اذا وجد في تلفون الشخص اعتراف بالقتل فما هو الحكم القانوني

اجابة عن سؤال

حصلت النيابة العامة على محرر مكتوب داخل تلفون أحد ألاشخاص مضمونه انه :

(أنا اقر بأني قتلت فلان ) وبناءً على ذلك المحرر قدمة النيابة العامة حامل ذلك الحسوب وبناءً على ذلك المحرر إلى النيابة العامة ؟

س: ما منوع ذلك المحرر وما شروط الاخذ به؟ وما حجيته بالاثبات؟

أ)مفهوم الكتابة (المحرر الالكتروني)

·       إن ﻛﻠﻤﺔ ﻛﺘابة :ﰲ اﻟﻠﻐﺔ  ﻣﺸﺘﻘﺔ ﻣﻦ اﻟﻔﻌﻞ اﻟﺜﻼﺛﻲ ﻛﺘﺐ ﲟﻌﲎ ﺧﻂ واﻟﻜﺘﺎب ﻣﺎ ﻛﺘﺐ ﻓﻴﻪ وﺗﺄﺗﻰ ﲟﻌﲎ اﻹﺛﺒﺎت وﺑﺬﻟﻚ ﻳﻜﻮن ﻣﻌﲎ اﻟﻜﺘﺎﺑﺔ ﻣا يخطه اﻹﻧﺴﺎن ﻟ ﻴﺜﺒﺖ أﻣﺮا ﻟﻪ أو ﻋﻠﻴﻪ

·       وﺗﻌﺮف اﻟﻜﺘﺎﺑﺔ اﻟﺘﻘﻠﻴﺪﻳﺔ ﺑﺄنها :ﻋﺒﺎرة ﻋﻦ ﻧﻘﻮش أو رﻣﻮز ﺗعبر ﻋﻦ اﻟﻔﻜﺮة واﻟﻘﻮل دون اﺷﱰاط أن ﻳﻜﻮن ﻓﻮق ورق أو  ﺧﺸﺐ أو ﺟﻠﺪ أو رﻣﻞ

،-2 ﺑﺸﺎر ﻃﻼل أﲪﺪ ﻣﻮﺣﻲ ، ﻣﺸﻜﻼت اﻟﺘﻌﺎﻗﺪ ﻋﱪ اﻻﻧﱰﻧﺖ ، دراﺳﺔ ﻣﻘﺎرﻧﺔ ، رﺳﺎﻟﺔ دﻛﺘﻮراﻩ ﺟﺎﻣﻌﺔ اﳌﻨﺼﻮرة ،ﻛﻠﻴﺔ اﳊﻘﻮق ، 2003، ص .97

ﻋﺮف ﺟﺎﻧﺐ ﻣﻦ اﻟﻔﻘﻪ اﻟﻜﺘﺎﺑﺔ أنها ﺗﻠﻚ المحررات اﻟﱵ تختﺺ ﻹﺛﺒﺎت اﻟﺘﺼﺮﻓﺎت واﻟﻮﻗﺎﺋﻊ اﻟﻘﺎﻧﻮﻧﻴﺔ

·       وﻓﻘﺪ ﻋﺮﻓﺖ اﻟﺘﺸﺮﻳﻌﺎت اﳌﺪﻧﻴﺔ اﳌﺨﺘﻠﻔﺔ أن اﻟﻜﺘﺎﺑﺔ ﻫﻲ: ﺗﺴﻠﺴﻞ ﺣﺮوف أو أوﺻﺎف أو أرﻗﺎم أو أﻳﺔ ﻋﻼﻣﺎت ورﻣﻮز ذات ﻣﻌﲎ ﻣﻔﻬﻮم ﻣﻬﻤﺎ ﻛﺎﻧﺖ اﻟﻮﺳﻴﻠﺔ اﻟﱵ ﺗﺘﻀﻤﻨﻬﺎ وﻛﺬا ﻃﺮق إرﺳﺎﳍﺎ

. م -323 2 ﻣﻦ اﻟﻘﺎﻧﻮن اﳌﺪﱐ اﳉﺰاﺋﺮي رﻗﻢ 05/10 ﻣﺆرخ ﰲ /2005. 20/06

أما المحررات فهي :  تلك الدعامة التي تدون عليها هذه الرموز والاشارات.

(فقد تكون أوراق أو أحجار أو أشجار وكما يمكن أن تكون إلكترونية حواسيب)

وهي تختلف عن  الكتابة التي هي عبارة عن رموز واشارات ورسومات.

وتعرف المحررات الالكترونية مادة 1316 من القانون المدني الفرنسي بأنها " الاثبات .......... أو الاثبات بالكتابة, ينتج من تسلسل الأحرف, أشكال, أرقام, أو رموز أخرى واضحة و بإشارات غير مبهمة, أياً كان حاملها و طريقة تداولها ".

و جاء في الفقرة الثانية من نفس المادة و بشكل أكثر وضوحاً بقبول المشرع الفرنسي للكتابة الالكترونية حيث نصت بأن :

"الكتابة ذات الشكل الالكتروني مقبولة في الاثبات بنفس حجية الكتابة الورقية بشرط أن يكون بالإمكان التعرف إلى الشخص الذي كتبها بشكل مؤكد, و أن يكون من الممكن حفظها بشكل صحيح و بشروط تتعلق بالحفاظ عليها كاملةً ".

ب) شروط الدليل الإلكتروني المستمد من التفتيش

        إن الأدلة الإلكترونية ، إما أن تكون مخرجات ورقية يتم إنتاجها عن طريق الطابعات ، أو الراسم ، وإما أن تكون مخرجات غير ورقية أو أن تكون إلكترونية : كالأشرطة والأقراص الممغنطة وأسطوانات الفيديو وغيرها من الأشكال الإلكترونية غير التقليدية-Welch ,Thomas – Op . Cit - P.56.موقع على الانتر نت

أو تتمثل في عرض مخرجات المعالجة بواسطة الحاسوب على الشاشة الخاصة به ، أو الإنترنت بواسطة الشاشات أو وحدة العرض المرئي  [1]- د. أحمد عوض بلال – قاعدة استبعاد الأدلة المتحصلة بطرق غير مشروعة في الإجراءات الجنائية المقارنة – دار النهضة العربية – القاهرة – 1994م – ص 16 وما بعدها.

ومن شروط تلك المحررات ما يلي:

الشرط الأول :يجب الحصول على الدليل بصورة مشروعة غير مخالفة لأحكام الدستور و القانون .

فما جزاء مخالفة القانون في الحصول على الأدلة يترتب عليه جزاءات جنائية أو إدارية فضلاً عن الحكم بالتعويض ، فالموظف الذي يعهد إليه القانون بعمل فيتصرف على وجه مخالف يعد مقصرًا في عمله ومخالفًا في واجباته فيستحق المؤاخذة

[1]- انظر: د. علي حسن الطوالبه، التفتيش الجنائي على نظم الحاسوب والانترنت – دراسة مقارنة،ط1،عالم الكتب الحديث، اربد،2004م، ص179.

، والمهم هنا هو الجزاء الإجرائي إذ لا شك إن الدليل المستخلص عن طريق ارتكاب جريمة يكون باطلاً بطلانًا متعلقًا بالنظام العام ،

الأثر القانوني لتخلف هذ الشرط:

ويكون الدليل باطلاً إذا استحصل عليه عن طريق مخالفة القانون ، ولهذا الموضوع أهمية بالغة لما يترتب على بطلان الدليل من آثار،   فإذا كان الدليل الباطل هو الدليل الوحيد فلا يصح الاستناد عليه في إدانة المتهم ، فإذ ما شاب التفتيش الواقع على نظم الحاسوب عيب فإنه يبطله ، والتفتيش الذي يقوم به المحقق بغير الشروط التي نص عليها القانون يعتبر باطلاً بطلانًا مطلقًا ولا يجوز التمسك بما ورد في محضر التفتيش كما لا يجوز للمحكمة أن تعتمد عليه في حكمها

[1]- أ. عبد الأمير العكيلي - أصول الإجراءات الجنائية في قانون أصول المحاكمات الجزائية –ج1 – ط1 – مطبعة المعارف – بغداد – 1975م– ص 348.

-الشرط الثاني: يجب أن تكون الأدلة الإلكترونية غير قابلة للشك أي يقينية: يُشترط في الأدلة المستخرجة من الحاسوب والإنترنت أن تكون غير قابلة للشك حتى يمكن الحكم بالإدانة ، ويمكن التوصل إلى ذلك من خلال ما يعرض من الأدلة الإلكترونية ، والمصغرات الفيلمية ،

كما أن [الكتابة ذات الشكل الالكتروني مقبولة في الاثبات بنفس حجية الكتابة الورقية بشرط أن يكون بالإمكان التعرف إلى الشخص الذي كتبها بشكل مؤكد, و أن يكون من الممكن حفظها بشكل صحيح و بشروط تتعلق بالحفاظ عليها كاملةً ] م 1316 مدني فرنسي.

وعليه يمكن القول أن لا يتحقق هذ الشرط في المحررات الإلكترونية إلا إذا توافر فيها ما يلي:

أ) أ ــ مبدأ أو شرط الحفاظ على الكتابة الالكترونية بشكلها المجمل:

و هو ما يعني مبدأ الكلية أو الدليل الكامل الغير منقوص. و الأصل أن المشرع الفرنسي قد استخدم هذا التعبير للمرة الأولى في قانون التوقيع الالكتروني في عام 2000.

وهذ المقابل التقليدي لهذا الاستخدام فيما يتعلق في الاثبات, هي فكرة النسخة الأصلية للدليل الكتابي الورقي. فمن المعلوم أن ايجاد نسخ متطابقة تماماً في الدليل الالكتروني و لأسباب تقنية يعد أكثر سهولة منه في الأدلة الورقية. الأمر الذي دفع المشرع الفرنسي لإيجاد أو تطبيق القواعد التي تحد من امكانية الغش أو الاحتيال.

و. فقد جاء في بعض التشريعات العربية مثل القانون البحريني الخاص بالمعاملات الالكترونية الذي نص بشكل واضح على هذه النقطة و المتعلقة بالثقة المرتبطة بالدليل الالكتروني حيث نصت المادة /5/ أنه :

" يراعى في تقدير حجية السجل الإلكتروني في الإثبات ، عند النزاع في سلامته ما يلي : ‏

أ ) مدى الثقة في الطريقة التي تم بها إنشاء أو حفظ أو بث السجل الإلكتروني . ‏

ب) مدى الثقة في الطريقة التي تم بها توقيع السجل الإلكتروني . ‏

ج ) مدى الثقة في الطريقة التي استعملت في المحافظة على سلامة المعلومات التي تضمنها السجل الإلكتروني . ‏ "

ب ــ مبدأ الكمال و عدم النقصان في دليل الإثبات الإلكتروني

إن هذا المبدأ و كما هو معروف و معمول فيه في أدلة الاثبات الكتابية و القائم على عدم جواز اجتزاء الدليل في الاثبات. فقد طبقت محكمة النقض الفرنسية هذا المبدأ ليس فقط على الأدلة الكتابية بل وعلى الفيديوهات

[7] نقض فرنسي الغرفة الجزائية تاريخ 6.4.1994 منشور على الموقع القانوني الفرنسي www .legalis.net

في هذا المعنى نجد أن المشرع الأردني في المادة الثامنة من قانون المعاملات الالكترونية قد أورد أنه عند البحث في شروط قبول الدليل الإلكتروني , يجب أن يتم الاحتفاظ بالسجل الإلكتروني بالشكل الذي تم إنشاؤه أو إرساله أو تسلمه, أو بأي شكل يسهل به إثبات دقة المعلومات التي وردت فيه عند إنشائه أو إرساله أو تسلمه. مادة-8- قانون المعاملات الالكترونية الاردني لعام 2001.حرفياً:[

أ . يستمد السجل الالكتروني اثره القانوني ويكون له صفة النسخة الاصلية اذا توافرت فيه مجتمعة الشروط التالية :

1. ان تكون المعلومات الواردة في ذلك السجل قابلة للاحتفاظ بها وتخزينها بحيث يمكن ، في أي وقت ، الرجوع اليها .

2. امكانية الاحتفاظ بالسجل الالكتروني بالشكل الذي تم به انشاؤه او ارساله او تسلمه او باي شكل يسهل به اثبات دقة المعلومات التي وردت فيه عند انشائه او ارساله او تسلمه]

(وقد نصت المادة (69)  من القانون الالكتروني الإنجليزي على ثلاثة شروط أساسية هي^([1]):-

1-يجب ألا يوجد أساس معقول للاعتقاد أن البيان الخاطئ أو غير دقيق ، بسبب الاستعمال الخاطئ (الاستعمال غير الملائم للظروف أو للغرض الذي يستخدم من أجله الحاسوب).

2-يجب أن تكون جميع المكونات المادية للحاسوب كانت تعمل بدقة وعلى نحو متوافق كما ينبغي)

الشرط الثالث: إمكانية مناقشة الأدلة الإلكترونية المستخرجة من الحاسوب والإنترنت: ويعني مبدأ وجوب مناقشة الدليل الجنائي بصفة عامة أن القاضي لا يمكن أن يؤسس اقتناعه إلا على العناصر الإثباتية التي طرحت في جلسات المحاكمة وخضعت لحرية مناقشة أطراف الدعوى

[1]- قرار محكمة النقض المصرية في 20/11/1986م – رقم 179 – المبادئ القانونية – ص 943.

، وهذا يعني أن الأدلة المتحصلة من جرائم الحاسوب والإنترنت سواء كانت مطبوعة أم بيانات معروضة على شاشة الحاسوب ، أم كانت بيانات مدرجة في حاملات البيانات ، أم اتخذت شكل أشرطة وأقراص ممغنطة أو ضوئية أو مصغرات فيلمية ، كل هذه ستكون محلاً للمناقشة عند الأخذ بها كأدلة إثبات أمام المحكمة ، وعلى ذلك فإن كل دليل يتم الحصول عليه من خلال بيئة تكنولوجيا المعلومات ، يجب أن يعرض في الجلسة ليس من خلال ملف الدعوى في التحقيق الابتدائي ، لكن بصفة مباشرة أمام القاضي ، وهذه الأحكام تنطبق على كافة الأدلة المتولدة عن الحاسبات الحواسيب، وأيضًا بالنسبة لشهود الجرائم المعلوماتية الذين يكون قد سبق أن سمعت أقوالهم في التحقيق الابتدائي ، فإنه يجب أن يعيدوا أقوالهم مرة أخرى من جديد أمام المحكمة ،[1]- والشاهد المعلوماتي : هو الفني صاحب الخبرة والمتخصص في تقنية وعلوم الحاسوب والذي تكون لديه معلومات جوهرية لازمة لولوج لنظام المعالجة الآلية للبيانات إذا كانت مصلحة التحقيق تقتضي التنقيب عن أدلة الجريمة داخله ، انظر: د. هلالي عبدالاله أحمد – التزام الشاهد–  مصدر سابق – ص 23 وما بعدها.

 كذلك فإن خبراء الأنظمة المعلوماتية على اختلاف تخصصاتهم، ينبغي أن يمثلوا أمام المحاكم لمناقشتهم ، أو مناقشة تقاريرهم التي خلصوا إليها لإظهار الحقيقة وكشفًا للحق انظر: د. محمد فهمي طلبه وآخرون– دائرة المعارف الحاسب الإلكتروني – مجموعة كتب دلتا – مطابع المكتب المصري الحديث – القاهرة – 1991م – ص 31 وما بعدها..

ثالثاً: تطبيق القواعد السابقة على تلك الواقعة :

وبتطبق القواعد السابقة على تلك الواقعة نجد أن تلك الكتابة الواقعة على الحاسوب تكون عبارة عن محرر مكتوب وله مضمون محدد (ومعين ) مفهومة يمكن عرضها بواسطة المعالج على شاشة الكمبيوتر.

 و بتطبيق شروط صلا حية المحررات الالكترونية للأخذبها كدليل على الواقعة نجد ما يلي :

1- من حيث مخالفة الحصول على ذلك المحرر لأحكام الدستور والقانون من عدمه:

لما كانت الحقوق والحريات للأفراد قد كفلها الشرع والدستور وقانون وجل لها حرمة وعاقب كل من يتعرض لها بأي نوع من أنواع التعرض إلا وفقاً للقانون ذلك ما نص عليه الدستور اليمني في المادة (52)  بقوله :[للمساكن ودور العبـادة ودور العلم حرمة ولا يجوز مراقبتها أو تفتيشها إلا في الحالات التي يبينهـا القانـون]. ليس ذلك وحسب بل وجل لكل وسائل الاتصال والمراسلات وكل ما يتعلق بالحقوق الشخصية الأفرد جعل لها الدستور حرماتها وهذ عين نص المادة  (53)من الدستور اليمني حرفياً:

[حرية وسرية المواصلات البريدية والهاتفية والبرقية وكافة وسائل الاتصال مكفولة ولا يجـوز مراقبتها

أو تفتيشها أو إفشاء سريتها أو تأخيرها أو مصادرتها إلا في الحالات التي يبينها القانـون وبأمـر قضائــي .]

وبناءً على أحكام الدستور سالفة الذكر وهو ايضاً ما جاء في نص المادة(12/1,2) من قانون الإجراءات الجزائية فلا يخلوا انطباق الواقعة التي نحن بصدد دراسته من من فرضين :

الفرضية الأولى: الحصول على  ذلك الدليل (المحرر الألكتروني ) بطريقة شرعية وفقاً للقانون:

إذا كان ذلك الدليل قد تم الحصوص عليه بطريقة قانونية ومن غير مخالفة لقانون كأن يوجد قرار مكتوب بتفتيش الحاسوب المملوك للمتهم , وأن مضنة الشبه حملة النيابة العامه  للأمر بتفتيش ذلك حاسوب , فإن ذلك المحرر وعلى صحة هذه الفرضية فإن ذلك المحرر يجوز الأخذ به وبشرط تحقق باقي الشروط (ويجب أن ينظر دائماً بعين الاعتبار إلى مثل هذا الدليل ، وتقدير قيمته في ضوء جميع الظروف بالنسبة لكل قضية) أي لانه لا يجوز الأخذبه إلا كقرنية فقط إذا تحققت باقي الشروط.

الفرضية الثانية: الحصول على المحرر بطريقة غير شرعية:

كأن يقوم المفتش بأخذه من دون أي أوامر له او لا يوجد أدنى شبة أو أن أحد قام بسرقة ذلك الحاسوب وقدمه للنيابة العامة أو بالتهكير او... غير ذلك فأنه لا يجوز تقديمه كدليل ولا يجوز الاحتجاج به لمخالف طرق الحصول عليه لأ حكام الدستور والقانون وعليه فإن الأثار المترتبة على هذا الفرض أن يكون ذلك الدليل غير جائز النظر إليه بأي حال من ألاحوال ويعد باطلاً بطلاناً متعلقاً بالنظام العام

وبعرض تلك الفرضيتين  خلصنا إلى أن:

1- إذا كان لك المحرر قد تم الحصول عليه بطرق غير قانونية فلا يجوز الاحتجاج به مطلقاً.

2- أما اذا تم الحصول عليه وفقاً للقانون فلا بد من توافر باقي الشروط .

2 من حيث كونه (المحرر الإلكتروني) غير قابل للشك أي (يقينية) أم ليس كذلك:

الما أن كان من الشروط الواجبة في الأدلة المستخرجة من الحاسوب والإنترنت أن تكون غير قابلة للشك حتى يمكن الحكم بالإدانة فإن نجد في ذلك المحرر ما يجعله غامضاً أي يخالطه الشك لا اليقين وذلك لدعم وضوح الرؤية بالوقائع لذلك يجب الأخذ بعين الاعتبار جوانب عدة يجب أن تتحقق في ذلك المحرر ومنها

أولاً : مدى محفظة ذلك المحرر على الكتابة الإلكترونية بشكلها المجمل:

فإذا كان ذلك المحرر هو ألأصل وأنه لا يستطيع أحد الدخول والعبث به وتغير محتواها ,كما نه لتحقق هذا الشرط يجب أن يكون ذلك المحمول (الدعامة الحاملة)المحرر فيه مضمون هذه الواقعه يجب أن يكون محمياً ولا يستطيع أحد أن يتسخدمه غير( حامله ) باعتباره مالكاً لذلك الحاسوب إما أذا كان عاماً فإنه لا يجوز الاخذ به ولا الاحتجاج فيه كون العمومية تتعرض للعبث والتغير والاستخدام من قبل أكثر من شخص وبالتالي لا يمكن الجزم بنسب المحرر (للمعهود بحامله ) لوجود الشبهة

كما أن يجب التثبت من زمن الكتابة أو التحرير فيما إذا كانت ذلك المحرر قد تم تحريره قبل وقوع الجريمة أم بعدها (وهو ما يسمى ) شرط المعاصر فبه يمكن تحديد ما اذا ارتكبت الجريمه من عدمها وإلى غير ذلك

 ولما أن كانت الوقائع موضوعة على وجه الاجمال فعلى فرض أن هذا الشرط متوافراً في ذلك المحرر فيجوز الأخذ به كقرينه وليس دليل قطعي.

وأخيراً حجية الدليل الإلكتروني

       إنَّ حجية المخرجات المتحصلة من الحاسوب ، هي قوتها الاستدلالية على صدق نسبة الفعل إلى شخص معين أو كذبه، أو هي قيمة ما يتمتع به المخرج المتحصل من الكمبيوتر، بأنواعه المختلفة الورقية والإلكترونية والمصغرات الفيلمية، من قوة استدلالية في كشف الحقيقة.

[1]- د. هلالي عبد الاله أحمد- حجية المخرجات الكمبيوترية- مصدر سابق- ص22.

ومنها القانون الأردني والفرنسي والمصري والسوري واللبناني، فإن حجية الأدلة الإلكترونية لا تثير صعوبات لمدى حرية تقديم هذه الأدلة لإثبات جرائم الحاسوب والإنترنت ، ولا لمدى حرية القاضي الجنائي في تقدير هذه الأدلة ذات الطبيعة الخاصة باعتبارها أدلة إثبات في المواد الجنائية، وفي فرنسا مشكلة حجية المخرجات المتحصلة من الحاسوب على مستوى القانون الجنائي ليست ملحة أو عاجلة في نظر الفقهاء، فالأساس هو حرية القاضي في تقدير هذه الأدلة^([2])، ويدرس الفقه الفرنسي هذه الحجية تحت نطاق قبول الأدلة الناشئة عن الآلة أو الأدلة العلمية مثل أجهزة التصوير وأشرطة التسجيل وأجهزة التنصت، وقد قضت محكمة النقض الفرنسية: ( إن أشرطة التسجيل الممغنطة التي تكون لها قيمة دلائل الإثبات يمكن أن تكون صالحة للتقديم أمام القضاء الجنائي) ، وكذلك الحال بالنسبة لكل من ألمانيا وتركيا ولوكسمبورج واليونان والبرازيل

[1]- د. هلالي عبد الاله أحمد- حجية المخرجات الكمبيوترية-المصدر السابق- ص 42-43.

، وكل هذه الدول تخضع الأدلة الإلكترونية لحرية القاضي في  الاقتناع الذاتي، بحيث تكون بمقدوره أن يطرح مثل هذه الأدلة-رغم قطعيتها من الناحية العلمية- ذلك عندما يجد أن الدليل الإلكتروني لا يتسق منطقيًا مع ظروف الواقعة وملابساتها.

وبهذا نخلص إلى أن هذا الدليل لا يمكن الأخذ به إلا كقرينة لا تصل إلى حد الدليل وبالتالي فإن تقديم النيابة العامة حامل ذلك الحاسوب إلى المحاكمة  بناءً على ما هو محرر فيه يعد قرارها مبنياً على أدلة غير كافية بل انه لا يوجد دليل بالأصل, وهو بالدرجة الاولى يخضع لقناعة القاضي الجنائي.

إعداد /سليمان نبيل الحميري

تحت إشراف الأستاذ المحامي / فهمي عقيل

---

الفرق بين التحكيم والصلح والتحكيم بالتفويض وفقا للقانون اليمني

أوجه المقارنة	التحكيم	الصلح	التحكيم بالتفويض	أوجه التفرقة بينها
أولاً :تعريف العقود	التحكيم : اختيار الطرفين برضائهما شخصاً آخر أو أكثر للحكم بينهما دون المحكمة المختصة فيما يقوم بينهما من خلافات أو نزاعات م(2)قانون التحكيم	): الصلح عقد يرفع النزاع ويقطع الخصومة يحسم به الطرفان نزاعاً قائماً أو يتوقيان به نزاعاً محتملاً وذلك بأن يتنازل كل منهما عن جزء من ادعائه  . (668)	ورد تعريفه في قانون التحكيم وفي المادة(1)من قانون التحكيم بمصطلح (الصلح) هو كالتالي: : اتفاق الطرفين على تفويض محكم أو أكثر للحكم بينهما دون المحكمة المختصة استنادا إلى مبادئ العدالة والإنصاف م(2)قانون التحكيم	أولاً أوجه الاتفاق بينها( انها وسيلة تعاقدية يستطيع من خلالها الأطراف حل منازعاتهم بحيث لا تعود هناك حاجة للالتجاء إلى القضاء)قانون التحكيم في النظرية والتطبيق تأليف الدكتور فتحي والى الطبعة الأولى 2007م صــ20ـ(الفرق بين الصلح والتحكيم) ثانياً :أن عقد الصلح : أ)حل النزاع: 1- الصلح: يتم حل النزاع بإرادة الطرفين من بداية سلوكه حتى نهايته أي أن عقد الصلح عقد منهي للخصومة. 2- التحكيم العادي: لا سيطرة لهما عليه بعد تحكيميهم وبدء إجراءاته وحتى صدور الحكم.( أي أن عقد التحكيم هو عبارة عن عقد لدخول في منازعة يصدر فيها حكم يسمى (حكم المحكمين أو حكم التحكيم) .) (والسبب في ذلك أن الصلح يتم حل النزاع بعمل تعاقدي والتحكيم العادي يتم بعمل قضائي يصدر من المحكم وليس من الطرفين ولكن المحكم ملزم بتطبيق القانون في هذا النوع)المرجع السابق د/ فتحي والي صـــ20ــ 3- التحكيم بالتفويض: وهو ذات التحكيم العادي بيد أنه يختلف عنه في إجراءات الفصل حيث أن هذا النوع يفصل في النزاع وفقاً للعدالة دون التقيد بقواعد القانون الموضوعية (غير المتعلقة بالنظام العام) ويختلف عن الصلح انه قد لا يقضي لكل طرف بجزء من ادعاءاته بل أنه قد يقضي فيه لأحد الطرفين بكامل طلباته. وفي الأخير ننوه إلى أن الأصل في التحكيم هو التحكيم العادي ولا يعتبر تحكيماً مع التفويض بالصلح إلا إذا اتجهت إرادة الطرفين في الاتفاق على التحكيم صراحة إلى تفويض المحكم بالصلح المرجع السابق  د/فتحي والي صــــ38ــ وذلك ما نصت عليه صراحة  المادة(45)من قانون التحكيم بقولها[على لجنة التحكيم أن تفصل في النزاع استنادا إلى القواعد القانونية التي يتفق عليها الطرفان وإذا اتفق الطرفان على تطبيق قانون آخر غير قانون الجمهورية اليمنية فعليها أن تتبع القواعد الموضوعية فيه .......ويجوز للجنة التحكيم أن تفصل في موضوع النزاع بمقتضى قواعد القانون الدولي ومبادئ العدالة والإنصاف إذا أجازها في ذلك طرفاً التحكيم
ثانياً: الانعقاد وطرق إثباته	ينعقد التحكيم بأي لفظ يدل عليه وقبول من المحكم ولا يجوز إثبات التحكيم إلا بالكتابة .م(4)قانون التحكيم وعن طرق إثباته نصت المادة (15)على ذلك بقولها : (لا يجوز الاتفاق على التحكيم إلا بالكتابة سواء قبل قيام الخلاف أو النزاع أو بعد ذلك وحتى ولو كان طرفي التحكيم قد أقاما الدعوى أمام المحكمة ويكون الاتفاق باطلاً إذا لم يكن مكتوباً ويكون الاتفاق مكتوباً إذا تضمنته وثيقة تحكيم أو شرط تحكيم أو برقيات أو خطابات أو غيرها من وسائل الاتصال الحديثة.) وكذلك نص المادة (16)من ذات القانون: يجوز أن يكون اتفاق التحكيم على شكل عقد مستقل ( وثيقة التحكيم) أو على شكل بند في عقد ( شرط التحكيم) وفي الحالة الأخيرة يعامل شرط التحكيم باعتباره اتفاقاً مستقلاً عن شروط العقد الأخرى وإذا حكم ببطلان العقد ذاته أو بفسخه فإنه لا يترتب على ذلك بطلان شرط التحكيم.)	يتم الصلح بالتراضي في الدماء والأموال والحقوق على أن لا يحل حراماً ولا يحرم حلالاً ولا يثبت نسباً أو يسقط حداً ويجوز مع الإقرار والسكوت والإنكار. م(669)القانون المدني ويتم إثبات الصلح بأي طريقة من طرق الإثبات وذلك ما قررته المادة (679) بقولها: [يثبت الصلح عند الإنكار ببينة شرعية]	ينعقد التحكيم بأي لفظ يدل عليه وقبول من المحكم ولا يجوز إثبات التحكيم إلا بالكتابة .م(4)قانون التحكيم ولكن لا بد وان وأن ينص العقد صراحة على التفويض عملاً بالمادة(45) بقولها[ويجوز للجنة التحكيم أن تفصل في موضوع النزاع بمقتضى قواعد القانون الدولي ومبادئ العدالة والإنصاف إذا أجازها في ذلك طرفاً التحكيم]]	1عقود التحكيم تعد من العقود الرضائية التي تنعقد بمجرد تلاقي ارادتين وينقد باي لفظ يدل على ذلك كما أن الثابت قانوناً أن الأصل في إثبات التحكيم بالكتابة  (باعتبارهما من العقود الشكلية التي تستوجب الكتابة لأهميتها) وإذا كان التحكيم تحكيم بالتفويض يجب أن ينص التحكيم  على ذلك  لكي يتبين للمحكمين وغيرهم أي نوع هو التحكيم (هل هو تحكيم عادي أم تحكيم بالتفويض) لا سيما وأنهما يختلفان من حيث الإجراءات والقانون الواجب تطبيقه وكذلك الأثار المترتبة عليهما. أما إذا لم ينص عقد التحكيم على ذلك فإنه يعد تحكيماً عادياً ويمكن أن يكون عقد التحكيم مكتوب بوثيقة العقد مستقله أو مشترط في بنود العقد فلو بطل العقد فلا يبطل بند التحكيم باعتباره بنداً مستقلاً(نص المادة 16) لكن اذا لم تتم كتابة العقد فيمكن أثباته بطرق أثبات الأخرى. (طرق الإثبات الشرعية وطرق الإثبات التي رسمتها الأنظمة القانونية الوضعية هي:- الكتابة -الشهادة- الإقرار- اليمين- القرائن-المعاينة) بحث بعنون "قانون التحكيم اليمني وأحكامه وفقا للفقه المقارن"  الثلاثاء، 29 أكتوبر، 2013م المصدر مدونة الأستاذ المحامي أمين الربيعي موقع على الإنترنت  1- إثبات الصلح يعتبر عقداً غير شكلي فيجوز إثباته بأي طريقة من طرق الإثبات
شروط صحة العقد(الاتفاق )	يشترط لصحة اتفاق التحكيم (سواءً كان شرط أو مشروطاً)أن تتوفر فيه الشروط اللازمة لصحة أي عقد بصفة عامة ,والتي تحددها النظرية العامة للعقود في القانون المدني (استئناف القاهرة -7 تجاري- 8/1/2002 في الدعوى 72 لسنة 117ق.تحكيم ) وهناك شروط صحة اتفاق التحكيم التي تهم التحكيم بصفة خاصة وهي: 1- أهلية التصرف في الحق المتنازع عليه 2- صلاحية الحق المتنازع عليه كمحل للتحكيم 3- تعيين محل النزاع الذي يخضع للتحكيم 4- أن يكون اتفاق التحكيم مكتوبا. مرجع سابق د/ فتحي والي صـــ106-107 وذلك ما قررته المادة(6)من قانون التحكيم بقولها: (يشترط لصحة التحكيم ما يأتي : أولاً : أن يكون المحتكم أهلاً للتصرف في الحق موضوع التحكيم على أن لا يقبل التحكيم من الولي أو الوصي إلا لمصلحة أو من المنصوب إلا بإذن المحكمة. ثانياً : أن يكون المحكم كامل الأهلية عدلاً صالحاً للحكم فيما حكم فيه	يعد عقد الصلح من العقود المدنية التي تتطلب توفر الشروط اللازمة لصحة أي عقد بصفة عامه المحددة بالنظرية العامة للعقود في القانون المدني ومن الشروط الواجبة في عقد الصلح التي نص عليها القانون ما يلي: أ)المادة(671): يشترط فيمن يعقد صلحاً أن يكون أهلاً للتصرف في الحقوق التي يشملها الصلح. ب)المادة (671): لا يصح الصلح ممن لا يملك التبرع كالصبي المأذون له وولي الصغير وناظر الوقف ومن اليهم الا في حالتين: 1- إذا كان مدعياً لمن يمثله وكان المدعى عليه منكراً ولا بينة للمدعي فله أن يتصالح على بعض الحق ولا تبرأ ذمة الغريم من الباقي. 2- إذا كان من يمثله مدعى عليه ولدى المدعي بينة وحكم بثبوت الحق فيصالح عنه بما أمكنه . ج) المادة (672): يصح الصلح من الوكيل المفوض به ويلزم الموكل ما صالح عليه ولا يلزم الوكيل ألا اذا ضمن ويرجع بما ضمنه على الموكل.. د)مادة (674): يصح الصلح من الفضولي ان ضمن المال أو أضاف الصلح إلى ماله أو أشار إلى عوض أو نفذ أو أطلق وسلم البدل ويتوقف صلح الفضولي على أجازه المدعى عليه اذا أطلق ولم يسلم البدل.	هي ذات شروط التحكيم العادي ولكن يجب أن يتضمن ذلك التحكيم (عقد التحكيم ) لفظ التفويض أو التحكيم بالصلح لكي يتم إعمال هذا النوع  من أنواع التحكيم	نستنج من القواعد القانونية السابقة ما يلي: أولاً من حيث أوجه الاتفاق: إن الأهلية اللازمة فيمن يبرم اتفاقاً على تحكيم –أين كان نوعه -(أو صلح)- هي أهلية الاطرف للتصرف في الحقوق محل التحكيم. ذلك أن الاتفاق على التحكيم أو الصلح يعني التنازل عن رفع النزاع الى قضاء الدولة , وهو ما قد يعرض الحق المتنازع عليه للخطر. مرجع سابق د/فتحي والى صــــ109ـ ثانياً من حيث الاختلاف : 1- الفضولي يمكن أن يقوم بالصلح وأن يعقد صلحاً إذا ضمن ماله أو أضافه إلى ماله. لكنه لا يمكن أن يقوم بذلك في التحكيم 2- أن الوكيل لا يكمن أن يحكم إلا بوجود الموكل  وللوكيل أن يقوم بعقد صلح ولكن بشرط أن تتضمن وكالته صلاحيته للصلح .
ثالثاً: محل العقد	ففي نطاق التحكيم نصت المادة (5) من قانون التحكيم تحكيم على محله بذكرها ما لا يجوز فيه التحكيم على سبيل الحصر وما عدا تلك المسائل المنصوص عليها في هذه المادة فيجوز فيها التحكيم وهي: م(5)[لا يجوز التحكيم فيما يأتي 1- الحدود واللعان وفسخ عقود النكاح. 2- رد القضاة ومخاصمتهم. 3- المنازعات المتعلقة بإجراءات التنفيذ جبراً. 4- سائر المسائل التي لا يجوز فيها الصلح. 5- كل ما يتعلق بالنظام العام.	وعن محل التصالح نصت المادة (669) مدني  على ذلك بقولها : [يتم الصلح بالتراضي في الدماء والأموال والحقوق على أن لا يحل حراماً ولا يحرم حلالاً ولا يثبت نسباً أو يسقط حداً] بالإضافة إلى ما جاء في المادة(673) من ذات القانون بقولها : [يجوز الصلح عن المسائل المالية التي تترتب عن الحالة الشخصية أو التي تنشأ عن ارتكاب احدى الجرائم]	كل ما ذكور في التحكيم العادي	1- محل التحكيم والصلح التحكيم بالتفويض: إذا تعلق الأمر بحد من حدود الله أو لعان أو فسخ نكاح أو رد القضاة وخاصمتهم أو بإجراءات من إجراءات التنفيذ او أي موضوع يتعلق بالنظام العام فلا يجوز للأطراف الإلتجاء الى التحكيم بخصوص ذلك ,لأن المسائل تتعلق بحقوق المجتمع. 2- لا يجوز التحكيم أو الصلح على عدم تبليغ السلطات العامة عن الجريمة. 3- لا يجوز للجاني الصلح أو التحكيم مع النيابة في الجرائم أياً كان نوعها. ويلزم تحديد موضع النزاع في وثيقة التحكيم ولو كان المحكم مفوضاً بالصلح وعلى ذلك يلتزم المحكم بما ورد في وثيقة التحكيم ,وحدود النزاع المعروض ولا يملك الحكم في نزاع أخر, ولو كان مرتبطاً بهذا النزاع. د/نجيب أحمد عبدالله مرجع سابق صــ142ـ
رابعاً: أطراف العقد	ينعقد التحكيم بأي لفظ يدل عليه وقبول من المحكم م(4) وعليه فأطراف العقد هم المتنازعون الذي اختاروا طرفاً ثالثاً للفصل في منازعتهم ولا يكون ذلك العقد مكتملاً إلا إذا وافق الطرف الثالث على ذلك العقد	أما اطراف عقد الصلح هم المتنازعون أنفسهم الذين يقومن بذلك الصلح وما عداهم  فليسوا إلا شهود على ذلك الصلح أو وساطات تعمل على تقريب وجهات النظر	ذات الأطراف في اتفاق التحكيم القضائي -العادي-	يختف الصلح عن التحكيم من حيث اطراف العقد بأن الصلح اطراف هم اطراف النزاع أنفسهم ,أما اتفاق التحكيم فهيئته هي الطراف الثالث الناشئ من ذلك الاتفاق ولا يتم اتفاق طرفي النزاع إلا بموافقة الطرف الثالث (هيئة التحكيم)
رابعاً: الأثار ألإجرائية للعقد	نص المادة(19)من قانون التحكيم [على المحكمة التي ترفع أمامها دعوى متعلقة بخلاف أو نزاع يوجد بشأنه اتفاق تحكيم أن تحيل الخصوم إلى التحكيم ما عدا في الحالات الآتية :- أ) إذا تبين للمحكمة أن اتفاق التحكيم باطل أو لاغ أو لا يشمل النزاع المطروح أمامها. ب) إذا تابع الطرفان إجراءات التقاضي أمام المحكمة فيعتبر اتفاق التحكيم كأنه لم يكن..	(677): يحسم الصلح المنازعات التي تناولها ويترتب عليه انقضاء الحقوق والادعاءات التي تنازل عنها أي من الطرفين تنازلاً نهائياً.	ذات نص المادة(19) من قانون التحكيم	فمن حيث الأثار الإجرائية نجد ما يلي: 1-أنه إذا خالف اتفاق التحكيم أحد الأطراف ولجأ إلى المحكمة المختصة لنظر النزاع أصلاً متجاهلاً بذلك اتفاق التحكيم كان للطرف الأخر حق التمسك باتفاق التحكيم عن طريق الدفع , ولا يعتبر ذلك الدفع من الدفوع المتعلقة  بالنظام العام  لذلك دكتور نجيب احمد عبد الله صـــ143ــ 2- الثابت في القواعد القضائية أن الصلح بين الطرفين برضاهما بما لا يخالف الشريعة والقانون يعد حجة بين اطرافه وكذلك إعمالاً لمبادئ العدالة لا سيما وأن الصلح يعد أحد طرق قطع النزاع المحاكم اليمنية (الطعن بالنقض رقم(17121)لسنة 1425هـ ق41 القواعد المدنية الكتاب 6 ص111)
خامساً: الهيئة المنظورة أمامها النزاع	أولاً: في تعيين المحكمين نصت المادة (17) على أنه[يجب تعيين شخص المحكم أو المحكمين في اتفاق التحكيم وفيما عدا التحكيم بين الزوجين أو الحالات التي يتفق فيها الطرفان على خلاف ذلك إذا تعدد المحكمون وجب أن يكون عددهم وترا وإلا كان التحكيم باطلاً.] ثانياً: شروط المحكم نصت عليها المادة(6) بقولها: [ يشترط لصحة التحكيم ما يأتي : أولاً : أن يكون المحتكم أهلاً للتصرف في الحق موضوع التحكيم على أن لا يقبل التحكيم من الولي أو الوصي إلا لمصلحة أو من المنصوب إلا بإذن المحكمة. ثانياً : أن يكون المحكم كامل الأهلية عدلاً صالحاً للحكم فيما حكم فيه.] ثالثاً :فيما يخص القضاة وتحكيمهم نصت على ذلك المادة (11) بتقريها أنه [لا يجوز للقاضي أن يكون محكماً في قضية منظورة أمامه حتى ولو طلب منه الخصوم أنفسهم ذلك ولا يحق للقضاة أن يتفقوا على إحالة القضايا إلى بعضهم البعض للتحكيم فيها سواءً بصورة مباشرة أو غير مباشرة.] ثانياً :شروط المحكم:- نصت المادة(6/2) من قانون التحكيم أن يكون[المحكم كامل الأهلية عدلاً صالحاً فيما حكم فيه] كما نصت مادة (22) من ذات القانون على: [فإنه يحق لأطراف التحكيم الاتفاق على وقت اختيار المحكم أو لجنة التحكيم	في الصلح الأطراف انفسهم هم من يقوم بذلك التصالح من خلال تنازل كل طرف عن  بعض حقوقه وذلك يتم عن طريقتين : الأولى: يقوم بها الطرفين بأنفسهم عن طريق تنازلات متبادلة عن حقوقهم ولذا قيل (( أن صلحاً سيئاً خيراً من قضية ناجحة ) أما الثانية: فعن طريق الوساطة حيث يتدخل طرف ثالث لتقريب وجهات النظر بين الطرفين وبكلتا الطريقتين فالإرادة هي أساس ذلك التراضي (التنازل ) وتمام ذلك الصلح (عقد الصلح )وهذا هو روح نص المادة((668)) من القانون المدني [الصلح عقد يرفع النزاع ويقطع الخصومة يحسم به الطرفان نزاعاً قائماً أو يتوقيان به نزاعاً محتملاً وذلك بأن يتنازل كل منهما عن جزء من ادعائه]	عين ما ذكر في التحكيم العادي (التحكيم القضائي)	وعلى ذلك نستنج ما يلي: 1- أن الصلح يقوم به الأطراف أنفسهم ولا تنفك إرادتهم عنه حتى يتم إفراغه بصورة عقد يسمى(عقد الصلح ) وعليه فهيئة الصلح هي أ- أطراف الصلح أنفسهم ب- شخص ثالث(أو مجموعة أشخاص ) يسعون إلى تقريب وجهات النظر حتى يتم ذلك الصلح ولا يوجد هنالك شروط بمن يقوم بالوساطة او الساعي للصلح لأنه لا يلزم أي شخص بشيء 2- هيئة التحكيم : يجب أن تكون معينه ومحددة في اتفاق التحكيم ,ويترتب على مخالفة ذلك البطلان ويجب أن يكون عدد المحكمين وتراً في حالة التعدد وإذا تم اختيار عدد زوجي (من المحكمين) فيصدر الحكم وفقاً لموافقة الأغلبية وإذا لم تتوافر الأغلبية فيرجح الرأي الذي فيه الرئيس. وإذا لم يتفق الأطراف على اختيار المحكم يتم تعيينه عن طريق المحكمة المختصة د/نجيب أحمد عبد الله مرجع سابق صـــ144ــ كما أنه لا يجوز اختيار شخص محكماً إذا كان طرفاً في النزاع وله مصلحة فيه على أي وجه أو من كان وكيلاً.
	وكيفية تعيين المحكم أو المحكمين وفي حالة عدم الاتفاق على ذلك يتم اتباع ما يلى : أ) إذا كان لابد من تشكيل لجنة التحكيم من محكم فرد تقوم المحكمة المختصة بتعيينه بناءً على طلب أحد الطرفين. ب) إذا كان لابد من تشكيل لجنة التحكيم من محكمين اثنين يقوم كل طرف باختيار محكماً عنه. ج) إذا كان لابد من تشكيل لجنة التحكيم من أكثر من محكمين يقوم كل طرف باختيار محكما عنه ثم يتفق المحكمان على المحكم الثالث وفي حالة عدم اتفاق المحكمين على المحكم الثالث خلال مدة الثلاثين يوماً التالية لتعيين آخرهما تتولى المحكمة المختصة تعيينه بناءً على طلب أحد الطرفين ويترأس لجنة التحكيم المحكم الذي اختاره محكما الطرفين والذي عينته المحكمة المختصة.