المصطلحات القانونية التعريفية في قانون الأحوال الشخصية اليمني

1ـ مادة(2): ـ الخطبـة: 

الخطبة هي التقدم من الراغب أو من يقوم عنه إلى ولي المرأة لطلب التزوج بها وتحرم خطبة المسلم على أخيه المسلم إلا أن يأذن له أو يترك كما تحرم في حال العدة إلا عدة البائن تعريضا.

  مادة(6): ـعقد الزواج:

2ـ الزواج هو ارتباط بين زوجين بعقد شرعي تحل به المرأة للرجل شرعاً وغايته تحصين الفروج وإنشاء أسرة قوامها حسن العشرة.

3ـ مادة(33): ـالمهـــــــر:

هوالمال الذي يجب في عقد النكاح على الزوج في مقابلة منافع البضع؛ ويسمى مهراً كما في قول النبي صلى الله وسلم: ((فإن دخل بها فلها المهر بما استحل من فرجها)

4ـ   مادة(58): ـ الطـــــلاق:

ومعناه شرعاً: حل عقد النكاح بلفظ الطلاق ونحوه في الحال او المال والمراد بحل العقد رفع احكامه، لان العقود كلمات لاتبقي بعد التكلم بها

5ـ مادة(72): ـ الخــــــلع:

الخلع هو فرقة بين الزوجين في مقابل عوض من الزوجة أو من غيرها مالاً أو منفعة ولو كان مجهولاً.

6ـ   مادة(88): ـ الاستبـــــــــــــراء:

هو ان تستبري الحامل من زنى بوضع حملها وغير الحامل بحيضة أن كانت من ذوات الحيض وإلا فثلاثة أشهر.

7ـ   مادة(90): ـ الظهـــــــــار:

الظهار قول يتم بلفظ أو ما شاكله يشبه به الرجل زوجته التي تحته بأمه نسبا أو جزء منها. ويقع الظهار.

8ـ   مادة(100): ـ الايــــــلاء:

الايلاء يمين يصدر من الزوج بأن لا يطأ زوجته، ويكون صريحا أو كناية مطلقا أو مؤقتا.

9ـ   مادة(108): ـ اللعــــــــــان: 

اللعان أيمان يكذب بها كل من الزوجين الآخر به يرتفع النكاح بينهما بنظر المحكمة ويوجبه رمي زوج مكلف مسلم لزوجته الصالحه للوطء والباقيه تحته عن نكاح صحيح أو شبهه ولو في العدة ذلك الرمي بزنى في حال يوجب الحد ولو أضاف الزنى إلى ما قبل العقد له بها أو لم يرمها بالزنى ولكن وقعت نسبة ولده منها إلى الزنا مصرحاً لا كانياً ولا بينة له ولا إقرار منه بالولد ولا منها بالزنى.

10ـ    مادة113): ـ المفقــــــــــود:

-المفقود هو الغائب الذي لا تعرف حياته ولا وفاته.

11ـ القرابة: تعريف القرابة في الفقه  في اللغة معناها: الدَّنو في النسب. وأقارب الرجل عشيرته الأدنَون. وتشتمل القرابة على أصول وفروع وحواشي، فالأصول هم: الآباء والأجداد وإن علوا، والأمهات والجدات وإن علون. والفروع هم: الأولاد وأولاد.

 12ـ مادة (136) الرضاعة:

يجب على الأم إرضاع ولدها إذا تعذر إرضاعه من أخرى وهي أحق بإرضاع ولدها ما لم تطلب أجرا يزيد على المعتاد من مثلها لمثله وإذا أرضعته أخرى يكون ذلك عند أمه ما لم تسقط حقها في الحضانة. في القانون اليمني

اما الفقه يعرف الرضاعة -بفتح الراء وكسرها-ويقال: رضاعة -بفتح الراء وكسرها-أيضا معناه في اللغة: اسم لمص الثدي. ومعناه شرعا: وصول لبن آدمية إلى جوف طفل لم يزد سنه على حولين -أربعة وعشرين شهرا-قوله:﴿ والوالدات يُرضعن أولادَهُن حَولين كاملَين ﴾البقرة: 233.

13ـ   مادة(138): ـ الحضانة:

الحضانة هي حفظ الصغير الذي لا يستقل بأمر نفسه وتربيته ووقايته مما يهلكه أو يضره بما لا يتعارض مع حق وليه، وهي حق للصغير فلا يجوز النزول عنها وانما تمتنع بموانعها وتعود بزوالها.

14ـ   مادة(148): ـ الكفالة:

متى استغنى بنفسه الولد ذكرا أو أنثى خير بين أبيه وأمه عند اختلافهما مع وجود المصلحة وإذا اختلف من لهم الكفالة غير الأب والأم اختار القاضي من فيه المصلحة للولد بعد استطلاع رأيه.

15ـ مادة(149): ـ النفـقــــــة:

: النفقة هي المؤن اللازمة في مال الشخص لغيره لسبب أو نسب وتشمل الغذاء والكسوة والسكن والمعالجة والأخدام

16ـ   مادة(168): ـ الهبـــــة:

الهبة هي عقد تبرعي يملك به مال أو تباح به منفعة حال الحياة.

مادة(203): ـ الهدية:

الهدية هبة فيما ينقل تتم بالقبض ويكفي أن يحملها إلى المهدى اليه مميز

  17ـ مادة(206): ـ الصدقــــة:

الصدقة كالهبة إلا أنها لا تقتضي العوض ويقوم فيها القبض مقام القبول ويمتنع فيها الرجوع بعد القبول أو

18ـ مادة(208): ـ النذر:

النذر هو إيجاب مكلف مختار على نفسه بلفظه أو ما في معناه بمال أو فعل أو ترك يلزمه الوفاء به دون توقف على قبول، ويصح بكل لفظ يدل عليه أو بالكناية أو بالكتابة أو بالإشارة المفهمة من الأخرس ويقع مطلقا أو مقيدا بشرط أو مضافا إلى أجل.

19ـ    مادة(220): ـالعمري:

العمرى  تمليك عين أو إباحة منفعة لشخص بغير عوض وهي إما مؤبدة أو مؤقتة أو مطلقة ولا يشترط فيها اللفظ فتتم بما يدل على المعنى.

20ـ   مادة(224): ـ الرقبى:

الرقبى كالعمرى مطلقة أو مؤيدة أو مقيدة تأخذ أحكامها المبينة في المواد السابقة

21ـ   مادة(227): ـالوصية:

الوصية تصرف مضاف إلى ما بعد الموت، ويخرج ما يجب الإيصاء به كتجهيز الميت والزكاة والحج

22ـ    مادة(259): ـ الوصية الواجبـــة:

إذا توفي أي من الجد أو الجده عن ولده أو أولاده الوارثين وعن أولاد إبن أو أبناء الابناء ما نزلوا وكانوا فقراء وغير وارثين لوفاة أبائهم في حياته وقد خلف خيراً من المال ولم يقعدهم فيرضخ لهم مما خلفه بعد

23ـ   مادة(261): ـ الوصي ـ

الوصي هو الذي يقيمه المورث في تركته لتنفيذ وصاياه أو لقضاء ديونه أو استيفائها أو لرعاية قصاره وأموالهم أو لكل ذلك ويجوز للوصي أن يوصي غيره فيما هو وصي فيه فيقوم وصيه مكانه بعد موته.

24ـ مادة(299): ـ   الإرث:

25ـ الارث: هو عبارة عن إنتقال الأموال والحقوق الخاصة بالميت إلى من يرثه.

26ـ المورث: هو الشخص الذي يتوفى أو حكم بموته.

27ـ الوارث: هو من يستحق التركة أو نصيباً منها بسبب القرابة أو الزوجية أو الولاء.

28ـ الموروث: هو عبارة عن الحقوق والأموال التي تركها الميت.

29ـ السبب: هو ما يلزم من وجوده الوجود ومن عدمه العدم.

30ـ المانع: هو ما يلزم من وجوده عدم الحكم.

31ـ الفرض: هو النصيب الذي قدرته الشريعة الإسلامية للوارث لا يزيد إلا بالرد ولا ينقص إلا بالعول.

32ـ العاصب: هو من ليس له سهم مقدر في التركة ويأخذ ما يفي عن سهام ذوي الفروض وإذا إنفرد أخذ المال كله.

33العاصب بنفسه: هو كل ذكر لا يدخل في نسبه إلى الميت أنثى ولا يحتاج في التعصيب إلى غيره.

34ـ العاصب بغيره: هو كل أنثى صاحبة فرض تحتاج في التعصيب إلى غيرها وتشاركه في العصوبة.

35ـ العاصب مع غيره: هو كل أنثى صاحبة فرض تحتاج في التعصيب إلى غيرها ولا تشاركه في العصوبة.

36ـ الحجب: هو منع من قام به سبب الارث من نصيبه كله أو بعضه من مقادير أنصبائهم في التركة.

37ـ العول: هو زيادة في عدد سهام ذوي الفروض ونقصان (من مقادير) إنصبائهم في التركة.

38ـ الرد: هو ضم الباقي من التركة على أصحاب الفروض غير الزوجين بنسبة فروضهم حيث لا عاصب.

39ـ ذو الرحم: المراد به كل قريب ليس بذي سهم ولا عصبه.

40ـ الجد الصحيح: هو الذين لا يتوسط بينه وبين الميت انثى (الجد العصبي).

41ـ الجده الصحيحة: هي التي لا يدخل بينها وبين الميت جد غير وارث.

42ـ الخنثى المشكل: هو من له آلة ذكر وأنثى ولم يتبين حالة.

43ـ     مادة(347): ـ المناسخة:

المناسخه هي أن يموت وارث من الورثة أو أكثر قبل قسمة تركة المؤرث الأول فإنه لا يمكن قسمة تركة الميت الثاني إلا بعد قسمة الدرجة الأولى وبالاختصار فانه لا بد لمثل هذه المسألة من صورتين.

الصورة الأولى وهي إذا كان مخرج مسأله الميت الأول موافقة لمخرج مسأل الميت الثاني، كأن يتوفى شخص عن أب وأم وإبنتين فلكل من الأب والأم السدس ومخرجها من سته ولكل واحده من الابنتين اثنان ثم توفيت أحد الابنتين عن جدها وجدتها واختها فمخرج هذه المسأله أيضاً من سته وما بيد البنت من المسألة الأولى اثنان لا تنقسم على ورثتها ولكنها توافق مسألتها فتضرب نصف المسألة الثانية وهي ثلاث في الأولى وهي سته تصح من ثمانية عشر ثم تستأنف التقسيم للمسألتين فلكل من الاب والام من الأولى السدس ثلاثة ولكل واحده من أبنتي المتوفي سته يصير تقسيم السته لورثة الابنه المتوفاه ثلاثه لأختها وواحد لجدتها واثنان لجدها بالتعصيب.

الصورة الثانية إذا كان مخرج المسألة الثانية يباين مخرج المسألة الأولى كأن يتوفى شخص عن أم وابنين فالمسألة من سته وتصح من إثني عشر ثم توفي أحد الابنين عن ولدين وبيديهما حصة أبيهما خمسة ومسألتيهما من إثنين من عدد راسيهما ولا ينقسم ما اتى لها من المسألة الأولى وهي خمسة على مسألتيهما فتضرب المسألة الثانية وهي إثنان في المسألة الأولى وهي أثني عشر تصح من أربعة وعشرين للأم السدس (أربعه) ولعمهما عشرة ولكل من الابنين في المسألة الثانية خمسة.

                                        

                                      والله ولي الهداية والتوفيق؛

قام بإعداد المصطلحات القانونية من قانون الأحوال الشخصية اليمني

الأستاذ / فياض علي خالد الغظباني

تحت إشـــــراف الأستاذ / المحامي امين حفظ الله الربيعي

بحث حول التعارض وتفسير النصوص القانونية والشرعية وفقا للقانون اليمني

 

بحث التعارض وتفسير النصوص القانونية

- خطة البحث:

- التعارض لغة واصطلاحاً

- شروطه

- طرق ترجيح المتعارضين عند الحنفية والشافعية:

- تفسير النصوص القانونية

- طرق تفسير النص القانوني

- إلغاء القواعد التشريعية

هل ينطبق التعارض على نص المادتين:

التعارض:

تعريفه:

أ- لغة:

أ)  التقابل: مثل حديث المصطفي صلى الله عليه وسلم قوله: "إن جبريل يعارضني بالقرآن كل سنة وأنه عارضني العام مرتين ولا أراه إلا حضر" فالمعارضة هنا هي المقابلة.

ب) التعادل: أي التساوي والتماثل ومنه تسمية أهل الجبر للطرفين المتماثلين "معادلة " وقوله تعالى " ولا تتبع أهواء الذين كذبوا بآياتنا والذين لا يؤمنون بالآخرة وهم بربهم يعدلون" قال الحافظ ابن كثير "أي يشركون ويجعلون له عديلا"ً.

ج) التمانع: كما في قوله تعالى: "هذا عارض ممطرنا" في حالة إذا السحاب اعترض في الأفق ومنع البصر أو أشعة الشمس من النفاذ.

د) الظهور: لقوله تعالى:"وعرضنا جهنم يومئذ للكافرين عرضا" أي أظهرناهم بينه فرأوها أي العين .(1)

ب- اصطلاحاً:

- أن يرد في المسألة الواحدة دليلان مساويان يقضى أحدهما غير ما يقضيه الأخر في زمن واحد والتعارض على ذلك هو تدافع الدليلين.(2)

- تقابل الحجتين على السواء لامزية في حكمين متضادين.

- الممانعة على سبيل المقابل.

- التناقض "الإتيان في أخره بما يخالف أوله"

شروط التعارض:

1-     أن يكون الدليلان ظنيين.

2-      أن يكون الدليلان متنافيين وذلك بأن يدل أحدهما خلاف ما يقتضيه الأخر أما إذا اتفق في الحكم فلا تعارض ويكون كلاً منهما مؤكداً للأخر.

3-      اتحاد البينات أو النصوص في الزمان والمكان والمحل والقوة فإن اختلف زمن الفعل في الدليلين بأن كان احدهما متقدماً على الأخر فليس هذا من قبيل التعارض وإنما من قبيل النسخ وإن اختلف محل الحكم.

4-      تضاد في الحكم واتحاد في المحكوم عليه: والتضاد في الحكم بأن يكون أحدهما مقتضياً التحليل والأخر مقتضياً التحريم واتحاد المحكوم عليه لأن التضاد والتنافي بين شيئين لا يتحقق في محلين كاجتماع الحل والحرمة في المنكوحة وأمها مع أن الموجب واحد هو النكاح.(3)

-         ومن أمثله وحدة المحكوم عليه إذا قلت المكره مختار أي له قدره على الامتناع لا يناقضه قولك المكره ليس بمختار على معنى أنه ما خلى هو ورأيه.

-         ومن أمثله اختلاف الزمان والمكان إذا قلت زيد جالس "أي في هذا الزمان أو المكان" وإذا قلت زيد ليس جالس "أي في مكان وزمان أخر" كان المحكوم في الأول غيره في الثاني.(4)

* هذه هي أهم شروط التعارض الذي يقع بين الأدلة فإذا توفرت هذه الشروط بكاملها كان الدليلان متعارضين ووجب إجراء حكم تعارض الأدلة عليهما أما إذا تخلف شرط من هذه الشروط فلا يكون الدليلان متعارضين ولا يجب إجراء حكم التعارض عليهما وذلك كأن يكون أحد الدليلين قطعياً والأخر ظنياً فلا تعارض بينهما لأن الظن حينئذ ينتفي في مقابلة القطع بنقيضه وهكذا البقية.

- طرق ترجيح المتعارضين:

ا- طريقة الحنفية في دفع التعارض :

أ- النسخ  ب- الترجيح  ج- الجمع   د- التساقط

2- طريقة الشافعية في دفع التعارض:

أ- الجمع ب- الترجيح ج- النسخ د- التساقط

* ونتكلم عن الجمع والتوفيق بين المتعارضين من جهة الطريقة الشافعية في دفع التعارض.

- الجمع والتوفيق بين المتعارضين بوجه مقبول: لأنه إذا أمكن ذلك من بعض الوجوه كان العمل بهما متعيناً ولا يجوز الترجيح بينهما لأن إعمال الدليلين أول من إهمال أحدهما بالكلية بترجيح الآخر عليه لكون الأصل في الدليل أعماله لا إهماله ويمكن العمل بالدليلين معاً في حالات ثلاث:

أ- أن يكون حكم كل من الدليلين المتعارضين قابلاً للتبعيض كأن يدعي كل واحد من شخصين حائزين لدار أن هذه الدار ملك له فالعمل بالدليلين معاً متعذر لأن مقتضي وضع اليد في كل منهما أن تكون الدار كلها ملكاً له وملكيتها لواحد منهما يفض بعدم ملكية الأخر لها فلا يمكن الجمع بين الدليلين ولكن العمل بهما من بعض الوجوه ممكن من طريقة القسمة لان الملك مما يتبعض فتقسم الدار بينهما نصفين لأن يد كل منهما دليل ظاهر على ثبوت الملك وثبوت الملك قابل للتبعيض فتبعض جمعاً بين الدليلين من وجه من الوجوه.

ب- أن يكون حكم كل واحد من الدليلين متعدداً أي يحتمل أحكاماً كثيرة وحينئذ يمكن العمل بالدليلين فيثبت بكل واحد منهما بعض الأحكام مثل قوله "صلي الله عليه وسلم" "لا صلاة لجار المسجد إلا في المسجد"فإنه معارض لتقريره صلي الله عليه وسلم عن من صلى في غير المسجد مع كونه جار هذان الدليلان يشملان على أحكام متعددة بحسب مقتضى كل واحد منهما فإن الحديث يحتمل نفي الصحة ونفي الكمال ونفي الفضيلة وكذا التقرير يحتمل نفيهما أيضاً فيحمل الخبر على نفي الكمال ويحمل التقرير على الصحة.

ج- أن يكون حكم كل واحد من الدليلين عاماً أي متعلقاً بأفراد كثيره فيمكن العمل حينئذ بكلا الدليلين بتوزيعهما على الأفراد فيتعلق حكم أحدهما بالبعض ويتعلق حكم الأخر بالبعض الأخر وقوله تعالى" والذين يتوفون منكم ويذرون أزواجاً يتربصن بأنفسهن أربعة أشهر وعشرا " وبقوله "وأولات الأحمال أجهلن أن يضعن حملن " فالآية الأولى تقضى بعمومها أن عدة المتوفى عنها زوجها تنتهي بعد أربعة أشهر وعشرة أيام سواء أكانت المرأة حاملاً أم غير حامل والآية الثانية تقتضى بعمومها أن عده المرأة الحامل تنتهي بوضع الحمل سواء أكانت متوفي عنها زوجها أم مطلقة فيجمع بين الآيتين بحمل كل واحدة منهما على بعض الأفراد دون البعض الأخر عملاً بالدليلين من بعض الوجوه.(5)

المبحث الثاني: تفسير النصوص القانونية:-

تقتضي دارسة التفسير التعرض لحالتين أساسيتين الأولى حينما يكون النص موجود والثانية في حالة عدم وجود النص والذي يهمنا في هذا البحث هو الحالة الأولى وتنقسم إلى حالة النص التسليم وحالة النص المعيب.

أولا : حالة النص السليم:

النص السليم ذلك النص الذي يفيد المقصود منه بمجرد فهم ألفاظه

ويكون فهم الألفاظ بإحدى الدلالات الآتية:-

1-   دلالات المنطوق :- وهي دلالة اللفظ على حكم شيء ذكر في الكلام ونطق به .

أ‌-       دلالة العبارة : وهي دلالة اللفظ على حكم مقصود أولا وبالذات  والواقع  ان هذه الدلالة ملازمة لكل نص مثل نص المادة (135) مدني سابق يمني ((إذا كان محل الالتزام مخالفا للنظام العام او الآداب العامة كان العقد باطلا ))فهذا النص يدل على ان العقد باطلا إذا كان مخالفا للنظام العام ولا يبقى بعد ذلك إلا تحديد معنى العقد , البطلان , المحل , النظام العام.

ب‌-  دلالة الإشارة : وهي دلالة اللفظ على حكم لم يقصد بالذات ولكنه لازم للمعنى الذي سيق الكلام لافادتة  مثل "وحمله وفصاله ثلاثون شهرا " مع قوله تعالى "وفصاله في عامين " إذ يفهم من هاتين الآيتين  ان اقل فترة الحمل ستة أشهر.

ج – دلالة الاقتضاء : وهي دلالة اللفظ على حكم او لفظ مسكوت عنه يتوقف عليه صدق الكلام او صحته مثل " حرمت عليكم الميتة " وصحة الكلام تقتضي وجود لفظ أخر هو "أكل"

- وأما قوة الدلالات فهي على الترتيب السابق.

2-   دلالة المفهوم :- وهي دلالة اللفظ على حكم شيء لم يذكر في الكلام ولم ينطق به .

أ‌-       دلالة مفهوم الموافقه : ولا يهمنا في هذا البحث.

ب‌-  دلالة مفهوم المخالفة . وهو دلالة الكلام على استبعاد حكم المنطوق عن المسكوت عنه لانتفاء قيد من القيود المعتبرة في الحكم .

 ذلك انه كل حكم يتطلب قيام فرض معين وهذا الفرض يستجمع شروطا معينة إذا تخلف واحدا منها كان الفرض الذي وقع فرضا آخر وبالتالي يتجه الذهن إلى إعطائه حكم آخر مخالفا للحكم المنصوص عليه والذي ارتبط بفرض توافرت فيه الشروط  المنصوص عليها مثل نص المادة (93/1) مدني سابق إذا غين ميعاد للقبول التزم الموجب بالبقاء على إيجابه إلى أن ينقضي هذا الميعاد .

 ومفهوم المخالفة يفيد انه إذا لم يعين ميعاد للقبول لا يلتزم الموجب بالبقاء على إيجابه وإنما يجوز له ان يعدل عنه في أي وقت .

ويراعى ان الاستدلال بالمخالفة من قبيل ان كل ما ليس ابيض فهو اسود([1])

ثانياً: حالة النص المعيب:

والعيوب هي ثلاثة الخطأ والغموض والتعارض.

أ- الخطأ – لا يهمنا في البحث.

ب- الغموض:

ويأتي الغموض حين يحتمل لفظ أو عبارة في النص معنيين أو أكثر يجب الوقوف عند واحد منها وأحياناً يكون النص في جملته هو الذي يحتمل معنيين فيقال نص غامض ومن أمثلته لفظ "الليل" إذا جعله المشرع ظرفاً مشدداً لمن يسرق أثناءه والخلاف هو حول المقصود من اللفظ هل المقصود المعني الفلكي الذي يبدأ من غروب الشمس إلى شروقها أم الليل بالمعني المتعارف عليه "أي الفترة التي يسود فيها الظلام " حتى ولو تأخر بدؤها عن غروب الشمس.

* تفسير النص المعيب:

إذا شاب النص عيب أو أكثر من العيوب السابق ذكرها وجب تفسيره وبيان مقصود المشرع الحقيقي من وضعه وفي سبيل هذا يلجأ المفسر إلى طرق تفسير النصوص القانونية وهي:

طرق تفسير النصوص القانونية:

طرق التفسير هي الوسائل التي يهتدي إليها المفسر في سبيل استخلاص المعاني التي يدل عليها النص التشريعي مما يطابق القصد الحقيقي للمشرع وهذه الوسائل أما أن تكون داخلية أو خارجية :

1-      طرق التفسير الداخلية :

                                  وهي الطرق التي يهتدي إليها المفسر بالتشريع نفسه دون الاستعانة بعنصر خارجي والطرق المتبعة في التفسير الداخلي.

أ‌)       القياس: وهو إلحاق واقعة لا نص على حكمها بواقعة ورد نص حكمها.

ب‌) الاستنتاج من باب أولى: وهو أن تكون هناك حالة منصوص على حكمها وتكون عله الحكم أكثر توافراً في حالة أخرى غير منصوص على الحكم فيها فينسحب الحكم إلى الحالة الأخرى من باب أولى مثل قوله تعالى: "ولا تقل لهما أف ولا تنهرهما" ومن باب أولى أن واجبه أن لا يضربهما.

ج) الاستنتاج من مفهوم المخالفة: هو ان تعطي حالة غير منصوص عليها حكماً يكون عكس الحكم في حالة منصوص عليها لاختلاف العله في الحالتين أولا ولأن الحالة المنصوص عليها هي جزئية من جزئيات الحالة غير المنصوص عليها فتخصيصها بحكم يستخلص منه أنها تنفرد بهذا الحكم دون سائر الجزئيات ومثال ذلك ما تنص عليه المادة(534) مدني يمني على أنه : إذا هلك المبيع قبل التسليم انفسخ البيع واسترد المشترى الثمن فالمفهوم المخالف لهذا الحكم  هو أن هلاك المبيع بعد التسليم لا يؤدي إلى فسخ البيع واسترداد الثمن.

د) تقريب النصوص المتعلقة بموضوع واحد بعضها مع البعض.

تقتضي هذه الطريقة أن يكون هناك تقريب بين جزئيات النص الواحد والنصوص المبعثرة وأن يكون النص المراد تفسيره وثيق الصلة بنصوص القانون الأخرى باعتباره جزءاً منه لكي تظهر هذه الطريقة أثرها في تحديد معنى النص القانوني المزمع تفسيره.

وإن تقريب النصوص بعضها مع البعض يؤدي إلى تدارك ما بها من نقص فقد يكمل بعضها بعضاً أو يفسر المجمل فيها أو يقيد المطلق كما نلاحظ أن الأحكام الواردة على سبيل الحصر والاستثناء لا يقاس عليها ولا يتوسع في تفسيرها لأنها تبنى على ضرورة والضرورة تقدر بقدرها فمثل هذه النصوص يجب أن تفسر تفسيراً ضيقاً وأن يقتصر حكمها على ما ورد بشأنه.

2-   طرق التفسير الخارجية:

أ- الأعمال التحضيرية: وهي جميع الأعمال التي سبقت إقرار التشريع أو عاصرت تفنينه كالمناقشات التي مرت خلال مراحل التصويت وملاحظات اللجان المتخصصة ومحاضر جلسات المجالس التشريعية والمذكرات الإيضاحية.

والرجوع إلى هذه الوسائل يساعد في معرفة الأسباب الموجبة للتشريع والنية الحقيقية للمشرع والمذكرات التحضرية كإحدى طرق التفسير نصت عليها المادة(18) مدني يمني ويجب أن نلاحظ أن المذكرة الإيضاحية ليست جزء من التشريع وليس لها أي صفة  رسمية وهي تعبر عن رأي واضعها وحضوره الشخصي والتي قد لا تتفق ونية المشرع الحقيقية.

ب- الكتب الشارحة: تقضى المادة(18) مدني يمني بأن: الكتب الشارحة الصادرة من الهيئة التشريعية مرجع من مراجع تفسير القوانين ويتبادر إلى الذهن أن المشرع اليمني عازم على إصدار كتب تشرح القوانين.

ج- المصدر التاريخي: وهو المصدر الذي يستمد منه المشرع نصوص التشريع وباستطاعة المفسر الاستفادة من الأصل الذي اقتبس منه التشريع في تفسيره وتعتبر الشريعة الإسلامية هي المصدر التاريخي للقانون المدني اليمني.

د- المبادئ العليا للتشريع : المبادئ العليا في القانون هي مبادئ الشريعة الإسلامية .(6)

إلغاء القواعد التشريعية وغير التشريعية:

-         تنص المادة الثانية من القانون المدني اليمني على أنه لا يجوز إلغاء نص تشريعي إلا بتشريع لاحق ينص صراحة على هذا الإلغاء أو يشتمل على نص يتعارض مع نص التشريع القديم أو ينظم من جديد الموضوع الذي سبق أن قرر قواعد ذلك التشريع.

-         وقد يكون الإلغاء صريحاً كما في المادة الثانية من القرار الجمهوري رقم(19) لسنة1992م الخاص بإصدار قانون مدني حيث نصت على أن يلغى القوانين 27،11،10 لسنة1979م والصادرة في صنعاء والقانون رقم281 المدني الصادر في عدن.

-         الإلغاء الضمني: ويراد به إلغاء القاعدة القانونية الذي يستخلص من حالة التعارض من قاعدة قديمة وأخرى جديدة تحل محلها إذا كانت القاعدة القانونية القديمة والجديدة بنفس الدرجة والقوة أما إذا اختلف القوة بين القانونيين فيطبق القانون الأقوى مثل القانون والدستور والقانون واللائحة أو من تشريع جديد لموضوع سبق وأن نظمه تشريع قديم ويتحقق هذا الإلغاء في صورتين:

أ‌)       التعارض بين قاعدة جديدة وأخرى قديمة: إذا صدر قانون جديد متضمناً قاعدة أو قواعد تتعارض مع ما هو مقرر في التشريع القديم بحيث يتعذر تطبيق القاعدة او القواعد في آن واحد والعمل بكليهما فيعتبر أن القانون اللاحق قد ألغي ضمناً القانون القديم.

أما إذا أمكن التوفيق بين القواعد القديمة والجديدة فلا يعتبر أن القانون اللاحق ألغي القانون السابق وإنما يطبقان معاً كل منهما بالنسبة للحالات التي تتناولها أحكامه كأن يكون يحتوى القانون نصا عاماً والنص الجديد نصا خاصاً ففي هذه الحالة بعد النص الخاص استثناء من النص العام ويعمد إلى تطبيق بالنسبة للأمور التي جاء لتنظيمها ثم يطبق النص العام فيما عدا ذلك.

ب‌) تنظيم الموضوع نفسه من جديد إذا صدر قانون جديد ينظم موضوعاًَ سبق وأن نظمه تشريع قديم فإنه يستخلص أن القواعد الجديدة وقد نسخت القواعد القديمة التي عارضتها والتي لم تعارضها والعلة تفيد انصراف المشرع إلى العدول عن التشريع القديم.

ويلاحظ أنه من النادر أن يعيد المشرع تنظيم موضوع كان ينظمه تشريع سابق دون ان ينص في التشريع الجديد على إلغاء التشريع السابق صراحة لذلك فإن الفقه لا يجد أمثله يضربها على الإلغاء الضمني بهذه الطريقة.(7)

          هل ينطبق التعارض على نص المادتين؟ وكيف تفهم المادتين (وجهة نظر خاصة)؟

مادة (16) : قانون الاستثمار رقم (22) لسنة 2002م:

( للمشاريع أن تستورد بذاتها أو عن طريق الغير ما تحتاج إليه في إقامتها أو التوسع فيها أو تطويرها أو تشغيلها من موجودات ثابتة ووسائل نقل ومستلزمات إنتاج مناسبة لطبيعة نشاطها وتكون الهيئة هي الجهة المختصة بالموافقة على احتياجات المشروع من الواردات المعفية  وعلى مسؤلي الجمارك الإفراج عن تلك القرارات المعفية بعد وصولها بمجرد تقديم قوائم احتياجات المشروع الصادرة من الهيئة دون حاجة لأية أوراق أو إجراءات أخرى) .

مادة (15): قانون رقم (23) لسنة 97م بشان تنظيم وكالات وفروع الشركات والبيوت الأجنبية :

( ب- مع الاحتفاظ بحقوق الوكيل يجوز استثناء من أحكام الفقرة(أ) من هذه المادة السماح بالاستيراد المباشر عن غير طريق الوكيل المسجل إذا ثبت للوزارة بصورة قطعية رفض الوكيل مهر طلب فتح الاعتماد بخاتمه دون مبرر) .

-         بأعمال شروط التعارض على المادتين نلاحظ:-(وجهة نظر خاصة)

أ- أن المادتين ليستا متنافيتين بحيث تدل أحدهما خلاف ما تقتضيه الأخرى.

ب- لا يوجد تضاد في الحكم فالمادة الأولى تنظم الإعفاء الجمركي سواء كان بالاستيراد المباشر أو غير المباشر بينما المادة الثانية تنظم الاستيراد المباشر والاستيراد عن طريق الوكيل.

ج- أن المادتين ليستا متحدتين في الزمان والمكان والمحل والقوة فمن حيث المحل تنظم المادة الأولى طريقة الاستيراد للمشاريع الاستثمارية بذاتها في الأشياء التي يجوز فيها الاستيراد مباشرة أو عن طريق الغير والمقصود بالغير الوكلاء التجاريين –الوكلاء بالعمولة السماسرة...الخ بينما تنظم المادة الثانية طرق الاستيراد عبر الغير والاستثناء الوارد للسماح بالاستيراد مباشرة.

                                                                    معد البحث

المحامي/ أمين الربيعي

15/8/2006م

---

(1)  تعارض البينات القضائية صـ4-5-6-7-8 –تأليف القاضي عبد الرحمن محمد عبد الرحمن شرفي-مكتبة الكاملابي –القاهرة -1406هـ-1986م.

(2) أصول الفقه الإسلامي صـ228 تأليف د/عبد القادر شحاته – القسم الثالث 1413هـ -1992م

(3) أصول الفقه الإسلامي صـ229

(4)  نفس المرجع السابق صـ230

(5) أصول الفقه الإسلامي د/وهبه الزحيلي ج2 صـ1182-1183-1184 الطبعة الأولى دار الفكر 1406-1986م.

[1] - المدخل لدراسة القانون/ أحمد سلامه -  صــ202-203-204

(6) المدخل  لدراسة العلوم القانونية صـ206-207-208-209-210 تأليف يحيى قاسم علي الطبعة الأولى 1997م – كوميت للتوزيع – القاهرة

(7)  نفس المرجع السابق صـ213-214-215