيرهم فإن كان مستكملاً لشروط الصحة كان نافذاً غير لازم فإذا بلغ الصغير أو الصغيرة أو أفاق المجنون أو المجنونة كان لهم حق الخيار فلهم الابقاء على النكاح كما لهم فسخه لأن العقد تم دون رضا منهم مع مظنة المصلحة لهم دون تحققها قطعاً فصحّ  غير لازم إذ المصلحة المقطوع بها في الزواج لا تعلم حقيقة إلا من قبل الزوجين أنفسهما لما تنطوي عليه من الرغبة والحب وغير ذلك وذلك منوط إليهم دون وليهم، فيكون لهم الخيار بعد البلوغ والإفاقة تحقيقاً لمصلحتهم من الزواج سواء أحصل دخول أم لا، لأن الدخول لا أثر له على إسقاط الخيار مطلقاً كما في خيار العتق.

وذهب ابو يوسف إلى أن الأب والجد وغيرهما سواء في ذلك ولا يكون للصغيرين أو المجنونين خيار مطلقاً لأن العقد تم مع مظنة المصلحة فكان لازماً لهما حفاظاً على حق الزوج الأخر فلا يفسخ بحال من ذلك يتلخص لنا أن جمهور الفقهاء متفقون على أن عقد الولي عن القاصرين إذا ما استوفي شروط صحته يكون لازماً ولا خيار لهما بعد البلوغ والإفاقة وخالف في ذلك أبو حنفية ومحمد وذهبا إلى أن الولي إذا كان غير الأب والجد والابن كان عقده غير لازم وللقاصرين خيار الفسخ بعد البلوغ والإفاقة.

ولذلك فإن الدراسة في هذا الباب ستكون طبقاً لمذهب الطرفين من الحنفية فقط حيث لا يقول بهذا الخيار غيرهما من الأئمة.

هل يكون خيار البلوغ والإفاقة على التراخي؟

ينص الحنفية على أن الخيار من البلوغ والإفاقة يكون على التراخي لا على الفور فلكل من الصغيرين والمجنونين بعد البلوغ والإفاقة أن يختار الفسخ في أي وقت شاء ذلك ولو امتد الزمن مدة طويلة ما لم يظهر منهم رضاً بالعقد صراحة أو دلالة، أما الرضا صراحة فكان يقول من له الحق في الخيار بعد ثبوت الحق له أجزت النكاح أو أسقطت خياري في الفسخ وأما الرضا دلالة فكان تمكن المرأة الزوج من وطئها أو تطلب منه مهرها أو نفقتها أو ان يطأها الزوج أو يشترى لها بعض الحلي وغيرها، وهذا بالنسبة للرجل والمرأة الثيب، أما بالنسبة للبكر فإن مجرد سكوتها عن الفسخ لحظة واحدة بعد بلوغها وإفاقتها يعتبر رضاً منها بالعقد مسقطاً لخيارها وقيل بل أن ذلك محمول على المجلس لا الفور لكن الأول هو المرجح إذ أن سكوتها يعتبر إذناً منها بالزواج وإجازة لها في غير الإجبار فيكون كذلك في حالة الإجبار دون الثيب والغلام فإن السكوت لا يعتبر رضاً منهما ذلك لقول النبي صلى الله عليه وسلم: "الثيب تستأمر والبكر إذنها صماتها" وبذلك يكون الخيار في حق البكر على الفور مآلا إذا أن حقها في الفسخ يسقط بتأخرها عن الفسخ لحظة واحدة بعد البلوغ أو الإفاقة وذلك لاعتبار سكوتها في ذلك رضا بالنكاح، بدليل أنه لا يسقط في حق الثيب والغلام بذلك ولا فارق بينهما إلا هذا الاعتبار.

فكان اعتباره في حقها على التراخي سرياً على القاعدة العامة فيه.

هذا ولا يعتبر السكوت في حق البكر رضاً بالنكاح إلا إذا كانت عالمة بالعقد فإذا بلغت وسكتت مدة ثم ادعت عدم علمها بالنكاح فإنها تصدق بيمينها لأن ذلك محتمل في حقها.

فإذا سكتت البكر أو وطئ الغلام زوجته، أو مكنت الثيب من نفسها بعد البلوغ والإفاقة، ثم ادعوا الجهل بحقهم في الخيار فهل يصدقون؟

المذهب أنهم لا يصدقون في شيء من ذلك لأنه لا عبرة بالجهل بالأحكام في دار الإسلام.

طبيعة الفرقة بسبب خيار البلوغ والإفاقة وطريق وقوعها وصاحب الحق فيها.

الفرقة بخيار البلوغ والإفاقة عند الحنفية فسخ لا طلاق سواء أكانت بخيار الزوج او الزوجة لأنها ناتجة عن عدم لزوم العقد من أساسه في حقهم بحيث ترجع الفرقة بعد وقوعها على العقد بالنقض من أساسه فتكون فسخاً لاطلاقاً.

والفرقة بخيار البلوغ والإفاقة لابد لوقوعها من قضاء القاضي، لأنها فرقة مجتهد فيها ومختلف فيها بين الفقهاء وما كان كذلك من الفرق لم يقع بغير قضاء كما تقدم ثم هي ثابتة لدفع ضرر خفي وهو إمكان وجود الخلل في المصلحة التي قام العقد عليها بخلاف خيار العتق فإنه لا يحتاج إلى قضاء لقيامه على دفع ضرر جليّ وهو زيادة الملك على الزوجة بطلقة ثالثة فافترقا.

وصاحب الحق في الفرقة بخيار البلوغ أو الإفاقة هو الغلام أو الجارية البالغان أو المفيقان من جنون مطبق لذلك لا يحق للقاضي فسخ النكاح دون طلب منهما لأنه حقهما ولو فسخه دون طلب منهما كان الفسخ باطلاً لعدم قيام شرطة والعقد صحيح نافذ على حالة.

حكم المهر أو العدة ونفقتها بعد الفرقة بخيار البلوغ أو الإفاقة:

إذا وقعت الفرقة بخيار أحد الزوجين بعد البلوغ او الإفاقة قبل الدخول وما في حكمه من الخلوة أو الموت لم يكن للزوجة مهر مطلقاً سواء أكانت الفرقة بخيار الزوجة أو خيار الزوج أما إذا كانت بخيار الزوجة فواضح لحدوث الفرقة من قبلها وهي فسخ وأما إن كانت من قبل الزوج فكذلك لأنها فسخ هو كنقض للعقد من أساسه فلا يكون للزوجة فيها شيء من المهر.

وإن كانت الفرقة بعد الدخول وما في حكمه من الخلوة أو الموت كان للزوجة كامل المهر المسمى إن كان في العقد مسمى صحيح ولها مهر المثل إن لم يكن في العقد مسمى صحيح ذلك أن الدخول بعد النكاح الصحيح يثبت فيه كمال المهر.

أما العدة ونفقتها فحكمها في ذلك حكم العدة ونفقتها بعد الفرقة بخيار العتق اتجاه القوانين السورية والمصرية في التفريق بخياري البلوغ والإفاقة لم تتعرض قوانين الأحوال الشخصية المصرية والسورية لمسالة خيار البلوغ والإفاقة ومعنى ذلك أنه يرجع فيها إلى الراجح من مذهب أبي حنفية طبقاً للمادة(1) من القانون المصري رقم(24) لعام 1929م والمادة(305) من القانون السوري رقم(59) لعام 1953م.

إنهاء عقد الزواج

الفرق وأنواعها

الفرق جمع فرقة وهي في اللغة اسم للافتراق والمراد بها فقها ما ينتهي به عقد الزواج وتنحل بسببه الرابطة الزوجية وينقطع به ما بين الزوجين من علاقة الزواج.

والفرقة نوعان فرقة هي فسخ لعقد الزواج، وفرقة هي طلاق.

فالأولى وهي فرقة الفسخ نوعان:

أ- فسخ ينقض أصل العقد بسبب خلل قارن العقد وقت إنشائه، فيجعله غير لازم بالنسبة للزوجين أو لأحدهما، أو للولي الغاصب كالفسخ بخيار البلوغ أو الإفاقة والفسخ لعدم الكفاءة على رأي من يرى أن العقد ينعقد صحيحاً غير لازم، والفسخ لنقصان المهر عن مهر المثل على رأى أبي حنيفة.

ب- فسخ لا يعتبر نقض للعقد من أصله وذلك إذا كان الفسخ بسبب خلل طرأ على العقد يمنع بقاءه واستمراره كالفسخ بسبب إباء الزوجة عن الدخول في الإسلام وكالفسخ لرده الزوجة أو الزوج على رأى أبي حنيفة وأبي يوسف وقال محمد أن الفرقة بسبب ردة الزوجة فسخ ، وبسبب ردة الزوج طلاق.

والفرق بين نوعي فرقة الفسخ أن الفسخ الذي يعتبر نقضا للعقد من أصله لا يوجب شيئاً من المهر إن لم يتأكد بمؤكد من المؤكدات السابق ذكرها سواء كان الفسخ قد حصل بسبب من قبل الزوج أو من قبل الزوجة ذلك لانه حيث كان الفسخ نقضاً للعقد تنتقض أيضاً أحكامه فيسقط المهر.

وأيضاً لا يلحق الزوجة أثناء عدتها من الفسخ طلاق فإذا طلق الرجل المرأة وهي في عدتها من الفسخ فإن هذا الطلاق لا يحسب من عدد الطلقات الثلاث إذا استأنفت حياتهما الزوجية بعد ذلك، ذلك لأن الطلاق أثر من آثار العقد وقد نقض بالفسخ فلا يثبت به طلاق وهذا الفسخ في أكثر أحواله يحتاج إلى قضاء القاضي.

أما الفسخ الذي لا ينقض العقد من أصلة فإن كان بسبب من قبل الزوج فإنه يوجب نصف المهر المسمى إن كان للزوجة مهر مسمى، ولا تجب المتعة  وإن كان الفسخ من قبل الزوجة فإنه لا يوجب شيئاً من المهر إذا لم يحصل ما يؤكده وإذا وقع الطلاق من الرجل في عدة الفسخ من هذا النوع فإنه يلحقها ويعتبر من الطلقات الثلاث عند استئناف الحياة الزوجية مع الزوج- وهذا الفسخ لا يحتاج إلى قضاء القاضي.

ثم أن الفسخ الذي لا يعتبر نقضاً للعقد ينقسم إلى قسمين:

1-    نوع يمنع الزواج بعده مؤبداً فلا يحل للرجل أن يتزوج بعده المرأة لكونه حصل بسبب من الأسباب التي توجب الحرمة على التأبيد كالفسخ بسبب ارتكاب أحد الزوجين مع أحد أصول الأخر أو فروعه ما يوجب حرمه المصاهرة بغية إلا ضرار.

2-    ما يمنع الزواج ويحرمه تحريماً مؤقتاً كالردة واللعان.

تكون الفرقة فسخاً في:

1)    الفرقة بسبب ظهور أن العقد وقع غير صحيح كأن يظهر أن الزوجة أخت للزوج من الرضاع أو أنها زوجة غيره أو معتدته.

2)    الفرقة بخيار البلوغ أو الإفاقة.

3)    الفرقة بسبب عدم كفاءة الزوج أو لنقصان مهر الزوجة عن مهر مثلها.

4)    الفرقة بسبب طروء ما يوجب حرمة المصاهرة.

5)    الفرقة بسبب ردة الزوجة أو امتناعها عن الإسلام وكذا الفرقة بسبب ردة الزوج عند أبي حنيفة وأبي يوسف.

6)    الفرقة بسبب امتناع الزوج عن الإسلام عند أبي يوسف.

ومما سبق يتضح أن الفرق تختلف أسبابها، فتارة تكون بسبب من جانب الزوجة كالفرقة بسبب خيار بلوغها أو اعتراض أوليائها على الزواج لعدم كفاءة الزوج، أو نقصان المهر عن مهر المثل.

"صـ295ـ الزواج والطلاق في الإسلام د/بدران أبو العينين"