موانع فسخ العقد الفاسد, في القانون اليمني

 

 

موانع فسخ العقد الفاسد, في القانون اليمني

 

 

 

تعريف الفسخ:

هو إنهاء الرابطة العقدية, بناء على طلب أحد المتعاقدين, إذا أخل احداهما بتنفيذ التزاماته.

 

تعريف التفاسخ:

هو أن يتفق طرفا العقد على إلغائه والتحلل من الالتزامات الناشئة عنة. وطالما أن ( التفاسخ ) يتم بالتراضي فليس من المهم البحث عن دواعيه وأسبابه.

 

تعريف الانفساخ:

الاصل أن الفسخ لا يكون إلا قضائيا, إلا أن المتعاقدين قد يقوموا بتنظيم الفسخ في العقد في حالة اخلال أحد المتعاقدين بالتزاماته, ويتحقق متى وضع الاطراف الشرط الصريح الفاسخ بالعقد.

 

أنوع الفسخ:

1-  الفسخ القضائي:

يفترض أنه لم يُنص في العقد علي الفسخ صراحة، و بالتالي يلجأ الطرف المضرور من تنفيذ العقد إلى القضاء من أجل الزام الطرف الآخر بتنفيذ الالتزام, أو فسخ العقد حسب ما يرتئيه.

2-  الفسخ الاتفاقي:

يفترض أن هناك اتفاق بين الطرفين على أن يعتبر العقد مفسوخاً من تلقاء نفسه, دون حاجة إلى حكم قضائي عند عدم الوفاء بالالتزامات الناشئة عنه، و هذا الاتفاق لا يعفى من الإعذار إلا إذا اتفق المتعاقدان صراحة على الإعفاء منه, و هذا ما يعرف بالشرط الصريح الفاسخ حيث أن العقد يعتبر مفسوخا من تلقاء نفسه بمجرد تحقق المخالفة دون حاجة إلى اللجوء إلى القضاء, ولكن يلجأ إلى القضاء من أجل الحصول علي حكم بتقرير الفسخ.

3-  الفسخ القانوني:

وهو يكون في العقود الملزمة للجانبين إذا انقضي التزام بسبب استحالة تنفيذه انقضت معه الالتزامات المقابلة له وينفسخ العقد من تلقاء نفسه, وهذا ما يُعرف باستحالة التنفيذ, حيث أن العقد يصبح مستحيل تنفيذه سواء لأسباب ترجع إلى المتعاقدين, أو لأسباب في محل العقد, وهنا يعتبر العقد قد انفسخ بقوة القانون.

 

 اجراءات الفسخ:

إن مجرد توافر شروط الفسخ الاتفاقي لا يجعل العقد مفسوخا، بل يجب على المتعاقد بعد تحقق الشروط إن أصر على فسخ العقد أن يتخذ إجراءات قانونية لحل الرابطة التعاقدية, والتي تتمثل في إعذار المدين  وإعلان الدائن عن تمسكه بفسخ العقد، وتمسك الدائن بالشرط الصريح الفاسخ دون تعسف.

 

 

 

موانع فسخ العقد الفاسد:

1- خروج المبيع عن ملك المشتري:

فلو باع المشتري ما اشتراه بعقد فاسد لغيره، فتصرفه صحيح ويعتبر ذلك البيع مانعا منو الفسخ بالشروط الاتية:

 

-       أن يكون العقد الثاني صحصحاً، فإذا كان باطلا أو فاسدا فإن الفسخ لا يمتنع.

-       أن لا يشمل العقد على خيار الشرط ، فإذا اشتمل العقد على خيار شرط للبائع فإنه لا يكون مانعاً من الفسخ في مدة الخيار ،لأن ملك البائع لا ينتقل مع وجود الخيار.

-       أن يكون البيع لغير بائعه الأول

-       أن لا يكون الفساد بسبب الاكراه

امتناع الفسخ يرجع إلى :

تعلق حق المشتري الثاني بالمبيع ، فيقدم حقه على حق الشرع في وجوب الفسخ ، ليس تهاونا بحق الشر، وإنما لضعف العبد ولحاجته.

ولأن العقد الأول مشروع بأصلة دون وصفه، لذلك كان مستحقا للفسخ، أما العقد الثاني فهو مشروع بأصله ووصفه.

 

زيادة المعقود عليه:

الزيادة التي تحصل على المعقود عليه أنواع:

-الزيادة المتصلة المتولدة من الأصل,  أي لا يمكن فصل الزيادة عن   الاصل ، فيتعذر الفسخ في الأصل, أي مثل السمن والجمال فإن هذا الزيادة غير مانعة من الفسخ ،لأنها تابعة اتصالها حقيقة

-الزيادة غير المتولدة من الأصل, كما لو كان المبيع ثوبا فصبغه أو خيطه فإن هذا الزيادة تكون مانعة من الفسخ

 

هلاك المعقود عليه:

يعد هلاك المبيع من موانع فسخ العقد الفاسد، وذلك لأن الفسخ لا يرد الا على ما ورد عليه العقد، والمعقود عليه فات إلى بدل.

بل أن هلاك المعقود عليه يمنع فسخ العقد الصحيح عن طريق الإقالة التي هي فسخ للعقد برضا المتعاقدين، كما يمنعه فسخه بسبب العيب.

وهذا الهلاك قد يكون هلاكا حقيقيا بفوات عينيه وزوالها، كما لو كان طعاما فأكله  المشتري أو غيره.

وقد يكون الهلاك معنوياً وليس حقيقيا ،وذلك بتغيير صورته مع  بقاء عينه، كان يكون المبيع برا فطحنه قمحاً وغيره

والقاعدة العامة في هلاك المعقود عليه ( إن كل فعل لو فعله الغاصب لانقطع به حق المغصوب منه في استرداد عين ماله المغصوب ، وكذلك ينقطع به حق البائع غي استرداد المبيع في العقد الفاسد)

 

الرهن:

يعد رهن المشتري لما اشتراه بعقد فاسد مانعا من فسخ ذلك العقد وله حالتان:

الحالة الاولى:

قبل قبضه, فهو لا يكون مانعا من الفسخ ولاسترداد، لأنه قبل قبضه لا يكون لازما إذا ليس فبه ابطال لحق المدين.

الحالة الثانية:

 بعد قبضه، وهنا يكون الرهن مانعا من الفسخ ، لأن الرهن بعد القبض يكون لازما للراهن، وذلك حماية وصيانة لحق المرتهن من الضياع. وامتناع الفسخ بسبب الرهن امتناع مؤقت بقيام الرهن.

القضاء بالقيمة:

من الموانع التي تمنع فسخ العقد بسبب الفساد، ولم يفرد له العلماء عنوانا خاصا, هو القضاء على المشتري بالقيمة، أي بقيمة المعقود عليه .

فمن المعلوم أنه إذا تم فسخ العقد، فالواجب هو رد عين المبيع مادام قائما، ولا يجوز للمشتري ان يحتفظ به مقابل أدائه لقيمته، أما إذا تعذر رد المبيع لسبب ما، كما لو كان المبيع مرهونا بدين، أو قام المشتري بهبته أو نكره، فقضى عليه القاضي بالقيمة، فإذا افتك الرهن أو عاد الموهوب إلى ملك الواهب بنفس السبب التي خرج به، أو اقر به البائع بعد ان سبله انكاره، فإنه في تلك الصور السابقة أو غيرها يمتنع معها الفسخ, ولا يجوز استرداد المبيع من يد المشتري ، لأنه بقضاء القاضي على المشتري بالقيمة انتقل حق البائع من عين المبيع إلى قيمته، واصبح المشتري مالكا له، كما في الغصب فإن المغصوب يصير ملكا للغاصب عند أداء الضمان.

 

 حكم العقد الفاسد:

يمر العقد  الفاسد بمرحلتين,  المرحلة الأولى هي ما قبل تنفيذه, والمرحلة الثانية وهي ما بعد تنفيذه, ويختلف حكم العقد الفاسد باختلاف المرحلة التي هو فيها على النحو الآتي:

 

العقد الفاسد قبل التنفيذ:

لا فرق بين العقد الفاسد قبل تنفيذه وبين العقد الباطل من حيث الأثر, فكما أن العقد الباطل لا اثر له لأنه عقد منهي عنه, كذلك العقد الفاسد قبل قبض المعقود عليه لا ينتج اثر لأنه عقد فيه معصية لورود النهي عن وصفه, ويجب على كل من العاقدين فسخه, بل للقاضي فسخه أن علم به فالمبيع في هذه الحالة مثلا يبقى على ملك البائع, فاذا تصرف فيه بالبيع أو الهبة أو غيره فتصرفه صحيح نافذ ،ويعتبر فاسخا ضمنياً للعقد الفاسد، ولو هلك فانه يهلك على حسابه, ولو تصرف فيه المشتري بالهبة أو الاعتاق أو غيره فتصرفه نافذ لعدم الملك.

وعدم ترتب اثار على العقد الفاسد في هذا الرحالة يرجع إلى الأمور الاتية:

لان ترتيب اثار عليه قبل القبض، والحكم بانتقال الملكية يؤدي إلى التناقض, من جهة أنه إذا ثبت الملك  للمشتري قبل قبضه فهذا يعني انه يجب على البائع تسليم المبيع إلى المشتري وفي هذا تقرير للفاسد ، وفساد العقد يوجب على كل منهما فسخ العقد رفعا للفساد، فيؤول الأمر إلى أن يصبح تنفيذ العقد واجبا على العاقد ونهياً عنه في نفس الوقت وهذا تناقض.

أنه ليس من المصلحة الاستعجال في بناء حكم على عقد يوجب الشرع نقضه وإعدامه, والعقد الفاسد قابل تنفيذه وقبض المعقود عليه واجب الفاسخ دائماً، ولا يوجد مانع يمنع فسخه.

 

العقد الفاسد بعد تنفيذه:

إذا تم تنفيذ العقد الفاسد بتسليم المعقود علية  وقام المتعاقد الاخر بقبضه فان العقد الفاسد يفيد حكما ويعتبر القابض مالكاً للمعقود علية, وهذا ما نصت علية مجلة الاحكام ،فقد جاء في المادة (371) ما نصه:

 البيع الفاسد يفيد حكماً بعد القبض .

والقانون المدني الأردني ،حيث نصت الفقرة الثانية من المادة (170) على ان:

العقد الفاسد لا يفيد الملك في المعقود عليه إلا بقبضه. وهذا الملك لا يثبت إلا بشروط وهي :

 

الشرط الأول:

ان يكون القبض قد تم بإذن البائع، فاذا قبضه بغير اذنه لا يثبت الملك ،وكذلك إذا نهاه عن قبضه، أو قبضه بغير محضر منه من غير إذنه .اما لو قبضه المشتري  بمحضر البائع دون نهيه أو الاذن له في القبض فهناك روايتان

الأولى: يثبت الملك بهذا القبض، لأنه تسليط له على القبض،  فهو اذن دلالة، والقبض دلالة قبض  صحيح في قبض الهبه.

الثاني: وهي المشهورة لا يثبت الملك،  لان الإذن لم يوجد صراحة  ولا يمكن اثبات دلالة، لأن  فساد العقد مانع من اثباته, والرواية الأولى  هي الصحيحة في المذهب  كما بين  صاحب الهداية.

الشرط الثاني:

أن لا يشمل العقد على خيار الشرط ، لأن خيار الشرط يثبت في البيع الفاسد كما يثبت في البيع الصحيح, والعقد مع وجود الخيار  يمنع من انتقال الملك في مدة الخيار, هذا في العقد الصحيح فكيف بالفاسد.

 والملك في العقد الفاسد بعد القبض يمتاز بالخصائص التالية:

أن الملك الثابت بالعقد الفاسد ملك خبيث لا يبيح للإنسان الانتفاع بعين المملوك بالأكل والشرب وغيرها, لأن الانتفاع به يؤدي إلى استقرار الفساد وإذا كان المشتري بالعقد الفاسد، لا يملك الانتفاع بالعين المملوك فإنه يملك التصرف فيه واستغلاله بلا خلاف عند الحنفية, وذلك بالبيع والهبة والرهن والاجارة, وقد استدل الحنفية لقولهم بجواز التصرف دون الانتفاع بما روي عن عائشة رضي الله عنها, لما ارادت أن تشتري بريرة فأبى مواليها أن يبيعوها إلا بشرط ان يكون الولاء لهم فاشترت واشترطت الولاء لهم ثم اعتقها ،وذكرت ذلك للرسول فأجاز العتق وابطل الشرط, ووجه الدلالة في الرواية أن النبي صلى الله عليه وسلم أجاز العتق مع فساد البيع بالشرط, وهذا يدل على أن المشتري يملك التصرف, أما الانتفاع فيبقي على اصله وهوا المنع المنهي .

أن هذا الملك لم ينقطع به حق البائع بالمبيع والمشتري بالثمن، والتالي فإن الشفعة لا تثبت بالبيع الفاسد ، لأنها إنما تجب بانقطاع حق البائع، لا بملك المشتري .

أن هذا الملك غير لازم ، فلكل من الطرفين فسخ العقد لاسترداد ما سلم وهذا الفسخ لا يحتاج إلى رضا الطرف الاخر، كما لا يحتاج إلى قضاء القاضي، وهذا الفسخ يبقى دائماً ومستمر ما لم يوجد مانع يؤدي إلى بطلانه. وليس صحيحا ما ذهب اليه د. صحبي محمصاني, من أن العقد الفاسد ينقلب صحيحا بالقبض ،لأن العقد الفاسد لا ينقلب صحيحا إلا إذا زال سبب فساده ، أما مجرد القبض فهوا لا يجعل من العقد الفاسد صحيحا، فالقبض يؤثر في انتقال الملكية لاعتبارات  معينة.

 وفي ما يلي نص كلام الدكتور المحمصان:

ومن أهم أسباب الفساد في العقود صفة الجهالة في المعقود عله, فمن العقود الفاسدة مثلا البيع الوقع على شيء غير معلوم, أو البيع بدون تسمية الثمن, أو الإجارة التي لم تتعين فيها المنفعة.

 

 

المراجع:

-أنواع الفسخ في القانون المدني اليمني, واثاره واجراءاته, والفرق بين الفسخ والانفساخ والتفاسخ.

-موانع فسخ العقد في الشريعة الإسلامية, دراسة مقارنة بقانون الأحوال الشخصية الأردني, للدكتور/ احمد ياس.

 

إعداد/ رضوان عبالله علي الجمره

ماهية الجريمة السياسية

 

 

 

ماهية الجريمة السياسية

 

مقدمة:

يعتبر مفهوم الجريمة السياسية من أكثر المفاهيم القانونية غموضا وتعقيدا,  والتي استعصت على الفقه والقضاء إيجاد تعريف محدد لها.

 حيث عزفت جل الدول عن وضع تعريف لها في تشريعاتها الوطنية, رغم المبادرات المتعددة للمنتظم الدولي في هذا الإطار.

 وترجع هذه الصعوبة في تحديد المفهوم أساسا إلى الطبيعة المعقدة للجريمة السياسية في حد ذاتها, واختلاف رؤية الدول في معالجة هذا النوع من الجرائم, حسب طبيعة نظامها السياسي، وكذا إلى صعوبة وضع تعريف محدد لمصطلح (السياسة) نفسه, الذي ما يزال معناه غامضاً ومطاطاً مفتوحا لكل التأويلات, يصعب أن يكون أساسا لنظرية معينة في صلب قواعد القانون الجزائي, المتسمة بالثبات والاستقرار.

 

 

ماهية الجريمة السياسية:

الجرائم السياسية هي جرائم موجهة ضد تنظيم الدولة وسيرها، وكذلك الجرائم الموجهة ضد حقوق المواطن التي تشتق منها, وهي ما يطلق عليها اسم (الجرائم السياسية البحثة)

تعد الجرائم السياسية من الجرائم العادية, التي تضع موضع التنفيذ الجرائم المذكورة في الفقرة السابقة، وكذلك الجرائم التي تسهل تنفيذ الإجرام السياسي, أو التي تساعد الفاعل على الهرب من تطبيق القانون عليه.

 

التعريف الفقهي للجريمة السياسية:

انقسم الفقه في تعريفه للجريمة السياسية إلى ثلاثة اتجاهات:

 الاتجاه الأول: يعتمد المعيار الموضوعي

الاتجاه الثاني: يأخذ بالمعيار الشخصي.

 الاتجاه الثالث: يجمع بين المعيارين الشخصي والموضوعي (المذهب المزدوج)

المذهب الموضوعي:

يرى أصحاب هذا الاتجاه على أن موضوع الجريمة هو الذي يحدد طبيعة الجريمة السياسية مهما كان الباعث على ارتكابها، فالجريمة السياسية هي التي تنطوي على معنى الاعتداء على نظام الدولة السياسي, سواء من جهة الخارج، أي المس باستقلالها أو سيادتها، أو من جهة الداخل، أي المساس بشكل الحكومة أو نظام السلطات أو الحقوق السياسية للأفراد والجماعات.

المذهب الشخصي:

 يقوم تعريف الجريمة السياسية في هذا المذهب على الهدف من الجريمة, والباعث على ارتكابها الذي يكون غرضا سياسيا، وذلك على خلاف المذهب الموضوعي, الذي ينطلق من طبيعة الحق المعتدى عليه.

ويعرف أنصار المذهب الشخصي الجريمة السياسية, بكونها الجريمة التي ترتكب لتحقيق أغراض سياسية أو تدفع إليها بواعث سياسية، فالجريمة العادية إذا كان الهدف منها ينطوي على باعث أو رغبة سياسية, تعتبر جريمة سياسية.

المذهب المزدوج:

في إطار التوفيق بين المذهبين الموضوعي والشخصي, يذهب أنصار المذهب المزدوج إلى ربط الجريمة السياسية بالمعيار الموضوعي (طبيعة الحق المعتدى عليه) والمعيار الشخصي (الباعث لدى الجاني والهدف الذي يرمي إليه).

وعرفوا الجريمة السياسية ب (الجريمة التي يكون الباعث الوحيد منها محاولة تغيير النظام السياسي أو تعديله أو قلبه.

 ويشمل النظام السياسي استقلال الدولة وسلامة أملاكها وعلاقاتها مع الدول الأخرى، وشكل الحكومة ونظام السلطات وحقوق الأفراد السياسية، فكل تعد مباشر على هذه النظم يكون جريمة سياسية)

 

التعريف القضائي للجريمة السياسي:

على غرار التضارب الذي عرفه تعريف الجريمة السياسية على مستوى الفقه القانوني، فإن العمل القضائي انتهج بدوره معالجة متعددة المسالك, اختلفت حسب طبيعة بت القضاء في القضية, هل في إطار نظره في قضية داخلية (محاكمة داخلية) أو إذا كان الأمر يتعلق بطلبات تسليم مقدمة من دول أجنبية.

 

الجريمة السياسية وطلبات تسليم المجرمين:

ينظر القضاء الفرنسي إلى الجرائم السياسية في إطار تطبيق إجراءات التسليم, بكيفية مغايرة عن الطريقة التي يبت فيها في الجرائم المذكورة, كمحاكمة داخلية فرنسية.

 إذ رفض القضاء الفرنسي اعتبار جريمة اغتيال رئيس الجمهورية الفرنسي جريمة سياسية, وقرر محاكمة المتهم بارتكابها على أساس أنها جريمة من جرائم الحق العام (القتل العمد مع سبق الإصرار) (قرار محكمة النقض بتاريخ 20/08/1932).

 كما اعتبر أعمال العنف المرتكبة ضد أفراد القوة العمومية جرائم الحق العام, بالرغم من الباعث السياسي على ارتكابها (قرار محكمة النقض بتاريخ 12 مارس 1969 وقرارها بتاريخ 13 يونيو 1972).

ونفس الأمر ينطبق على جرائم الكتابات الحائطية التي اعتبرها جرائم عادية وليست بسياسية, رغم مساسها بالنظام السياسي القائم وارتكابها لأهداف سياسية (قرار محكمة النقض بتاريخ 29/2/1972 و 15/11/1983).

غير أن القضاء الفرنسي كان يعتبر الأفعال ذاتها جرائم سياسية حينما يتعلق الأمر بمطلوبين للتسليم من طرف دول أخرى، ويرفض تسليمهم من أجلها.

 

 أهمية تقسيم الجرائم إلى سياسية وعادية:

 من حيث المعاملة العقابية:

اتبعت غالبية القوانين الحديثة نظاما خاصا في معاملة المجرم السياسي, يقوم على أساس اللين والاحترام وتمتعه ببعض القواعد التفضيلية.

 

من حيث تسليم المجرمين:

نصت جل القوانين تماشيا مع ما أقرته الاتفاقات الدولية والعرف الدولي, على عدم جواز تسليم المجرم السياسي إذا التجأ إلى دولة أخرى, غير الدولة التي ارتكب فيها الجريمة.

 

عدم الحرمان من بعض الحقوق والمزايا:

ذهب بعض التشريعات في إطار تفضيل المجرم السياسي عن المجرم العادي, بالتنصيص صراحة على عدم إصدار عقوبات إضافية, كالمنع من حق التوظيف وحق التصويت والترشيح في الانتخابات وعدم أحقية مزاولة بعض المهن, كمهمة الطب وحمل السلاح وغيرها من الحقوق (المادة 96 من قانون العقوبات العراقي).

عدم اعتبار الجريمة السياسية سابقة في العود, لاختلاف طبيعتها عن الجرائم العادية.

.تخفيف العقوبات في الجرائم السياسية, كاستبدال عقوبة الإعدام بالسجن المؤبد.

 الاستفادة من حق اللجوء السياسي.

 

 

مرجع:

الكاتب هشام الملاطي/مدونة على موقع الانترنت    

 

 

                    اعداد أ. حمدان الذيباني

 

 

 

ديـــــــــــــن المـــــــــــعـــــــــــســـــــــــــــر في الفقه, والقانون اليمني

 

 

 

 

ديـــــــــــــن المـــــــــــعـــــــــــســـــــــــــــر في الفقه, والقانون اليمني

 

 

 الإعسار لغة:

 العسر ضد اليسر، وهو الضيق والشدة والصعوبة، قال الله تعالى: (سيجعلُ الله بعد عسر يسرا)، وقال تعالى (فَإِن مع الْعسرِ يسر, إِن مع الْعسرِ يسرا).

وعسر عليه الأمر أي اختلط، وأعسر الرجل, أي افتقر وضاق حاله. 

 والعسرة: ضيق ذات اليد، والعجز عن الوفاء بالدين.

 

العسر اصطلاحاً:

لم يبرز الفقهاء معنى الإعسار كما أبرزوا معنى الإفلاس، وإنما ذكروا معنى للإعسار يتناسب مع المعنى اللغوي, فمثلاً عرف الإعسار بأنه الافتقار، وقالوا إن العسر ضد اليسر، وأعسر أي افتقر.

وهو عدم القدرة على النفقة أو أداء ما عليه بمال ولا كسب، وقيل هو زيادة خرجة عن دخله.

 

 قال الإمام ابن العربي: فإن قيل: وبم تعلم العسرة؟ قلنا: بأن لا نجد له مالاً، فإن قال الطالب: خبأ مالا, قلنا للمطلوب: أثْبِت عدمك ظاهرا ويحلف باطنا، والله يتولى السرائر

 .ولذلك كان المعسر عند الشافعية الذي لا فطرة عليه: هو من لم يفضل شيء عن قوته وقوت من تلزمه نفقته ليلة العيد ويومه

 ومن هذا يتضح أن الإعسار في المعنى الاصطلاحي مرادف للمعنى اللغوي, وهو أن المعسر من لا يملك مالا لسداد التزاماته ويؤيد هذا سبب نزول قوله تعالى (وإن كان ذو عسرة فنظرة إلى ميسرة)

 أن ثقيفا لما طالبوا أموالهم التي لهم على بني المغيرة شكوا العسرة –أي بني المغيرة- وقالوا: ليس لنا شيء، وطلبوا الأجل إلى وقت ثمارهم, فترتلت  الآية.

 

 

الإعسار في القانون:

قسم القانون الإعسار إلى قسمين:

أ‌-    إعسار فعلي:

وهي حالة واقعية تنشأ عن زيادة ديون المدين, سواء كانت مستحقة الأداء أم غير مستحقة, ما دامت محققة الوجود على حقوقه.

 ب-الإعسار القانوني:

هي حالة قانونية تنشأ من زيادة ديون المدين المستحقة الأداء على حقوقه. ولا بد من شهرها بموجب حكم قضائي يجعل المدين في حالة إعسار. فالآثار التي يرتبها القانون على الإعسار القانوني, قد لا يرتبها على الإعسار الفعلي، مثل سقوط الأجل، منع المدين من التصرف في ماله، تعريضه لعقوبة التبديد، جواز إعطاؤه نفقة من إيراداته المحجوزة.

 فالإعسار القانوني حالة أشد إمعاناً في الاستغراق بالدين من الإعسار الفعلي، كما أن الإعسار القانوني قد ينتهي قبل الإعسار الفعلي، لأن الإعسار القانوني ينتهي بموجب حكم إذا وفى المدين المعسر ديونه, وينتهي حتما بقوة القانون إذا انقضت خمس سنوات على شهر الإفلاس، وبالتالي قد ينتهي الإعسار القانوني, ومع ذلك تبقى ديون المدين.

 

موقف الفقه الا سلامي من الإعسار:

يتناول فقها الشريعة الإسلامية الإعسار وأحكامه على اختلاف مذاهبهم, وبالنضر إلى ما اتبعوه في تبويباهم لم يتطرقوا إليه منفصلا, وإنما ادخله البعض في باب الحجر وأحكامه ،أو في احكام الرهن والتفليس, وحتى اللفظ نفسه يباين ،فاطلق الغارم والمعسر, وما للمد ينان والمفلس, ومن المسائل المتعلقة بالإعسار تفرعت مسائل اتفقوا فيها وأخرى اختلفوا فيها، ومنه جواز حبس المعسر من عد مه, ومن يقبل اعساره.

 

مذهب ابي حنيفة:

لا يحجر على المدين بسبب الدين, فإذا كان الشخص مدينا وطلب الدائنون ديونهم واثبتوها بأي طريق من طرق الإثبات، وطلبوا الدائنون من القاضي الحجر عليه ،فلا يجيبهم إلى هذا الطلب, بل إن كان له مال أمر بأداء ما عليه، فإن امتثل فبها ،وإن لم يمتثل حبسه القاضي ليتولى المدين بيع ماله بنفسه لأجل قضاء دينه ودفعا لظلمة.

 

 ويشترط لحبس المدين:

1-  أن يكون الدين حالاً، فلا يحبس في الدين المؤجل لأن الحبس لدفع الظلم المتحقق بتأخير قضاء الدين، ولم يوجد من المديون لان صاحب الدين هو الذي أخر حق بنفسه بالتأجيل، وكذا لا يمنع من السفر قبل حلول الأجل.

2-  قدرة المديون على قضاء الدين, حتى لوكان معسراً لا يحبس لقوله سبحانه وتعالى:(واتقو يوما ترجعون فيه إلى الله ثم توفى كل نفس ما كسبت  وهم لا يظلمون) ،لان الحبس لدفع الظلم ولا أظلم  من المعسر لعدم قدراته, وإذا لم يقدر قضاء الدين لا يكون الحبس مفيدا, لأن الحبس شرع للتوصل إلى قضاء الدين لا لعينه.

3-  مماطلة المديون, وهو تأخير قضاء الدين لوقوله عليه الصلاة والسلام (مطل الغني ظلم ،فيحبس دفعا للظلم ،لقضاء الدين بواسطة الحبس ،وما لم يظهر منه المظل لا يحبس)

4-  أن يكون من عليه الدين ممن سوى الوالدين لصاحب الدين، فلا يحبس الوالين، وإن علو بدين المولودين وإن سفلوا, لقول الله تعالى (يا بني إنها أن تك مثقال حبة من خردل فتكن في صخرة أو في السماوات أو في الأرض يأت بها الله, إن الله لطيف خبير)

 وقال تعلى: (وخفض لهما جناح الذل من الرحمة وقل ربي ارحمهما كما ربياني صغيرا)

وليس من المصاحبة والمعروف والإحسان حبسهما بالدين, إلا إذا امتنع الوالد من الانفاق على ولده والذي عليه نفقته فإن القاضي يحبسه, تعزيرا لا حبسا بالدين ،اما الدين فيحبس بدين الوالد، وكذا سائر الأقارب يحبس المديون بدين قريبه.

5-  طلب صاحب الدين من القاضي حبس المدين ،فما لم يطلب لا يحبس أن الدين حقه ،والحبس وسيلة إلى حقة، وسيلة حق الانسان حقه، وحق المرء انما يطيب بطلبه، فلابد من الطلب للحبس.

واستدل أبو حنيفة لمذهبه في عدم الحجز على المدين بأن الحجر على المدين فيه تثبيت لأهليته، وذلك ضرر فوق ضرر المال فلا يتحمل الأعلاء  لدفع الأدنى.

 

مذهب ابي يوسف ومحمد صاحبي ابي حنيفة, والمالكية والشافعية والحنابلة:

 

يحجر على المدين المفلس ، فإذا طلب الدائنون ديونه واثبتوها وطلبوا من القاضي الحجر, عليه يجيبهم  ويحجر عليه تصرفاته المالية، فيمنعه البيع والإضرار فيها ، حتى لا يضر بالغرماء، ويبيع القاضي مال المفلس إن امتنع من بيعها، ويقسمه بين غرمائه بالحصص, واستدل أصحاب هذا المذهب بالآتي:

1-عن بن كعب عن أبيه أن النبي حجر على معاذ ماله وباعه في دين كان عليه، وقد جاء في سبل الإسلام أن الحديث دليل على أنه يحجر الحاكم على المدين التصرف في ماله ،وبيعه عنه لقضاء غرامته.

2-     أن في الحجر على المدين المفلس نضرة للغرماء، كي لا يلحق بهم الضرر بتبرعاته والاقرار والتلجئة، وهو أن يقر الانسان بمال ثم ينتفع به من جهته على ما كان

3-البيع واجب عليه لإيفاء دينه لذا يحبس لأجله، فإذا امتنع ناب القاضي منابه.

 

اراء الفقهاء في وقت سماع البينة:

اختلف الفقها في سماع البينة على الإعسار قبل الحبس أم بعده ، وانقسموا إلى مذهبين:

المذهب الأول: للإمام ماك والشافعي واحمد ،وعنهم تسمع البينة قبل الحبس.

المذهب الثاني: للإمام أبو حنيفة ،وعنده لا تسمع الا بعد الحبس.

 

 

 

 

اعداد الباحث المتدرب/ رضوان عبد الله علي الجمرة

الضرر المادي, والضرر المعنوي

 

 

 

الضرر المادي, والضرر المعنوي

 

 

 

الضرر المادي:

هو ما يصيب الشخص في جسمه أو في ماله، فيتمثل في الخسارة المالية التي تترتب على المساس بحق أو مصلحة, سواء كان الحق ماليا  كالحقوق العينية أو الشخصية أو الملكية الفكرية أو الصناعية.

 ويكون ضررا مادياً إذا نجم عن هذا المساس انتقاص للمزايا المالية التي يخولها واحد من تلك الحقوق, أو غير مالي كالمساس بحق من الحقوق المتصلة بشخص الانسان, كالحرية الشخصية وحرية العمل وحرية الرأي, كحبس شخص دون حق أو منعه من السفر للعمل يترتب عليه ضرر مادي أيضا.

 

الضرر المادي في القانون: 

هو ما يصيب الذمة المالية فيسبب لصاحبه خسارة مالية, ويشمل الاضرار التي تصيب الشخص في سلامة جسمه وصحته.

 فيعتبر ضررا ماديا كل مساس بحقوق الشخص المالية كحق الملكية والانتفاع.

 الضرر المادي كمفهوم قانوني إما أن يكون مباشراً أو غير مباشر ، والضرر المباشر إما ان يكون متوقعاً أو غير متوقعاً.

ويسأل المدين في اطار المسؤولية العقدية عن الضرر المادي المباشر, المتوقع الحصول عند التعاقد من حيث نوعه ومقداره فحسب ، ولا يسأل عن الضرر المباشر غير المتوقع إلا اذا تسبب في حصوله بغشه أو بخطئه الجسيم.

أما في اطار المسؤولية التقصيرية فإن مسؤولية المدين ( مرتكب الفعل الضار) عن التعويض تشمل الضرر المادي المباشر كله, متوقعاً كان أو غير متوقع.

إلا أنه لا مسؤولية عن الضرر غير المباشر, في كل الأحوال.

ومعيار التمييز بين حالات الضرر المادي, هو معيار موضوعي.

فالضرر المباشر المتوقع ، هو الضرر الذي يكون نتيجة طبيعية للخطأ ، وهو يعتبر كذلك إذا لم يكن بإمكان الدائن أو المضرور تجنبه, ببذل جهد معقول.

 

الضرر المباشر غير المتوقع:

 هو ذلك الضرر الذي لا يعتبر نتيجة طبيعية مألوفة للخطأ.

 

الضرر غير المباشر:

 هو الضرر الذي لا يكون نتيجة طبيعية مألوفة للخطأ, وهو يعتبر كذلك إذا كان بإمكان الدائن أو المضرور تجنبه ببذل جهد معقول.

فلو ضرب شخص اخر على رأسه بعصا فأدى ذلك إلى جنونه، وحزنت عليه امه وماتت كمداً ، فإن الضرر المباشر المتوقع وقت وقوع الفعل الضار هو الجنون ، أما موت الأم فيعتبر ضرراً غير مباشر لا يسأل عنه مرتكب الفعل الضار ،لأنه ليس من شأن ضرب انسان على رأسه أن يؤدي إلى موت امه.

 

والضرر يكون متوقعاً في سببه أو مقداره ، فإذا اهمل المدين أو مرتكب الفعل الضار, في تبين الظروف التي كان من شأنها أن تجعله يتوقع الضرر, فإن الضرر يعتبر متوقعاً في سببه ومقداره، لأن الشخص المعتاد لا يهمل في تبين هذه الظروف ، ويتحسب مقدماً للنتائج المتوقعة لا فعاله قبل أن يخطو أية خطوة تجاهها.

 

وفي اطار المسؤولية العقدية ، إذا كان عدم توقع المدين للضرر يرجع إلى فعل الدائن أو المضرور، كأن سكت الدائن عن اخطار الناقل بأن حقيبته المسلمة له تحتوي على جواهر ثمينة، فسبب الضرر المتوقع في مثل هذا الفرض هو ضياع الحقيبة، ولكن مقدار الضرر غير متوقع بسبب عدم علم الناقل بوجود الجواهر، فمقدار الضرر الذي يمكن أن يتوقعه الناقل ومن ثم يسأل عنه هو مقدار ما يمكن أن تحتويه حقيبة عادية فيها اشياء عادية غير ثمينة.

 

وفي اطار المسؤولية عن الفعل الضار, فإن مرتكبه يسأل عن الضرر المباشر كله متوقعاً أو غير متوقع, لكنه لا يسأل عن الضرر غير المباشر.

فلو قاد شخص عجلة بسرعة في سوق مزدحم, معتمداً على مهارته وثقته بنفسه, معتقداً أنه لن يدهس احداً ، فإنه يكون مسؤول عن كل ضرر مباشر يحدثه سواء توقعه أو لم يتوقعه, لان القانون يلزمه بالتعويض عن كل ضرر يعتبر نتيجة طبيعية للعمل غير المشروع.

 

تعريف الضرر المعنوي أو الأدبي:

 هو الضرر الذي يلحق الشخص في حقوقه المالية أو في مصلحة غير مالية.

 وهو ما يصيب الشخص في كرامته أوفي شعوره أو في شرفه, أو في معتقداته الدينية أو في عاطفته.

 وهو أيضا ما يصيب العواطف من ألآم نتيجة فقدان شخص عزيز.

 لقد توسع القضاء في مفهوم المصلحة الأدبية, فاعتبر ضررا أدبياً ما يصيب الشخص من جراء السب أو القذف من ايذاء للسمعة, أو عن ألآم النفس, إلى نطاق من المحافظة على اسم الشخص وحرمة عائلته وشرفها .

 

انوع الضرر المعنوي:

 

ضرر معنوي, مصحوباً بضرر مادي:

-       هو ما يطلق عليه  الضرر المختلط,  وذلك بأن ينجم عن الضرر المعنوي ضرراً مالياً ، فإذا ما نتج عن الأعمال الضارة  الصادرة عن الإدارة جروحاً أو تلفاً في جسم المضرور، فإن الأضرار هنا رغم كونها معنوية لما قد يلحق الشخص المتضرر من آلام جسدية وتشويه ، إلا إنها مع ذلك تُحدث أضراراً مادية تتجسد في نفقات المعالجة، وفي المبالغ أو المصاريف الناجمة عن فترة  التوقف.

-       وكذا الاعتداء على شرف وسمعة وكرامة الإنسان ، يؤدي في كثير من الأحيان إلى إنقاص دخله، لاسيما إذا كانت طبيعة عمله تتأثر إلى  حد بعيد بموضوع السمعة والسيرة الحسنة.

-       كذلك تعرض رب العائلة لحادث قتل, غالباً ما يسبب لأفراد أسرته ضرراً معنوياً متمثلاً بالهم والحزن ، وضرراً مالياً متمثلاً بحرمانهم من المورد المادي الذي يؤمن لهم شراء الحاجات الأساسية لاستمرار الحياة الكريمة.

-        كما أن الاعتداء على حق الملكية الأدبية قد يؤدي إلى  ضرر معنوي, لو أن صاحب هذا الحق قد رأى أن نتاجه الذهني قد نشر باسم غيره,  فمثل هذا الفعل يترك في نفسه الألم والانفعال بجانب الأضرار المادية, التي قد تصيبه من جراء ذلك.

 

الضرر المعنوي, غير المقترن بضرر مادي:

هو ما يطلق عليه بالضرر المعنوي البحت, كما  في حالة القذف أو السب أو إيذاء السمعة ، الذي يصيب الشرف والاعتبار والكرامة والطمأنينة والمكان والمزايا والمعتقدات, التي يحرص عليها الإنسان في محيطه أو وسطه ، من دون أن يكون لذلك أثر على الأعمال المالية أو الاقتصادية.

 

ينقسم الضرر المعنوي إلى قسمين:

الأضرار التي تمس الجانب الاجتماعي, للذمة المعنوية:

كما هو الحال بالنسبة للأفعال الماسة بشرف الإنسان أو سمعته أو اعتباره .

 

تصيب الجانب العاطفي أو الشعوري, للذمة المعنوية:

 كما هو الحال بالنسبة للآلام التي يعانيها الفرد, من جراء موت شخص عزيز عليه.

 

الضرر المعنوي: (الأدبي)

-       الذي يصيب جسم الإنسان، وذلك كالآلام الناتجة عن الجروح والتشويه الذي يتركه الفعل الضار، إذ لم ينتج عن ذلك نفقات مادية .

-       الضرر المعنوي الذي يصيب الإنسان  في شرفه واعتباره وسمعته وكرامته, كالقذف والسبّ وهتك العرض والتحقير والتشهير.

 فكل هذه الأعمال تحدث ضرراً معنوياً، إذ هي تضر بسمعة الشخص  وتؤذي شرفه واعتباره بين الناس .

-       الضرر المعنوي الذي يصيب الإنسان في عاطفته وشعوره وحنانه, وذلك كقتل والد أو ابن أو زوج أو أخ ٍ.

فكل هذه الأعمال تصيب المضرور في عاطفته وشعوره، وتدخل في نفسه الغم والحزن .

-       الضرر المعنوي الذي يصيب الإنسان نتيجة الاعتداء على مصلحة  أو حق ثابت له ، حتى ولو لم يترتب على هذا الاعتداء ضرر مادي .

 كما في حالة غصب ملك الغير, وفي حالة  إسناد عمل فني أو علمي إلى غير صاحبه.

 

 

 

المراجع:

-د/ بلحاج العربي،الخطأ والضرر, والرابطة السببية في المسؤولية عن الفعل الشخصي.

-اسماعيل صعصاع غيدان البديري, مسؤولية الإدارة الضرر المعنوي في القانون العراقي.

 

 

                إعداد/ هشام عزيز احمد الجمرة