وجوب التزام الخبير بحدود المهمة المكلف بها

 

وجوب التزام الخبير بحدود المهمة المكلف بها

 

الخبرة لغة: من الخبر أي النبأ .والخبر ما أتاك من نبأ عمن تستخبر وتقول : اخبرته وخبرته وهما مترادفان وستخبره :سأله عن الخبر وطلب أن يخبره .

عبد القادر الشيخلي ,الخبير في العملية القضائية ص165 .

الخبرة اصطلاحاً : هي وسيلة إثبات يقوم بها من يملك علما أو اختصاصا من الخبراء ,بناء على طلب القاضي ,فيقوم الخبير في هذه الحالة بمجموعة من الإجراءات والأبحاث لبيان حقيقة الأمر المتنازع فيه .

الخبير لغة : جمع خبراء :العالم بالشيء أو المختص بعلم أو عمل .

الخبير اصطلاحا :هو كل شخص له دراية خاصة بمسألة من المسائل ,لا يأنس القاضي من نفسه الكتابة العلمية أو الفنية لها , فيلجأ إلى الخبرة كل ما قامت في الدعوى مسألة يتطلب حلها معلومات خاصة . عبد القادر الشيخلي ,الخبير في العملية القضائية ص165 .

   :إحاطة القاضي علما بحقيقة الشيء المتنازع عليه ,ويطلق عليها المعاينة الفنية لاستجلاء بعض الأمور الخاصة التي لا يحيط القاضي علما بحقيقتها .

د.محمد الشامي ,الوجيز في شرح قانون الاثبات اليمني , مكتبة الجيل الجديد ,ط3 ,2015م ,ص290. 

ﻭﻟﻘﺪ ﻣﻨﺢ ﺍﻟﻤﺸﺮﻉ ﺍﻟﻤﺤﻜﻤﺔ ﺳﻠﻄﺔ ﺗﻌﻴﻴﻦ ﺧﺒﻴﺮﺍً ﺃﻭ ﺃﻛﺜﺮ ﻓﻲ ﺍﻟﺪﻋﻮﻯ ﺳﻮﺍﺀ ﻣﻦ ﺗﻠﻘﺎﺀ ﻧﻔﺴﻬﺎ ﺃﻭ ﺑﻨﺎﺀ ﻋﻠﻰ ﻃﻠﺐ ﺍﻟﺨﺼﻮﻡ ﻣﺘﻰ ﺭﺃﺕ ﺿﺮﻭﺭﺓ ﻟﺬﻟﻚ , ﻭﺇﺫﺍ ﻃﻠﺐ ﺍﻟﺪﻓﺎﻉ ﻧﺪﺏ ﺧﺒﻴﺮﺍً ﻭﻟﻢ ﺗﺠﺒﻪ ﺍﻟﻤﺤﻜﻤﺔ ﺍﻟﻰ ﻃﻠﺒﻪ ﻭﺟﺐ ﻋﻠﻴﻬﺎ ﺃﻥ ﺗﺒﻴﻦ ﺳﺒﺐ ﺍﻟﺮﻓﺾ وإلا  ﺷﺎﺏ  ﺣﻜﻤﻬﺎ  ﺍﻟﻘﺼﻮﺭ وﺍﻹﺧﻼﻝ ﺑﺤﻖ ﺍﻟﺪﻓﺎﻉ ,ولا ﻳﺠﻮﺯ ﻟﻠﻘﺎﺿﻲ ﺃﻥ ﻳﺄﺧﺬ ﺑﺘﻘﺮﻳﺮ ﺍﻟﺨﺒﻴﺮ إلا ﺇﺫﺍ ﻋﺮﺿﻪ ﻓﻲ ﺍﻟﺠﻠﺴﺔ ﻭﺃﺗﺎﺡ ﻟﻠﺨﺼﻮﻡ ﻣﻨﺎﻗﺸﺘﻪ.

ﺗﺄﺳﻴﺲ ﺍﻻﻗﺘﻨﺎﻉ ﺍﻟﻘﻀﺎﺋﻲ ﻭﺍﻟﻤﺤﺎﻛﻤﺔ ﺍﻟﺠﻨﺎﺋﻴﺔ ﺍﻟﻌﺎﺩﻟﺔ / ﺩ: ﻛﻤﺎﻝ ﻋﺒﺪﺍﻟﻮﺍﺣﺪﺍﻟﺠﻮﻫﺮﻱ – ﺩﺍﺭ ﻣﺤﻤﻮﺩ ﻟﻠﻨﺸﺮ ﻭﺍﻟﺘﻮﺯﻳﻊ – ﺻـ .108-107

ثانيا :ﻓﻴﻤﺎ ﻳﺘﻌﻠﻖ ﺑﺘﻘﺮﻳﺮ ﺍﻟﺨﺒﻴﺮ ﻣﻦ ﺣﻴﺚ ﺍﻹﺟﺮﺍﺀﺍﺕ ﺃﻭ ﺍﻟﺸﻜﻞ.

 ﺷﻜﻠﻪ : ﻳﺠﺐ ﻋﻠﻰ ﺍﻟﺨﺒﻴﺮ ﺑﻌﺪ ﺍﻻنتهاء ﻣﻦ ﻋﻤﻠﻪ ﺃﻥ ﻳﻘﺪﻡ ﺗﻘﺮﻳﺮ ﻳﻮﺩﻋﻪ ﺑﻨﻔﺴﻪ ﺃﻭ ﺑﻤﻨﺪﻭﺑﻪ ﺍﻟﺨﺎﺹ ﻓﻲ ﻗﻠﻢ ﻛﺘﺎﺏ ﺍﻟﻤﺤﻜﻤﺔ .

ﻭﻳﻨﻘﺴﻢ ﺗﻘﺮﻳﺮ ﺍﻟﺨﺒﻴﺮ إﻟﻰ ﺛﻼﺛﺔ ﺃﻗﺴﺎﻡ:

أولا: ﺍﻟﻤﻘﺪﻣﺔ: ﻭﺗﺸﻤﻞ ﻋﻠﻰ ﺍﺳﻢ ﺍﻟﺨﺒﻴﺮ ﻭﻋﻠﻰ ﺍﻟﻤﺄﻣﻮﺭﻳﺔ ﺍﻟﺘﻲ ﻛﻠﻒ ﺑﻬﺎ ﻧﻘﻼ ﻋﻦ ﺍﻟﺤﻜﻢ ﺍﻟﺼﺎﺩ ﺭﺑﺬﻟﻚ .

 ﺛﺎﻧﻴﺎ : ﻣﺤﺎﺿﺮ ﺍﻷﻋﻤﺎﻝ: ﻭﺗﺸﻤﻞ ﻋﻠﻰ ﺟﻤﻴﻊ ﺍﻹجراءات ﻭﺍﻟﻤﺒﺎﺣﺚ ﻭﺍﻟﺘﺤﻘﻴﻘﺎﺕ ﺍﻟﺘﻲ أﺟﺮﺍﻫﺎ ﺍﻟﺨﺒﻴﺮ ﺛﺎﻟﺜﺎً ﺍﻟﻨﺘﻴﺠﺔ ﻭﺗﺸﺘﻤﻞ ﻋﻠﻰ ﺭﺃﻳﻪ ﻓﻲ ﺍﻟﻤﺴﺎﺋﻞ ﺍﻟﺘﻲ ﻧﺪﺏ ﻟﻬﺎ.

 ﻛﺘﺎﺏ ﺍﻟﻤﻮﺳﻮﻋﺔ ﺍﻟﺠﻨﺎﺋﻴﺔ / ﺟﻨﺪﻱ ﻋﺒﺪ ﺍﻟﻤﻠﻚ– ﺍﻟﺠﺰﺀ ﺍﻷﻭﻝ

ﻭﺇﺫﺍ ﺍﻧﺘﻬﻰ ﺍﻟﺨﺒﻴﺮ ﻣﻦ ﺍﻟﻌﻤﻠﻴﺎﺕ ﺍﻟﻔﻨﻴﺔ ﺍﻟﺘﻲ ﻳﺒﺎﺷﺮﻫﺎ ﻓﺈﻧﻪ ﻳﻘﺪﻡ ﺗﻘﺮﻳﺮﺍً ﺑﺮﺃﻳﻪ ﻓﻲ ﺍﻟﻤﺴﺄﻟﺔ ﺍﻟﺘﻲ ﻃﻠﺐ ﺇﻟﻴﻪ ﺍﻹﺩﻻﺀ ﺑﻪ ﻓﻴﻬﺎ ﻭﻳﺘﻀﻤﻦ ﺍﻟﺘﻘﺮﻳﺮ ﻣﻘﺪﻣﺔ ﻭﻣﻮﺿﻮﻋﺎً ﻭﻧﺘﻴﺠﺔ ,ﻭﻋﻨﺪﻣﺎ ﻳﺼﻞ ﺍﻟﺘﻘﺮﻳﺮ ﺇﻟﻰ ﺍﻟﻤﺤﻘﻖ ﻓﺈﻧﻪ ﻳﺆﺷﺮ ﻋﻠﻴﻪ ﺑﺈﺭﻓﺎﻗﻪ ﺑﻤﻠﻒ ﺍﻟﺪﻋﻮﻯ ﺑﻌﺪ ﺃﻥ ﻳﻘﻮﻡ ﺑﻤﺮﺍﺟﻌﺘﻪ ﻓﺈﻥ ﺭﺃﻱ ﺃﻥ ﺍﻟﻨﺘﻴﺠﺔ ﺍﻟﺘﻲ ﺧﻠﺺ ﺍﻟﻴﻬﺎ ﺗﺘﻔﻖ ﻭﻭﻗﺎﺋﻊ ﺍﻟﺪﻋﻮﻯ ﻓﺈﻧﻪ ﻳﺴﺘﻄﻴﻊ ﺃﻥ ﻳﺘﺼﺮﻑ ﻋﻠﻰ ﺿﻮﺋﻪ ﻓإﻣﺎ ﺃﻥ ﻳﺘﺼﺮﻑ ﻓﻲ ﺍﻷﻭﺭﺍﻕ ﺃﻭ ﻳﻮﺍﺟﻪ ﻣﻦ ﺳألوﺍ ﻓﻲ ﺍﻟﺘﺤﻘﻴﻖ ﺑﻨﺘﻴﺠﺔ ﺗﻘﺮﻳﺮ ﺍﻟﺨﺒﻴﺮ      أﻣﺎ إﺫﺍ ﺭﺃﻯ ﺍﻟﻤﺤﻘﻖ ﺍﻥ ﺍﻟﻨﺘﻴﺠﺔ ﺍﻟﺘﻲ ﺧﻠﺺ ﺍﻟﻴﻬﺎ ﺍﻟﺨﺒﻴﺮ ﻏﻴﺮ ﺣﺎﺳﻤﺔ ﻓﻲ ﺍﻟﺪﻋﻮﻯ ﺃﻭ ﺃﻧﻬﺎ ﻟﻢ ﺗﻌﺮﺽ ﺻﺮﺍﺣﺔ ﻟﻠﻨﻘﻄﺔ ﺍﻟﺘﻲ ﺃﺭﻳﺪ ﺗﻌﺮﻑ ﺍﻟﺮﺃﻱ ﻓﻴﻬﺎ ﻓﺈﻥ ﺍﻟﻤﺤﻘﻖ ﻳﺴﺘﻮﻓﻲ ﺍﻟﻨﻘص ,ﻭﻓﻲ ﻫﺬﻩ إﻣﺎ ﺍﻥ ﻳﻌﻴﺪ ﺍﻻﻭﺭﺍﻕ إلى ﺍﻟﺨﺒﻴﺮ ﻣﺒﻴﻨﺎً ﻭﺑﻪ ﺍﻟﻨﻘﺺ ﺍﻟﺬﻱ ﻳﺮﻳﺪ ﺍﺳﺘﻜﻤﺎﻟﻪ ﺍﻭ ﺃﻥ ﻳﺪﻋﻮ ﺍﻟﺨﺒﻴﺮ ﺍﻟﺬﻱ ﺑﺎﺷﺮ ﺍﻟﻤﺄﻣﻮﺭﻳﺔ ﻟﻤﻨﺎﻗﺸﺘﻪ ﻓﻴﻤﺎ اﻧﺘﻬﻰ إﻟﻴﻪ ﻣﻦ ﺭﺃﻱ ﻭﺑﻬﺬﺍ ﻳﺴﺘﻮﻓﻲ ﺍﻟﻨﻘص.

ﻛﺘﺎﺏ ﺍﻟﻤﺮﺟﻊ ﺍﻟﻤﺮﺻﻔﺎﻭﻱ ﻓﻲ ﺍﻟﻤﺤﻘﻖ ﺍﻟﺠﻨﺎﺋﻲ / ﺣﺴﻦ ﺻﺎﺩﻕ ﺍﻟﻤﺮﺻﻔﺎﻭﻱ ﺹ:137

 

ثالثا :شروط ممارسة الخبرة وتنفيذها:

الخبير هو العنصر المهم في عملية إنجاز الخبرة ويؤدي مهمته بكل حرية فيما يتعلق بتخصصه فلا تملك المحكمة أي سلطة عليه فيما يتعلق بكيفية أدائه لمهامه الفنية ولا يمكنها إلزامه بإتباع طريقة معينة عند أدائها ,ويكون من حقه أن يتبع الطريقة والمنهج الذي يعتقد أنه يحقق له الغاية المطلوبة من تعيينه.

  والمهمة المسندة إليه تكون محددة عادة في الحكم الذي عينه ,فيتعين عليه قبل البدء بالقيام بأعمال الخبرة فهم المسائل التي ينبغي عليه البحث فيها بحثا دقيقا وتفصيليا والمطلوب من أن يبينه تحديدا حتى يؤدي المهمة المسندة أليه على أكمل وجه ولا يعرض عمله للنقد والطعن في النتائج المتوصل إليها في الخبرة ,كما على الخبير أن يقوم بعمله بنفسه ولا ينيب غيره في ذلك .كالي مريم ,ضيف الله يسرى ,الخبرة القضائية المحاسبية للإفلاس التجاري ,جامعة يحيى فارس .الجزائر  ص20 .

 

 رابعا :ﺑﻄﻼﻥ ﻋﻤﻞ ﺍﻟﺨﺒﻴﺮ :

ﻟﻠﻤﺤﻜﻤﺔ ﻣﻄﻠﻖ ﺍﻟﺤﻖ ﻓﻲ ﺗﻘﺪﻳﺮ ﻣﺎ ﺃﺩﻟﻲ ﺑﻪ ﺍﻟﺨﺒﻴﺮ ﻣﻦ ﺁﺭﺍﺀ ﻓﻠﻬﺎ ﺃﻥ ﺗﺄﺧﺬ ﺑﻤﺎ ﺃﺩﻟﻰ ﺑﻪ ﻭﻟﻬﺎ أﻻ ﺗﺄﺧﺬ ﺑﻪ ﻭﻣﺤﻞ ﻛﻞ ﻫﺬﺍ ﻋﻨدما ﻳﻜﻮﻥ ﺗﻘﺮﻳﺮﻩ ﺻﺤﻴﺤﺎً ﺃﻣﺎ ﺇﺫﺍ ﻛﺎﻥ ﺗﻘﺮﻳﺮ ﺍﻟﺨﺒﻴﺮ ﺑﺎﻃﻼ ﻓﻼ ﺗﻤﻠﻚ ﺍﻟﻤﺤﻜﻤﺔ ﺑﻨﺎﺀ ﺍﻟﺤﻜﻢ ﻋﻠﻴﻪ ﻭإﻻ أﺻﺒﺢ ﻣﺒﻨﻴﺎ ﻋﻠﻰ إﺟﺮﺍﺀ ﺑﺎﻃﻞ ﻭﻻ ﻳﺠﺪﻱ ﻓﻲ ﺟﻮﺍﺭ ﺍﻻﻋﺘﻤﺎﺩ ﻋﻠﻰ ﺍﻟﺘﻘﺮﻳﺮ ﺍﻟﺒﺎﻃﻞ ﺍﻟﻘﻮﻝ ﺑﺄﻥ ﺍﻷﻣﺮ ﻣﺮﺩﻩ ﺇﻟﻰ ﺍﻟﻤﺤﻜﻤﺔ ﺍﻟﺘﻲ ﻟﻬﺎ ﺍﻟﺮﺃﻱ ﺍﻷﻋﻠﻰ ﻓﻲ ﺗﻘﺪﻳﺮ ﻧﺘﻴﺠﺔ ﺑﺤﻮﺙ ﺍﻟﺨﺒﺮﺍﺀ ﻓﻲ ﺍﻟﻤﺴﺎﺋﻞ ﺍﻟﻤﺘﻨﺎﺯﻉ ﻋﻠﻴﻬﺎ ﺇﺫﺍ ﺃﻥ ﺳﻠﻄﺔ ﺍﻟﻤﺤﻜﻤﺔ ﻓﻲ ﺗﻘﺪﻳﺮ ﺍﺭﺍﺀ ﺍﻟﺨﺒﺮﺍﺀ ﻣﺤﻠﻬﺎ ﺃﻥ ﺗﻜﻮﻥ ﻫﺬﻩ ﺍﻵﺭﺍﺀ ﻗﺪﻣﺖ ﻟﻬﺎ ﻓﻲ ﺗﻘﺮﻳﺮ ﺻﺤﻴﺢ ,ﻭﺍﻟﺪﻓﻊ ﺑﺒﻄﻼﻥ ﻋﻤﻞ ﺍﻟﺨﺒﻴﺮ ﻟﻤﺒﺎﺷﺮﺗﻪ ﺍﻟﻤﺄﻣﻮﺭﻳﺔ ﺑﻐﻴﺮ ﻧﺪﺏ ﻣﻦ ﺍﻟﻤﺤﻜﻤﺔ ﻻ ﻳﺠﻮﺯ ﺇﺛﺎﺭﺗﻪ ﻷﻭﻝ ﻣﺮﺓ ﻓﻲ ﺍﻟﻨﻘﺾ ﻟﺘﻌﻠﻘﻪ ﺑﺎﻟﻮﺍﻗﻊ فإذا ﻛﺎﻥ ﺗﻘﺮﻳﺮ ﺍﻟﺨﺒﻴﺮ ﺑﺎﻃﻼً ﻓﻤﻦ ﺍﻟﻮﺍﺟﺐ ﻋﻠﻰ ﺻﺎﺣﺐ ﺍﻟﻤﺼﻠﺤﺔ ﺃﻥ ﻳﺘﻤﺴﻚ ﺑﻬﺬﺍ ﺍﻟﺒﻄﻼﻥ ﻓﺈﻧﻬﺎ ﻻ ﺗﻤﻠﻚ ﺑﻨﺎﺀ ﺣﻜﻤﻬﺎ ﻋﻠﻰ ﺍﻟﺘﻘﺮﻳﺮ ﺍﻟﺒﺎﻃﻞ ﻭﻗﻀﺖ ﻣﺤﻜﻤﺔ ﺍﻟﻨﻘﺾ ﺑﺄﻥ ﺑﻄﻼﻥ ﺍﻟﺨﺒﻴﺮ ﺍﻟﻨﺎﺷﺊ ﻋﻦ ﻋﺪﻡ ﺩﻋﻮﺗﻬﻢ ﻟﻠﺤﻀﻮﺭ ﻳﺰﻭﻝ ﺑﺮﺩﻫﻢ ﻋﻠﻰ ﺍﻟﺘﻘﺮﻳﺮ.

ﻛﺘﺎﺏ ﺍﻟﻨﻈﺎﻡ ﺍﻹﺟﺮﺋﻲ ﻟﻠﺨﺒﻴﺮ ﺍﻟﻘﻀﺎﺋﻴﺔ ﻓﻲ ﺍﻟﻤﻮﺍﺩ ﺍﻟﻤﺪﻧﻴﺔ ﻭﺍﻟﺠﻨﺎﺋﻴﺔ ﻗﺎﻧﻮﻥﺍﻟﻤﺼﺮﻱ ﻭﺍﻟﻜﻮﻳﺘﻲ ﺩ / ﺳﻴﺪ ﺃﺣﻤﺪ ﻣﺤﻤﻮﺩ ﺧﻠﻴﻔﺔ 2001- ﻡ.ﺻـ -97ﺍﻟﻤﺮﺟﻊ ﺍﻟﺴﺎﺑﻖ .98

ولهذا يتعين على الخبير أن يلتزم بالمأمورية وحدودها المنصوص عليها في حكم الندب وسلطته تقتصر على إبداء الرأي الفني في هذه المأمورية ولا يجوز له القيام بأي عمل آخر ويحكم ببطلان التقرير إذا خرج الخبير عن المأمورية التي رسمتها له المحكمة في حكمها .

د. أحمد أبو الوفاء ,التعليق على نصوص الاثبات ,ص518.

خامسا :ﺗﺠﺎﻭﺯﺕ ﺍﻟﺨﺒﻴﺮ:

ﺇﺫﺍ ﺟﺎﻭﺯ ﺍﻟﺨﺒﻴﺮ ﺣﺪﻭﺩ ﻣﺄﻣﻮﺭﻳته ﺃﻭ ﺃﺧﻞ ﺑﺈﺟﺮﺍﺀ ﺟﻮﻫﺮﻱ ﻛﻮﺟﻮﺏ ﺩﻋﻮﻩ ﺍﻟﺨﺼﻮﻡ ﻋﻨﺪ ﺃﻭﻝ ﺍﺟﺘﻤﺎﻉ يعقده ﺃﻭ ﺷﺎﺏ ﺗﻘﺮﻳﺮﻩ ﺗﻨﺎﻗﺾ ﺃﻭ ﻗﺼﻮﺭ ﺃﻭ ﻓﺴﺎﺩ ﺍﻻﺳﺘﺪﻻﻝ ﺗﺮﺗﺐ ﻋﻠﻰ ﺫﻟﻚ ﺑﻄﻼﻥ ﻋﻤﻠﻪ ﻭﻟﻜﻦ ﻳﺘﻌﻴﻦ ﺍﻟﺘﻤﺴﻚ ﺑﻬﺬﺍ ﺍﻟﺒﻄﻼﻥ ﺃﻣﺎﻡ ﻣﺤﻜﻤﺔ ﺍﻟﻤﻮﺿﻮﻉ ﻭﻻ ﻳﻘﺒﻞ ﺍﻟﺘﻤﺴﻚ ﺑﻪ ﻷﻭﻝ ﻣﺮﺓ ﺃﻣﺎﻡ ﻣﺤﻜﻤﺔ ﺍﻟﻨﻘﺾ .

ﻛﺘﺎﺏ ﺍﻟﻨﻈﺎﻡ ﺍﻹﺟﺮﺋﻲ ﻟﻠﺨﺒﻴﺮ ﺍﻟﻘﻀﺎﺋﻴﺔ ﻓﻲ ﺍﻟﻤﻮﺍﺩ ﺍﻟﻤﺪﻧﻴﺔ ﻭﺍﻟﺠﻨﺎﺋﻴﺔ ﻗﺎﻧﻮﻥ ﺍﻟﻤﺼﺮﻱ ﻭﺍﻟﻜﻮﻳﺘﻲ ﺩ / ﺳﻴﺪ ﺃﺣﻤﺪ ﻣﺤﻤﻮﺩ ﺧﻠﻴﻔﺔ ,في ﻫﺎﻣﺶ ﺍﻟﺼﻔﺤﺔ ﺭﻗﻢ ‏( 76 ‏)

وفي كل الأحوال فإن ﺍﻟﻤﺤﻜﻤﺔ ﻏﻴﺮ ﻣﻠﺰﻣﺔ ﺑﺎلأﺧﺬ ﺑﺮﺃﻱ ﺍﻟﺨﺒﻴﺮ ﺫﻟﻚ ﺃﻥ ﻫﺬﺍ ﺍﻟﺮﺃﻱ ﻻ ﻳﻌﺪﻭﺍ إلا أﻥ ﻳﻜﻮﻥ ﻋﻨﺼﺮﺍ ﻣﻦ ﻋﻨﺎﺻﺮ ﺍﻹﺛﺒﺎﺕ ﺍﻟﺘﻲ ﺗﺨﻀﻊ ﻟﺘﻘﺪﻳﺮﻫﺎ ,ﻭﻟﻤﺤﻜﻤﺔ ﺍﻟﻤﻮﺿﻮﻉ ﺇﺫﺍ ﻧﺪﺏ ﺧﺒﻴﺮﺍً ﺃﻻ ﺗﻜﻮﻥ ﻣﻘﻴﺪﺓ ﺑﺮﺃﻳﻪ ﻃﺒﻘﺎ ﻟﻘﺎﻧﻮﻥ ﺍﻟﻤﺮﺍﻓﻌﺎﺕ ﻭﻳﺠﺐ ﺍﻟﺤﻜﻢ ﺃﻥ ﻳﻜﻮﻥ ﻗﺪ ﺗﻨﺎﻭﻝ ﻓﻲ ﺃﺳﺒﺎﺑﻪ ﺍﻟﺮﺩ ﻋﻠﻰ ﻣﺎ ﺟﺎﺀ ﺑﺘﻘﺮﻳﺮ ﺍﻟﺨﺒﻴﺮ ﻟﻤﺤﻜﻤﺔ ﺍﻟﻤﻮﺿﻮﻉ ﻓﻲ ﺣﺪﻭﺩ ﺳﻠﻄﺘﻬﺎ ﺍﻟﺘﻘﺪﻳﺮﻳﺔ ﺃﻥ ﺗﺄﺧﺬ ﺑﺘﻘﺮﻳﺮ ﺍﻟﺨﺒﻴﺮ ﻛﻠﻪ ﺃﻭ ﺑﺒﻌﺾ ﻣﺎ ﺟﺎﺀ ﻓﻴﻪ ﻭﺗﻄﺮﺡ ﺑﻌﻀﻪ ﻷﻧﻬﺎ ﻏﻴﺮ ﻣﻘﻴﺪﺓ ﺑﺂﺭﺍﺀ ﺃﻫﻞ ﺍﻟﺨﺒﺮﺓ ﺇﺫ ﻫﻲ ﻻ ﺗﻘﻀﻲ ﺇﻻ ﻋﻠﻰ ﻣﺎ ﺗﻄﻤﺌﻦ ﺇﻟﻴﻪ ﺩﻭﻥ ﺃﻥ ﻳﺸﻮﺏ ﺣﻜﻤﻬﺎ ﻓﻲ ﺫﻟﻚ ﺃﻱ ﺗﻨﺎﻗﺾ ,ﻭﺭﺃﻱ ﺍﻟﺨﺒﻴﺮ ﻻ ﻳﺨﺮﺝ ﻋﻦ ﻛﻮﻧﻪ ﻋﻨﺼﺮﺍ ﻣﻦ ﻋﻨﺎﺻﺮ ﺍﻹﺛﺒﺎﺕ ﻟﻤﺤﻜﻤﺔ ﺍﻟﻤﻮﺿﻮﻉ ﺗﻘﺪﻳﺮﻩ ﺩﻭﻥ ﻣﻌﻘﺐ ﻋﻠﻴﻬﺎ ﻓﻲ ﺫﻟﻚ

.د. ﺃﺣﻤﺪ ﻣﺤﻤﻮﺩ ﻣﻦ ﻛﺘﺎﺏ ﺍﻟﺨﺒﺮﺓ ﻓﻲ ﺍﻟﻤﻮﺍﺩ ﺍﻟﻤﺪﻧﻴﺔ ﻭﺍﻟﺠﻨﺎﺋﻴﺔ / ﻋﻠﻲ ﻋﻮﺽ ﺣﺴﻦ ﺻـ ..   

إعداد/ أيمن الشايمي

إشراف: سليمان الحميري                    

عناصر العلامة التجارية على ضوء أحكام الفقه والقضاء

 

 

 

عناصر العلامة التجارية على ضوء أحكام الفقه والقضاء

 

أولاً / تعريف العلامة التجارية في التشريع اليمني : هي التي تتخذ شعاراً لتمييز منتوجات مشروع صناعي أو زراعي أو تجاري أو صناعات استخراجية أو للدلالة على خدمات أحد المشاريع .

ثانياً / عناصر العلامة التجارية في التشريع اليمني : تتكون العلامة التجارية من عنصر أو أكثر رسماً أو لفظاً أو شكلاً أو غير ذلك ويجوز أن تتكون العلامة التجارية من رسم معين كالخطوط أو النقوش أو الصور أو الرموز أو قد تكون ألفاظاً محددة كالحروف و الارقام أو الكلمات أو الأسماء .

                                             . د/ حمود شمسان ، القانون التجاري ، كلية الشريعة والقانون جامعة صنعاء ، ص150.

ثالثاً / شروط تسجيل العلامة التجارية :

(أ‌)   الشروط الموضوعية :

  1- لا يجوز تسجيل العلامة التجارية إلا لمشروع إنتاجي أو خدماتي .

 2- لا يجوز تسجيلها إلا إذا كانت معدة للاستعمال .

3- الا تكون خالية من أي صفة مميزة أو الصفة المكونة من أشكال تعبر عن طبيعة أو وضيفة المنتج أو الخدمة .

4- أن تكون متميزة بصورة جوهرية عن غيرها من العلامات .

5- أن لا تكون مطابقة أو مشابهه لأسم تجاري مشهور في اليمن بحيث يؤدي استعمالها إلى اختلاط الامور عند الجمهور .

6- ألا تكون شعارات عامة أو رموز تابعة للدولة أو الدول الأجنبية أو المنظمات الدولية :

7- أن لا تكون مخالفة للنظام الاجتماعي.

8- ألا تكون مظللة للجمهور حول مصدر المنتج .

9- ولا تقبل صور الغير كعلامة ما لم يوافق على استعمالها.

                                  .المرجع / العلامات التجارية في القانون اليمني ، قانون الحق الفكري رقم (19) لسنة 1994م .

 

 

(ب ) الشروط الشكلية : تشمل التقدم بالطلب إلى الجهة المختصة مشتملاً على أهم البيانات وهي :

1 – وصف العلامة .

2- بيان المنتوجات أو الخدمات المطلوب تسجيل العلامات بالنسبة إليها وتحديد المشروع المرتبط بالعلامة أو الخدمة .

وقد حددت اللائحة التنفيذية لقانون الحق الفكري الوثائق والمستندات المطلوب إرفاقها مع الطلب وتشمل :

1 – قسيمة تحصيل الرسوم .

2- شهادة من قيد المشروع في السجل التجاري أو ما يقوم مقامها خارج اليمن .

3- توكيل رسمي مصدقاً حسب الأصول إذا كان الطلب مقدماً بالوكالة .

4- نسخة من قرار المقاطعة للطلبات الأجنبية .

5- ستة عشر صورة للعلامة التجارية . أي مستند أو بيان يرى المسجل العام ضرورة تقديمه لتأكيد الحقيقة .

                                      .المرجع / العلامات التجارية في القانون اليمني ،قانون الحق الفكري رقم (19) لسنة 1994م.

رابعاً / إجراءات تسجيل العلامات التجارية :

بين قانون الحق الفكري اليمني تلك الإجراءات في مواده رقم ( 92،93،94،95) وذلك كما يلي :

1 – يقدم طلب تسجيل العلامات إلى الجهة المختصة ويجب أن يحتو الطلب على وصف العلامة وبيان المنتوجات أو الخدمات المطلوب تسجيل العلامة بنسبة إليها ويشار في طلب التسجيل إلى المشروع المراد تسجيل العلامة بالنسبة إلى منتوجاته أو خدماته مع تقديم المستندات الدالة على ذلك .

2- تبلغ الجهة المختصة خلال عشرة أيام مقدم الطلب بقبول طلبة للفحص أو باستكمال المستندات المطلوبة والضرورية .

3- يجري فحص الطلب بالكيفية المقررة في اللوائح.

4- تصدر الجهة المختصة خلال شهر من قبول الطلب للفحص قراراً بالموافقة على الطلب أو بإجراء تعديلات على العلامة لزيادتها إيضاحا أو لمنع التباسها بعلامات أخرى أو بعد صلاحيتها للتسجيل .

                                                                    .المرجع / المواد ( 92،93،94،95) من قانون الحق الفكري اليمني .

5- لمقدم الطلب أن يعارض في قرار الجهة المختصة خلال شهر من تبليغه إياه وتبت الجهة المختصة في هذا المعارضة خلال شهر من تقديمها ويكون قرارها قابلاً للطعن أما القضاء في ميعاد أقصاه شهر من تبليغه إلى من قدم المعرضة .

6- في حال قبول العلامة التجارية للتسجيل يجب على الجهة المختصة الإعلان عنها فور قبولها بالطرق المقررة في اللوائح .

7- ولكل ذي شأن أن يعارض لدى الجهة المختصة في تسجيل العلامة خلال ستة أشهر منذ يوم الإعلان وتبلغ الجهة المختصة مقدم طلب التسجيل فور المعرضة بحدوثها ويتعين على مقدم الطلب أن يرد كتابه على المعرضة خلال شهر من إبلاغه بها وإلا أعتبر متنازلاً عن الطلب .

8- وتسجل العلامة في السجل المعد لذلك ويعطي مقدم الطلب شهادة بتسجيل العلامة ويكن للتسجيل أثرة منذ تاريخ تقديم الطلب مع مراعات حالات الاسبقيات الخاصة ويقتصر أثر التسجيل على المنتجات والخدمات التي جرى تسجيل العلامات بالنسبة إليها ويشهر التسجيل بالطرق المقررة في اللوائح .

                                                               . المرجع / المواد (92،93،94،95) من قانون الحق الفكري اليمني .

أثار تسجيل العلامة التجارية :

 وقد بين القانون الأثار المترتبة على تسجيل العلامة التجارية وهي :

حماية العامة التجارية لمدة عشر سنوات تبدأ من تاريخ سريان أثر التسجيل وذلك ما لم يتم تجديد هذه المدة خلال السنة الأخيرة منها لمدة أخرى وهكذا ، وكذلك يترتب على تسجيل العلامة التجارية منع الغير من استعمال تلك العلامة دون موافقة حائز شهادة التسجيل .

أنواع العلامات التجارية التي يمكن تسجيلها :

1 – قد تكون العلامات التجارية عبارة عن كلمات أو حروف أو أرقام أو تشكيلة منها ، وقد تشمل رسوماً أو رموزاً أو إشارات مجسمة مثل شكل السلعة أو تغليفها أو إشارات سمعية مثل القطع الموسيقية أو الإشارات الصوتية أو روائح أو ألوان تستعمل بمثابة خصائص مميزة .

2- وهناك فئات مختلفة أخرى للعلامات التجارية كعلامات الجماعية التي تمتلكها جمعيات ويستعملها أعضائها للتعريف بأنفسهم بالاقتران بمستوى معين من الجودة ومتطلبات أخرى تضعها الجمعية ومثال ذلك جمعية المحاسبين وجمعية المهندسين المدنيين والمهندسين المعماريين .

                  .  المرجع / العلامات التجارية في القانون اليمني ، قانون الحق الفكري اليمني رقم (19) لسنة 1994م . 

 

 

 

 

المطلب الثاني / عناصر العلامات التجارية في ضوء أحكام الفقه والقضاء :

 

أولاً / تعريف العلامات التجارية في الفقه والقضاء :

(أ ) تعريف الفقهاء للعلامات التجارية : هي إشارة توسم بها البضائع والسلع والمنتجات أو تعلم بها تمييزاً لها عما يماثلها من سلع تاجر عن أخر أو منتجات أرباب الصناعات الأخرى .

(ب ) تعريف القضاء للعلامات التجارية : هي أي علامات استعملت أو كان في النية استعمالها على أي بضائع أو فيما له تعلق بها للدلالة على أن تلك البضائع تخص صاحب العلامة بحكم صنعها أو إنتاجها أو الشهادة أو الإتجار بها أو عرضها للبيع .

                                                                       . د/ حمدان ماهر فوزي ، حماية العلامات التجارية ، ص13.

ثانياً / عناصر وأشكال العلامات التجارية :

(1) تتكون العلامة التجارية من عنصر واحد أو أكثر يكون إما رسماً أو لفضاً أو شكلاً أو مجسماً أو غير ذلك .

(2) يجوز أن تتكون العلامة من رسم معين كالخطوط والنقوش والصور والرموز أو من ألفاظ محددة كالحروف والأرقام والكلمات والأسماء .

(3) كما يجوز أن تتركب العلامة من شكل جسم مميز ولو كان هذا الجسم هو الغلاف الخارجي للمنتوجات .

                                             . د/عبد الله حسين ، الوجيز في الملكية الصناعية والتجارية ، ص153.

ولآن نقوم بشرح هذه العناصر كل عنصر على حدة حسب ما شرحه الفقهاء في إطار الفقه والقضاء :

1 – الأسماء التي تتخذ شكلاً مميزاً :

يجوز للتاجر أن يتخذ أسمة أو لقبة كعلامة تجارية بشرط أن يوضع هذا الاسم أو اللقب في شكل مميز عن غيرة من الأسماء ومثال ذلك أن يتخذ شخص اسمه (عمار )علامة تجارية لكن لابد أن يضع هذا الاسم في دائرة أو مربع مثلاً ويكتب بخط معين ملون لتمييزه عن أي اسم أخر متشابه أو مطابق لاسمه كما يجوز لشخص أن يتخذ اسم الغير كعلامة تجارية بشرط موافقة هذا الغير وإذا كان الغير متوفياً فعلية أخذ موافقة ورثته أما عن أسماء الأماكن فإنه يشترط أن تبرز أسماء الأماكن في شكل خاص مثل (جريدة القدس) .

2- الحروف والأرقام :

قد تكون العلامة التجارية مكونة من حروف أو أرقام أو كلاهما ومثال ذلك اتخاذ تاجر أرقاماً كعلامة تجارية لتمييز نوع من العطور (555) إلا أنه لا يجوز تسجيل الرقم كعلامة أنه أبرز في شكل خاص فلا يوجد في القانون ما يمنع تسجيله، وقد تكون العلامة التجارية على شكل حروف معينة يختارها صاحب العلامة العلامة التجارية مثل(ب.م.يو ) للدلالة على نوع من السيارات .

3- الرموز والصور والنقوش والرسوم :

ويقصد أولاً بالرموز : تلك الرسوم المرئية المجسمة كصورة نجمة أو وجه إنسان أو حيوان أو شجرة أو غيرها ويجب التنبيه هناء إلى أن كثيراً من الرموز لها ما يقابلها من الأسماء فقد يستعمل تاجر شكل حمامة كعلامة تجارية وقد يقوم أخر باتخاذ اسم الحمامة كعلامة تجارية ويرى البعض يستتبع ملكية التسمية الدالة عليه فإذا اتخذت صورة النجمة كعلامة تجارية فإنه يمتنع على منافس أن يستخدم اسم النجمة لتمييز منتجاته وبالعكس فإن ملكية التسمية تتضمن ملكية الرمز المقابل لها ، أما الصورة المقصود اتخاذها كشكل من أشكال العلامات التجارية هي الصورة الفتوغرافية للإنسان كأن يستعمل أحد الأشخاص صورته الشخصية كعلامة تجارية أو صورة الغير بشرط الحصول على الأذن من ذلك الغير .

أما فيما يتعلق بنقوش فهي لا تعتبر علامة تجارية بحد ذاتها ونما تمثل الطريقة التي يمكن أن توضع بها العلامة التجارية على المنتجات فالرسوم يقصد بها أي تصميم معين كمنظر طبيعي أو مناظر مشتقة من الخيال توضع في إطار محدد لإظهار شكل ما وذلك كله متى أخذت هذه الرسوم صفة الابتكار والتمييز والجدة .

4- الألوان :

ورد في نص المادة (7/4) من قانون العلامات التجارية المطبق في الضفة الغربية وتطبقها المادة (7/4) من القانون النافذ في قطاع غزة بأنه يجوز أن تقتصر العلامة التجارية كلياً أو جزئياً على لون واحد أو أكثر من الألوان الخاصة وفي مثل هذه الحالة يأخذ المسجل أو المحكمة بعين الاعتبار لدى الفصل في الصفة الفارقة لتلك العلامة التجارية كون العلامة التجارية على تلك الألوان أما  إذا سجلت علامة تجارية دون حصرها في الوان خاصة فتعتبر مسجلة لجميع الألوان , وقد جاء في قرار محكمة العدل العليا الأردنية أن لا يوجد تشابه بين علامتين تجاريتين من شأنه أن يؤدي إلى غش الجمهور إذا أختلف لون كل علامة منهما .

5- الكلمات :

ويقصد بالكلمات : التسميات التي قد يستخدمها الصانع أو التاجر أو مقدم الخدمة لتمييز منتجاتهم أو بضائع هم أو خدماتهم وقد تكون التسمية أو الملمة جديدة ومبتكرة وقد تكون مقتبسة من تركيب وجودة المنتجات أو البضائع ولا تكون الكلمات بحد ذاتها علامة تجارية بل يجب لاعتبارها كذلك أن تكون جديدة ومبتكرة وغير شائعة الاستعمال.

                                                     . د/ زين الدين صلاح ، شرح التشريعات التجارية والصناعية , ص121            

                                                      . د/ ربا طاهر ، حقوق الملكية الفكرية ,ص124.                 

                                                       . د/ عبد الله حسين ,الوجيز في الملكية الصناعية والتجارية ,ص153

.      

إعداد الباحث / علي محسن العرشي

إشراف الأستاذ / سليمان الحميري

ميعاد تقديم دعوى إزالة الغبن في القسمة الاتفاقية

 

ميعاد تقديم دعوى إزالة الغبن في القسمة الاتفاقية

 

تعرف القسمة الرضائية (الاتفاقية) :  

بأنها  عقد بين الورثة على تقسيم تركة مورثهم بينهم بحسب الفرائض الشرعية .

 ماهية الغبن في القسمة : 

عرفت المادة (181)مدني الغبن بأنه ( الغبن هو أن يكون احد العوضين غير متعادل مع العوض الآخر ، ولا تأثير للغبن على صحة العقد من البالغ العاقل إلا إذا كان فاحشاً وفيه غرر ويعتبر الغبن فاحشاً إذا بلغ عشر قيمة المعقود عليه وقت التصرف وعلى الحاكم أن يستجيب لطلب إبطال العقد أو إزالة الغبن بحسب طلب المغبون أو من يمثله إذا قبل المغبون ويجوز في عقود المعاوضة أن يتوقى الطرف الآخر دعوى الإبطال بأن يعرض إزالة الغبن ولا تسمع دعوى المغبون إن لم يكن فاحشاً ولا غرر فيه إذا رفعت بعد ثلاث سنوات من تاريخ العقد مع عدم المانع ويتأثر العقد بالغبن دائماً إذا وقع على مال وقف أو صغير أو من في حكمة أو على المتصرف عن غيرة بالوكالة أو الفضالة ) وهذا النص نضم الغبن في العقود بصفه عامة ويسري على عقد القسمة ماعدا مدة تقادم دعوى الغبن في القسمة  فهي سنة من تاريخ عقد القسمة.

 د/ محمد احمد عيسى الجبوري أثر الغبن في قسمة المال الشائع.

                            

 مقدار الغبن وانواعه:

من خلال استقراء نص المادة (181) مدني نجد أن الغبن الموجب لنقض القسمة هو الغبن الفاحش الذي قدره النص بعشر قيمة المال المقسوم وما كان دون ذلك فهو غبن يسير مغتفر لان الغبن اليسير لا تسمع دعواه ولا تقبل فيه البينة لتعذر الاحتراز من الغبن اليسير فهو مغتفر ويتم تقويم الغبن الفاحش في القسمة على أساس قيمة المال المقسوم وقت القسمة حيث نصت المادة (1210) مدني يمني على أنه ( يجوز للغائب عند حضوره والصغير عند بلوغه و المجنون عند إفاقته الذي لحقه من القسمة غبن فاحش أن يطلب من القضاء نقض القسمة للغبن والعبرة في تقدير القيمة بوقت القسمة ويسقط الطلب إذا أكمل المدعى عليه ما نقص من حصة المدعي عيناً أو نقداً ) فالقانون اليمني قدر الغبن الفاحش بعشر قيمة المال مطلقاً دون تفرقة بين العقار وغيره .ومثال على ذلك إذا كان المال المقسوم مملوكاً لثلاثة متقاسمين على الشيوع وكانت حصصهم متساوية في ذلك المال فإذا تم تقدير قيمة المال وقت القسمة بمبلغ ثلاثين مليون ريال فحصة كل مقاسم منه هي عشرة مليون ريال فإن قومت حصة المقاسم مدعي الغبن فكانت قيمتها تبلغ تسعة مليون ريال أو أكثر فلا وجود للغبن الفاحش فيها وبالتالي لا يحق لهذا المقاسم المطالبة بفسخ القسمة على أساس وجود غبن فاحش أما إذا قومت حصته فتبين أنها تبلغ أقل من تسعة مليون ريال فتفسخ القسمة على أساس الغبن الفاحش الذي يجاوز في مقداره العشر حسب ما حدده القانون .  د/ محمد يحيى المطري ، مصادر الالتزام . ص77

دعوى الغبن :

صرح القانون اليمني على أن مجال دعوى الغبن في القسمة هو القسمة الرضائية ( الاتفاقية ) التي تكون عرضة للغبن لأسباب عدة وعلى ذلك لا مجال لدعوى الغبن في القسمة الجبرية أو القضائية التي تتم بنضر القضاء لان القسمة عند إذاً تتم بموجب حكم قضائي يستطيع المغبون أن يطعن فيه وفقاً لإجراءات الطعن المقررة في الأحكام القضائية وفي هذا الشأن نصت المادة (1211) مدني يمني على أن للشركاء البالغين أن يقسموا المال المشترك بينهم اختياراً بالطريقة التي يرتضونها ويجوز فيها جمع الأشياء المتماثلة والمختلفة كما يجوز فيها جمع نصيب أثنين أو أكثر في قسم واحد ولهم أن يقسموا بأنفسهم أو بواسطة عدلين كما يحق لهم تعديل الحصص بالنقد ولا تسمع من حاضر دعوى غبن في القسمة إلا لأمر قطعي ولا تجوز قسمة اختيارية فيها قاصر أو مجنون أو غائب )

د/ عبد المؤمن شجاع الدين, دعوى الغبن في القسمة                                                                                                                                  .                                                                                                

        دعوى إبطال القسمة للغبن الفاحش :

إذا تحقق الغبن الفاحش على النحو الذي سبق بيانه جاز عندها للمقاسم المغبون رفع دعوى إبطال القسمة للغبن الفاحش والعودة إلى حالة الشيوع من جديد التي كانت قائمة قبل إجراء القسمة حيث يمكن رفع هذه الدعوى سواءً كان المال المقسوم عقاراً أم منقولاً وترفع هذه الدعوى باسم المقاسم المغبون ويكون المدعى عليهم فيها باقي شركائه المتقاسمين جميعاً والسبب في ذلك أن دعوى إبطال القسمة للغبن تهدف إلى إبطال القسمة الرضائية التي تمت برضا واختيار جميع الورثة الشركاء في التركة حيث نصت المادة (181) مدني يمني على أن (الغبن هو أن يكون أحد العوضين غير متعادل مع العوض الآخر ولا تأثير للغبن في صحة العقد من البالغ العاقل إلا إذا كان فاحشاً وفيه غرر ويعتبر الغبن فاحشاً إذا بلغ عشر قيمة المعقود عليه وقت التصرف وعلى الحاكم أن يستجيب لطلب إبطال العقد أو إزالة الغبن بحسب طلب المغبون أو من يمثله إذا قبل المغبون ويجوز في عقود المعاوضة أن يتوقى الطرف الآخر دعوى الإبطال بأن يعرض إزالة الغبن ولا تسمع دعوى المغبون إن لم يكن فاحشاً ولا غرر فيه إذا رفعت بعد ثلاث سنوات من تاريخ العقد مع عدم المانع ويتأثر العقد بالغبن دائماً إذا وقع على مال وقف أو صغير أو من في حكمة أو على المتصرف عن غيره بالوكالة أو بالفضالة ).

وهذه المادة كما سبق القول تناولت العقود بصفة عامة وقد صرحت هذه المادة بأن الغبن يكون مؤثراً دائماً إذا تعلق بمال القاصر أي إذا كان المقاسم قاصر ومع أن هذه المادة قد حددت تقادم دعوى الغبن بثلاث سنوات من تاريخ العقد إلا أن مدة التقادم هذه لا تسري بالنسبة لدعوى الغبن في القسمة لأن لها مدة تقادم خاصة بها وهي سنة من تاريخ القسمة حسبما سيأتي بيانه ، وفي سياق دعوى الغبن لإبطال القسمة نصت المادة (1211) مدني يمني على أن ( للشركاء البالغين أن يقسموا المال المشترك بينهم اختيارياً بالطريقة التي يرتضونها ويجوز فيها جمع الأشياء المتماثلة والمختلفة كما يجوز فيها جمع نصيب أثنين أو أكثر في قسم واحد ولهم أن يقسموا بأنفسهم أو بواسطة عدلين كما يحق لهم تعديل الحصص بالنقد ولا تسمع من حاضر دعوى غبن في القسمة إلا لأمر قطعي ولا تجوز قسمة اختيارية فيها قاصر أو مجنون أو غائب ) وقد أجازت هذه المادة للحاضر القسمة أن يدعي ببطلانها للغبن إذا أثبت ذلك بادله قطعية وجود الغبن في القسمة التي حضر إجراءاتها في حين تناولت المادة (1210) مدني يمني دعوى بطلان القسمة للغبن بالنسبة للغائب والقاصر حيث نصت هذه المادة على انه ( يجوز للغائب عند حضوره والصغير عند بلوغه والمجنون عند إفاقته الذي لحقه من القسمة غبن فاحش أن يطلب من القضاء نقض القسمة للغبن والعبرة في تقدير القيمة بوقت القسمة ويسقط الطلب إذا أكمل المدعى عليه ما نقص من حصة المدعي عيناً أو نقداً ).

 د/ محمد احمد عيسى الجبوري ،أثر الغبن في قسمة المال الشائع ،ص246

شروط إجراء القسمة الرضائية :

(١ ) إجماع الشركاء على القسمة الرضائية .

(٢ ) الا يكون بين الشركاء ناقص أهلية .  

                      

ميعاد تقديم دعوى إزالة الغبن في القسمة الاتفاقية (الرضائية ):

 يجب في القانون اليمني تقديم دعوى إزالة الغبن في القسمة الاتفاقية قبل مضي سنة بنسبة للحاضر ومن وقت البلوغ بالنسبة للقاصر ومن وقت الحضور بالنسبة للغائب حيث بينت المادة (16) من قانون الإثبات اليمني مدة التقادم في دعوى القسمة عامة ومن ضمنها دعوى الغبن في القسمة حيث نصت هذه المادة على أنه ( لا تسمع الدعوى من المقاسم أو وارثه في قسمة مستوفاة شروط صحتا إلا من القاصر بعد بلوغه والغائب بعد حضوره وبشرط ألا تمضي سنة من وقت البلوغ أو الحضور ).

وهذا استثناء من النص العام في المادة (181) حيث نصت هذه المادة على أنه ( الغبن هو أن يكون أحد العوضين غير متعادل مع العوض الآخر ولا تأثير للغبن على صحة العقد من البالغ العاقل إلا إذا كان فاحشاً وفيه غرر ويعتبر الغبن فاحشاً إذا بلغ عشر قيمة المعقود عليه وقت التصرف وعلى الحاكم أن يستجيب لطلب إبطال العقد أو إزالة الغبن بحسب طلب المغبون أو من يمثله إذا قبل المغبون ويجوز في عقود المعاوضة أن يتوقى الطرف الآخر دعوى الإبطال بان يعرض إزالة الغبن ولا تسمع دعوى الغبن إن لم يكن فاحشاً ولا غرر فيه إذا رفعت بعد ثلاث سنوات من تاريخ العقد مع عدم المانع ويتأثر العقد بالغبن دائماً إذا وقع على مال وقف أو صغير أو من في حكمة أو على المتصرف عن غيرة بالوكالة أو بالفضالة ) وهذا النص نضم الغبن في العقود بصفة عامة ولذلك فإن ما ورد في النص يسري على عقد القسمة ماعدا مدة تقادم دعوى الغبن في القسمة الاتفاقية فهي سنة من تاريخ عقد القسمة ، ومن خلال ما تقدم يظهر أن القانون اليمني قد أجاز رفع دعوى الغبن لإبطال القسمة خلال مدة سنة من تاريخ القسمة وذالك رعايةً لتحقيق المصلحة واستقرار المعاملات فإن كان بعض الشركاء قد لحقه غبن و الآخر لم يلحقه فلا يستطيع من لم يلحقه الغبن من المتقاسمين رفعها ويقع على مدعي الغبن عبء إثبات وجود الغبن الفاحش الذي يزيد على العشر فله أن يثبت ذلك بجمع طرق الإثبات كالبينة والقرائن فهو إنما يثبت واقعة ماديه والمدة المحددة لرفع دعوى نقض القسمة للغبن الفاحش تعتبر مدة سقوط وليست مدة تقادم لذالك لا يلحقها وقف أو انقطاع وبناءً على ذلك لا يجوز رفعها بعد انقضاء المدة المحددة من تاريخ تمام عقد القسمة سواءً علم المغبون بالغبن الحاصل في حصته أو لم يعلم بها وليس للقاضي الذي ينضر هذه الدعوى سلطة تقديرية في الحكم بنقض القسمة للغبن الفاحش أم لا ذلك أنه في حالة تمكن مدعي الغبن من إثبات وقوعه وفقاً للمبادئ العامة وثبت للمحكمة التي تنضر النزاع وقوع الغبن حكمت عندها بنقض القسمة للغبن الفاحش فيها :

     د/ عبد المؤمن شجاع الدين ، دعوى الغبن في القسمة الرضائية , نقلاً عن  د/ محمد احمد عيسى الجبوري ص246

إعداد الباحث / علي محسن العرشي

إشراف الأستاذ / سليمان الحميري