حالات وقف تنفيذ الحكم عند الطعن بالنقض, وفقا للتعديلات الأخيرة لقانون المرافعات اليمني

 

 

حالات وقف تنفيذ الحكم عند الطعن بالنقض, وفقا للتعديلات الأخيرة لقانون المرافعات اليمني

المقدمة:

من المعلوم أن الأحكام القضائية قد تكون أحكام باتة ولها قوة ملزمة’ وتكون بمنأى عن الطعن فيها بأي طريق من طرق الطعن المنصوص عليها في قانون المرافعات المدنية والتجارية, غير أن هناك نوعاً آخر من الأحكام القضائية وهذه الأحكام تسمى بالأحكام النهائية, هذه الأحكام وإن كانت لها قوة ملزمة ولكنها على عكس الأحكام الباتة, يجوز فيها الطعن بطريق غير عادي وهو طريق الطعن بالنقض, ويترتب على الطعن بهذا الطريق  آثر مهم وهو وقف تنفيذ الأحكام المطعون, فيها وهذا الأثر لا يسرى على جميع الاحكام المطعون فيها بالنقض, وإنما يسرى على أحكام وحالات نص عليها قانون المرافعات, وهذه الحالات هي:

تنص المادة (294/أ)من قانون المرافعات المدنية والتجارية:

أ‌-     مع مراعاة أحكام المادة (86)يترتب على الطعن بالنقض وقف تنفيذ الأحكام وآثارها إذا كانت صادرة في الأحوال الآتية:

1-  مسائل الأحوال الشخصية, إلا ما استثني في هذه المادة .

2-  المنازعات العقارية .

3-  المنازعات المتعلقة بالإزالة.

4-  المنازعات المتعلقة بالحق المدني في القضايا الجنائية.

5-  المنازعات المتعلقة بالمسائل الإدارية.

من خلال النص السابق يتضح أن وقف تنفيذ الحكم يكون وجوبياً وبقوة القانون , وبمجرد أن يقدم الطاعن طعنه في الحكم فإن التنفيذ _أي تنفيذ الحكم _  يتوقف بقوة القانون تبعاً لذلك , وهذه الحالات _التي أشرنا إليها في البداية_ منصوص عليها في قانون المرافعات على سبيل الحصر في المادة (294/أ) , ومن خلال التعديل الجديد لهذا النص يتببن أن المشرع قد أضاف جملة ( مع مراعاة أحكام المادة 86 ), وبهذا التعديل يظهر أن مسائل المادة (86) تسري عليها أحكام المادة (294/أ) وبالتالي فإنه بمجرد تقديم الطعن في الأحكام المنصوص عليها في المادة (86) يتوقف تنفيذ الحكم وبقوة القانون ,وهذه المسائل هي ما نصت عليه المادة(86) بقولها:

 يكون الحكم الابتدائي  نهائيا غير قابل للطعن بالاستئناف, وقابلا للطعن أمام المحكمة العليا في الأحوال الأتية:

1-  في قضايا الأحوال الشخصية الصادرة بشأن النفقات والزواج والطلاق والفسخ والحضانة والرؤية والكفالة.

2-  في قضايا الإيجارات والشفعة والأحكام الصادرة في التظلمات من أوامر الأداء وفي الاختصاص .

3-  في المسائل المدنية إذا كان المحكوم به لا يتجاوز خمسة ملايين ريال .

4-  في المسائل التجارية إذا كان المحكوم به لا يتجاوز عشرة ملايين ريال.

ب_ في قضايا الفسخ المرفوعة ضد الزوج الغائب, يجب على النيابة العامة فور استلامها نسخة الحكم بالفسخ عرضه على المحكمة العليا, وتعتد المرأة من تاريخ استلام الحكم الصادر من المحكمة العليا, ولا يقبل الطعن فيه بأي طريق من طرق الطعن .

غير أن الفقرة (أ) من المادة (86) ليست على إطلاقها في وجوب وقف تنفيذ الحكم, وذلك لأن المشرع قد نص على إخراج بعض المسائل من دائرة وقف التنفيذ إلى دائرة منع وقف التنفيذ , وهذا الاستثناء هو ما نصت عليه الفقرة ج من المادة (294) مرافعات بقولها :

يمتنع على المحكمة العليا الأمر بوقف التنفيذ في الأحكام الأتية :

1-     الأحكام الصادرة في مسائل النفقات الشرعية .

2-     الأحكام الصادرة في مسائل الحضانة.

من خلال هذه النصوص يظهر جلياً أن هناك حالات على سبيل الحصر أوجب  المشرع وقف تنفيذ الحكم عند الطعن فيه بالنقض .

الأحكام التي تقبل الطعن فيها بالنقض:

إن الحكم الذي يقبل الطعن بطريق النقض في المحكمة العليا هو الحكم النهائي ,ونستطيع أن نعرف الحكم النهائي  كما عرفته المادة (2) من قانون المرافعات  :

(هو الحكم الذي لا يقبل الطعن بالطرق العادية الاستئناف)

الأحكام النهائية التي تقبل الطعن بطريق النقض:

1_ الأحكام الصادرة من المحاكم الاستئنافية.

1-  الأحكام الصادرة من المحاكم الابتدائية والتي لا تقبل الطعن بالاستئناف, والمنصوص عليها وعلى سبيل الحصر في المادة (86) السالف ذكرها واستناداً إلى نص المادة (294) مرافعات يتضح أن هناك استثناء على القواعد العامة, وهذا الاستثناء هو في أثر الطعن بالنقض والذي يكون في وجوب وقف تنفيذ الحكم, وهناك استثناء من الاستثناء هو منع وقف تنفيذ الحكم في بعض الحالات وهذا ما سندرسه تباعاً.

الوقف الوجوبي لتنفيذ الحكم :

نصت المادة ( 294 / أ من قانون المرافعات اليمني على أنه يترتب على الطعن بالنقض وقف تنفيذ الأحكام وآثارها إذا كانت صادرة في المنازعات الآتية:

1-  مسائل الأحوال الشخصية, ماعدا ما استثني في هذه المادة

2-  المنازعات العقارية .

3-  المنازعات المتعلقة بالإزالة .

4-  المنازعات المتعلقة بالحق المدني في القضايا الجنائية.

5-  المنازعات المتعلقة بالمسائل الإدارية .

وهذه الصورة من صور وقف تنفيذ الأحكام عن الطعن فيها بالنقض لم تكن معروفة في القانون السابق, وقد بررت الأعمال التحضيرية للقانون الحالي اضافتها , بأن الأثر المترتب على نقض الأحكام من قبل المحكمة العليا هو إعادة الحال إلى ما كانت عليه    - اذا كان التنفيذ قد تم – إلا أنه عند نقض الحكم الصادر في أي المنازعات السابقة , فإن إعادة الحال إلى ما كانت عليه قد يصبح متعذرا أو مستحيلا , فارتأ المقنن أن يكون وقف تنفيذ الأحكام الصادرة في تلك المنازعات وجوبياً بمجرد الطعن فيها بالنقض, لتفادي تعذر أو استحالة إعادة الحال إلى ما كانت عليه إذا قضى بنقض الحكم المطعون فيه.

                                         ( التنفيذ الجبري / د. عادل النجار )

الأحكام التي يترتب على الطعن فيها بالنقض وقف التنفيذ بقوة القانون هي:

1- مسائل الأحوال الشخصية, إلا ما استثني في هذه المادة .

2- المنازعات العقارية .

3- المنازعات المتعلقة بالإزالة.

4- المنازعات المتعلقة بالحق المدني في القضايا الجنائية.

6-  المنازعات المتعلقة بالمسائل الإدارية.

7-  في قضايا الإيجارات والشفعة والأحكام الصادرة في التظلمات من أوامر الأداء وفي الاختصاص .

8-  في المسائل المدنية إذا كان المحكوم به لا يتجاوز خمسة ملايين ريال .

9-  في المسائل التجارية إذا كان المحكوم به لا يتجاوز عشرة ملايين. ريال.

10_في قضايا الفسخ المرفوعة ضد الزوج الغائب.

 

ومع ذلك , فقد نصت المادة (( 154)) مرافعات على مراعاة وقف التنفيذ عند الطعن بالنقض في الحكم الصادر في موضوع دعوى مخاصمة القاضي الابتدائي , وهو ما يعني أن الطعن بالنقض في هذا الحكم يؤدي أيضا إلى وقف تنفيذه بقوة القانون , فتكون هذه هي الحالة الحادية عشرة التي يترتب فيها على الطعن في الحكم بالنقض وقف تنفيذه وجوبياً.

ووقف تنفيذ الأحكام الصادرة في المسائل السابقة يترتب بقوة القانون كأثر مباشر للطعن فيها بالنقض , فلا يلزم أن يطلب الطاعن وقف التنفيذ , ولا حاجة لصدور حكم بذلك .

ويتوجب على قاضي التنفيذ وقف اجراءات التنفيذ , إن كانت قد بدأت وعدم الشروع فيها إذا لم تكن قد بدأت , بمجرد أن يبرز المنفذ ضده ((الطاعن))ما يثبت رفعه للطعن في الحكم الذي يجري تنفيذه , ويستمر وقف التنفيذ إلى أن يتم الفصل في الطعن .

وما يجدر التنويه إليه أن وقف التنفيذ الوجوبي في الحالات المبينة في المادة ((294))والمادة((86)) مرافعات لا يعني أن تنفيذ الأحكام الصادرة فيها غير جائز إلا إذا اصبحت باتة, فالقانون لم يشترط ذلك , وبالتالي فتنفيذها يخضع للقاعدة العامة , فتكون قابلة للتنفيذ طالما أصبحت نهائية  ولو لم ينقض ميعاد الطعن بالنقض.

 على سبيل المثال:

 إذا صدر حكم في منازعة عقارية وصار نهائياً, فإن للمحكوم له أن يطلب تنفيذه حتى ولو لم يكن ميعاد الطعن فيه بالنقض قد انقضى , كلما في الأمر أنه  إذا قدم المحكوم عليه طعناً بالنقض في هذا الحكم فان ذلك يؤدي  وبقوة القانون إلى وقف تنفيذه.

 

منع الوقف ( استثناء على الاستثناء) :

نصت الفقرة (ج) من المادة ((294)) مرافعات على أنه يمتنع على المحكمة العليا الأمر بوقف التنفيذ في الأحكام الآتية:

1-  الأحكام الصادرة في مسائل النفقات الشرعية .

2-  الأحكام الصادرة في مسائل الحضانة.

وهذه صورة سلبية لوقف التنفيذ افترض القانون فيها تقديم طلب وقف تنفيذ حكم صادر في إحدى المسائل السابقة عند الطعن فيه بالنقض أمام المحكمة العليا , فقيد سلطاتها في التعامل مع الطلب ووجهها نحو مسلك إجباري, وحيد وهو الامتناع عن الحكم بوقف التنفيذ .

وهي صورة جديدة أيضا لم يكن يعرفها القانون السابق , وجاء تبريراً لتبنيها في القانون الحالي  أن تنفيذ الأحكام الصادرة في تلك المسائل لا يحتمل التأخير , وأنه على فرض الغائها من قبل المحكمة العليا , فمن الممكن إعادة الحال إلى ما كانت عليه.

ولما كان الأصل أن وقف التنفيذ من المحكمة العليا جوازي لا وجوبي إلا في حالات محددة منها مسائل الأحوال الشخصية, ولما كانت النفقات والحضانة من مسائل الأحوال الشخصية , فإن منع وقف تنفيذ الأحكام المتعلقة بالنفقات والحضانة يعد استثناء على الاستثناء الوارد على الأصل, لكنه مع ذلك لا يعود إلى حكم الأصل وإنما يأخذ حكماً مختلفاً (( منع الوقف )).

 ((التنفيذ الجبري /مرجع سابق ))                          

 

مثال على وقف تنفيذ الحكم:                        

حرر (ب) سند مديونية ل (أ) بمبلغ تسعة ملايين ريال , تعهد ب أن يقوم بسدادها مقابل أن يلتزم (أ) بتوريد بضائع له مقابل هذا المبلغ .

بعد مرور فترة قدرها 3 أشهر ادعى (أ) أنه وفى بالتزامه فقام بموجب السند المحرر بمطالبة (ب) بما عليه ولكن هذا الاخير رفض السداد بحجة أن(أ) لم يقم بتوريد البضاعة المتفق عليها . قام (أ) بموجب السند للمحكمة التجارية الابتدائية بالمطالبة بالدين الذي في ذمة (ب) وبعد انعقاد الجلسات أصدرت المحكمة التجارية الابتدائية حكما لصالح (أ) بأنه يستحق المبلغ الذي بالسند وأن على (ب) سداد هذا المبلغ .

ولأن هذا حكم في مسائلة تجارية لا يتجاوز قيمتها 10 ملايين ريال اتخذ (ب) الطريق المنصوص عليه في قانون المرافعات للطعن في هذا الحكم , وهذا الطريق هو طريق الطعن بالنقض .

ولكل هذا وطبقا لنص المادة (294) مرافعات ولتعديلاتها الجديدة, أول شيء قامت به المحكمة العليا, هو وقف تنفيذ الحكم وجوبياً لحين الفصل في الطعن المقدم من (ب).

 

مقدم البحث/عبد القوي حُميد

الأعذار بالفسخ في العقد, وفق القانون اليمني

 

الأعذار بالفسخ في العقد, وفق القانون اليمني

تعريف الأعذار لغةً:

يقال أعذر في الأمر إذا بالغ فيه، وفي المثل (أعذر من أنذر) يُقال ذلك لمن يحذر أمراً يخاف ، سواءً حذر أم لم يحذر ، وأعذر أيضاً : صار ذا عذر ، ومنه إعذار القاضي إلى من ثبت عليه حق يؤخذ منه.

الألفاظ ذات الصلة بالإعذار:.

1-الإنذار:وأكثرها ماستعمل في التخويف كقوله تعالى (وأنذرهم يوم الأزفة )أي خوفهم عذاب هذا اليوم ، فيجتمع مع الأعذار في أن كلاً منهما إبلاغ مع تخويف إلا أن في الأعذار المبالغة.

2-الإعلام: مصدر أعلم ، يُقال أعلمته الخبر: أي عرفته إياه، فهو يجتمع مع الأعذار في أن كلاً منهما تعريفاً، إلا أن في الأعذار المبالغة.

3-الإبلاغ: مصدر أبلغ ، والاسم منه البلاغ ، وهو بمعنى الايصال ، يُقال : أبلغته السلام :اي أوصلته إياه ن فهو يجتمع مع الإعذارفي أن كل منهما إيصالاً لما يراه ، لكن الأعذار ينفرد بالمبالغة.

4-الإمهال : مصدر أمهل ، وهو التأخير ولا يخرج معناه في الاصطلاح عن ذلك والفرق بينه وبين الأعذار ، أن الأعذار قذ يكون مع ضرب مذة وقد لا يكون ، والإمهال لا يكون مع ضرب مدة ، كما أن الإمهال لا تلاحظ فيه المبالغة.

الأعذار في القانون:

هو التنبيه على المدين بالوفاء, ووضعه موضع المقصر ، وتحميله بالتالي كل الآثار المترتبة على هذا التقصير .

حيث إن تأخر الدين عن الوفاء لا يُعد سبباً كافياص لتحميله المسؤولية, بل يُفترض على الدائن اعذاره قبل اتخاذ أي إجراء وإلا اعتبر متسامح, بالتالي إذا قام بأي إجراء قبل إعذار المدين يتحمل الأضرار المترتبة على تأخر المدين عن الوفاء بالتزامه, وذلك طبقاً لنص المادة (335) مدني

 

  مشروعية الأعذار:

الأصل في مشروعية الأعذار قوله تعالى في سورة الإسراء (وما كنا معذبين حتى نبعث رسولاً) ، وقوله تعالى في سورة النمل عن قصة الهدهد (لأعذبنه عذاباً شديداً أو لأذبحنه أو ليأتينني بسلطان مبين)

وجه الاستدلال بالآية الأولى : أن الله لا يهلك أمة بعذاب إلا بعد الرسالة إليهم والإنذار ، ومن لم تبلغه الدعوة فهو غير مستحق للعذاب.

وجه الاستدلال بالآية الثانية: أن فيها دليلاً على أن الإمام يجب عليه أن يقبل عذر رعيته ، ويدرأ العقوبة عنهم في أحوالهم في باطن أعذارهم ؛لإن سليمان لم يُغاقب الهدهد حين اعتذر إليه.

 

الطرق التي يتم بها الأعذار في القانون:

نستقي من المادة (335)مدني  الطرق التي يتم بها الأعذار وهي كالتالي:

أ-المطالبة بالوفاء اختيارياً:

فتتم المطالبة ما عن طريق ورقة رسمية, كحطاب مسجل أو برقية أوبخطاب عادي أو بأي طريقة أخرى.

ب-الإنذاربإقامة الدعوى:

وهذا الطريق الرسمي للإنذار ،حيث يُعتبر الإنذار بورقة رسمية من أوراق المحضرين تُعلن إلى المدين أينما وجد  بناءً على طلب الدائن, ويتم ذلك عن طريق المحضر وبنفس طرق الإعلان المنصوص عليها في قانون المرافعات، مع الإشهاد على الإعلان بالإعذار.

 

الحالات التي لا ضرورة فيها للإعذار:

هناك حالات يمكن أن نستغني فيها عن الأعذار وهي كالتالي:

-       وجود اتفاق على الاستغناء عن الأعذار.

-       الاستغناء عن الأعذار, حيث يصبح التنفيذ العيني غير ممكن أو غير مجدي بفعل المدين, لأنه في هذه الحالة يُعتبر الأعذار لا فائدة منه .

-       الاستغناء عن الأعذار إذا صرح المدين أنه لا يوفي بالتزامه, وإنذاره في الأحوال التالية:

1-إذا أصبح تنفيذ الإلتزام غير ممكن, أو غير مجدي بفعل الدين.

2-إذا كان الحق ناشئاً عن عمل غير مشروع.

3-إذا كان المدعى به شيئاً يعلم المدعى عليه أنه مسروق, أو أنه تسلمه بدون وجه حق.

4- إذا صرح المدين بأنه متمرد عن الوفاء

الآثار المترتبة على الأعذار:

1-إستحقاق الدائن التعويض:

إذا قام الدائن بإعذار المدين ولم يتم المدين بعد إعذاره بالتنفيذ،أُعتبر مقصراً وستحق الدائن التعويض عن الأضرار الناجمة عن التأخير وعدم التنفيذ ، أما قبل الأعذار فلا؛ لأنه يحتمل إصابته بضرر من جراء عدم التنفيذ، أو التأخر عن التنفيذ.

2-إنتقال تبعة الهلاك إلى المدين:

إذا لم يقم المدين بعد إعذاره بالتنفيذ أُعتبر مقصراً ويتحمل تبعة الهلاك بدل أن كانت تبعتها على الدائن, وهذا وفق نص المادة (341) مدني يمني حيث نصت على أنه

(في الإلتزام بتسليم شيء إذا لم يقم من عليه الحق بتسليم الشيء ويتقاعس عن ذلك, فيكون هلاك الشيء على صاحب الحق)

3- الفسخ:

 يعتبر الفسخ من الاثار المترتبة على الأعذار, ولما كان الأعذار كشرط لفسخ العقد هو موضوع بحثنا فيجب الاشارة إلى النصوص القانونية التي تضمنت شرط الأعذار لفسخ العقد.

 نص القانون المدني اليمني في المواد  ( 221,222, 534) حيث تنص المادة (221)على انه :

(عقود المعاوضة الملزمة للعاقدين اذا لم يفي احدهما بالتزامه جاز للأخر بعد اعذاره أن يطالب بتنفيذ العقد أو بفسخه 00000الخ كما تنص المادة ( 222)على (يجوز الاتفاق على ان يعتبر العقد مفسوخا من تلقاء نفسه000000ولكن هذا الاتفاق لا يعفي من اختار الفسخ من الأعذار للطرف الاخر 000)

وتنص المادة (534)على:

 (اذا هلك المبيع قبل التسليم (القبض) لسبب لا يد للبائع فيه انفسخ المبيع واسترد المشتري الثمن, إلا اذا كان الهلاك بعد انذار (اعذار) المشتري0000الخ

وبالتأمل في النصوص القانونية اعلاه نجد أن المشرع جعل من الأعذار شرط لفسخ العقد, وبغض النظر عن نوع الفسخ سواء كان اتفاقي أو قضائي أو بقوة القانون, مع مراعات الحالات التي استثناها القانون والتي سبق الاشارة اليها, وبناء عليه فالأعذار يعتبر اجراء ضروري قبل المطالبة بتنفيذ الالتزامات أو المطالبة بفسخها, لأن الأعذار كما سبق وأن اشرنا يضع المدين موضع المقصر, ويكون حجة للدائن بحيث يطلب الفسخ ويستعيد حقه مع التعويض ان كان له مقتضى, ناهيك من أن الأعذار يخلص الدائن من مصروفات التقاضي, لأنه إذا رفع دعوى الفسخ قبل الأعذار يتحمل مصروفات الدعوى, لأن الأصل أن المدين ملتزم بالوفاء, ولا نستطيع أن نقول بأنه رافض التنفيذ إلا بعد اعذاره فالأعذار يكشف عن مدى استعداد المدين لتنفيذ التزامه, فقد ينفذ التزامه فور اعذاره وقد يتأخر أو يماطل أو يمتنع عن تنفيذ التزامه, وهذا الأمر هو الذي دفع المقننين عالميا باتخاذ اجراء الأعذار قبل طلب الفسخ أو التنفيذ, وذلك لتحاشي تلك الافتراضات ولضمان اجراءات قانونية صحيحة, وهذا مسلك حثت عليه الشريعة الاسلامية.

 

الخاتمة:

1- الأعذار يعد اجراء ضروري سابق على المطالبة بالفسخ, كما هو ضروري للمطالبة بالتنفيذ

2-الأعذار يضع المدين موضع المقصر, الأمر الذي يبرر للدائن المطالبة بفسخ العقد

3- إذا قام الدائن برفع دعوى الفسخ أو طالب بالفسخ قبل إعذار المدين, فإنه يتحمل مصاريف الدعوى وكل المخاسير وذلك لتخطيه اجراء الأعذار.   

4-ذكر القانون أو نص على الأعذار في اكثر من اربع مواد, وهذا يدل على أهميته

 

المصادر والمراجع:

1-القران الكريم

2- لسان العرب لابن منظور

3-مصادر الالتزام  ا.د محمد يحي المطري استاذ القانون المدني جامعة صنعاء

4 احكام الالتزام ا.د محمد يحي المطري و ا.د مطهر علامة اساتذة القانون المدني كلية الشريعة والقانون جامعة صنعاء

5 – موقع نداء الايمان

6- القانون المدني اليمني رقم (14)لسنة 2002

 

مقدم البحث- أحمد محمد محمد  المطرقي

 

 

تحرير الشيك أداة ضمان, وفق القانون اليمني

 

تحرير الشيك أداة ضمان, وفق القانون اليمني

 

ماهية الشيك:

هو صك مكتوب وفقا لشكل معين, يتضمن أمرا صادرا من الساحب (المحرر) إلى المحسوب عليه(المصرف) بدفع مبلغ معين لأمر شخص ثالث <يسمى المستفيد أو لحامله بمجرد الاطلاع.

 

خصائص الشيك:

 يتسم الشيك بعدة خصائص أهما :

1- أنه مستحق الدفع لدى الاطلاع

2- الاصل انه اداة وفاء, ولا يمكن ان يتضمن تاريخ محدد للاستحقاق

3- اطرافه: يستلزم وجود الشيك ثلاثة اطراف ،الساحب، والمسحوب عليه، والمستفيد.

4- يتضمن أمرا بالدفع من الساحب إلى المسحوب عليه في مصلحة المستفيد, ولا بد أن يسحب على مصرف, فلا يجوز سحبه على شخص طبيعي أو معنوي غير المصرف.

5- لابد أن يكتب على نموذج خاص يتولى طبعه المصرف، ويسلمه إلى العميل .

 لذلك يعد الشيك أداة وفاء فقط, واجب الدفع عند الاطلاع.

 

شروط إنشاء الشيك:

لإنشاء الشيك لابد من عدة شروط شكلية وموضوعية:

 

الشروط الشكلية :

تعد المصارف نماذج للشيك وتسلمها إلى عملائها ،وتتضمن كل ورقة شيك اسم العميل  ورقم حسابه المفتوح له في المصرف, آما باقي البيانات فتترك فارغة ليملأها العميل نفسه واهمها: 

-توقيع الساحب 

- تاريخ الانشاء: قد يعمد الساحب عند تحرير الشيك إلى تأخير سحبه قاصدا بذلك تأخير تقديم الشيك للوفاء بقيمته, حتى يستفيد من فترة تأجيل الدفع, وارسال مقابل الوفاء إلى المصرف المسحوب عليه, ولا تؤدي عملية سحب الشيك إلى بطلانه وهذا المفهوم يعارض إحدى الخصائص والأركان الأساسية للشيك, وهي أنه يستحق الوفاء بمجرد الاطلاع وأنه لا يعد أداة للائتمان, لذلك فإن بعض الدول مثل فرنسا على الرغم من أنها تعد الشيك المؤخر التاريخ صحيحا, إلا أن القانون التجاري الفرنسي قد نص على أنه في حالة تقديم الشيك إلى المصرف من قبل حامله في تاريخ سابق على التاريخ المحدد كتاريخ اصدار ، فإن المصرف في هذه الحالة يلتزم بالوفاء بقيمة الشيك, على الرغم من عدم حلول ميعاد التاريخ المبين في الصك. والمفهوم السابق نفسه يؤخذ في بعض الدول العربية  كالسعودية, إذا ينص نظام الأوراق التجارية السعودي على أن الشيك يكون صحيحا ويعد مستحق الوفاء في أي وقت, وذلك بصرف النظر عن تقديم تاريخ الشيك أو تأخيره.

 وعلى عكس ذلك فلقد جرى العرف في بعض الدول الأخرى مثل مصر, أن يترتب على تأخير إصدار الشيك التزام على المستفيد بعدم تقديمه إلى المصرف المسحوب عليه قبل ذلك التاريخ ؛ ويحق للمصرف رفض الوفاء بقيمة الشيك إذا ما توجه حامله إلى المصرف قبل التاريخ المبين في الصك.

1-   اسم المستفيد مصحوبا بشرط الأمر، اسم المسحوب عليه ، مبلغ الشيك  ، الأمر بالدفع لدى الاطلاع.

 

الشروط الموضوعية:

يعد اصدار الشيك تصرفا قانونيا من جانب واحد يتحقق بإرادة واحدة هي إرادة الساحب ، ولكن لكي يكون صحيحا فإنه يجب استيفاء شروط موضوعية, إلى جانب الشروط الشكلية لإبرام أي تصرف قانوني وهي :

(الإرادة - المحل - السبب - الأهلية.

 

الشيك مستحق الوفاء وشيك الضمان, في العرف التجاري اليمني:

 يحتل الشيك الصدارة بين الأوراق التجارية نظراً لأهميته النابعة من كونه أداة وفاء فورية واجب الدفع بمجرد الاطلاع, حتى وأن كان مؤخر التاريخ, وهذا ما يميزه أساساً عن الأوراق التجارية الأخرى,  وهو الأمر الذى أكده المشرع اليمنى وفقا لنص المادة(549)تجاري يمني:

 (يكون الشيك مستحق الوفاء بمجرد الاطلاع عليه, وكل بيان مخالف لذلك يعتبر كان لم يكن, وإذا قدم الشيك للوفاء قبل اليوم المبين فيه كتاريخ لإصداره وجب وفاؤه في يوم تقديمه ).

بعكس الأوراق التجارية الأخرى التي تعتبر أداة ائتمان أصلاً وقد تكون أداة وفاء فورية استثناء، هذا من جهة ومن جهة أخرى لما ينفرد به من حماية جنائية خاصه المشرع بها دون غيره من الأوراق, والتي جعلت الأفراد وعلى وجه الخصوص التجار منهم يقبلون على التعامل به .

واجب الدفع بمجرد الاطلاع حتى وأن كان مؤخر التاريخ, وهذا ما يميزه أساساً عن الأوراق التجارية الأخرى, وهو الأمر الذى أكده المشرع اليمنى ونظيره المصري, وإن كان هذا الأخير قد استثنى من النص الشيكات المسطرة والشيكات الحكومية, فلا تدفع قيمتها إلا في التاريخ المبين بها .

إلا أن الشيك في البيئة اليمنية  وعلى وجه التحديد في البيئة التجارية, وهو ما يعرف بالعرف التجاري الفاسد قد حاد وانحرف عن وظيفته الأصلية المتمثلة في الوفاء – فأصبح أداة ائتمان (ضمان) بين التجار مدعوماً بالحماية الجنائية المنصوص عليها بالمادة (٣١١ )عقوبات يمنى, والتي نصت على الآتي:

( يعاقب بالحبس مدة لا تزيد على ثلاث سنوات أو بالغرامة من اعطى شيكا وهو يعلم بأن ليس له مقابل وفاء كاف وقابل للتصرف فيه أو استرد بعد اعطائه كل المقابل أو بعضه, بحيث لا يفي بقيمته أو أمر المسحوب عليه بعدم الدفع أو تعمد توقيع الشيك بغير التوقيع المعتمد لدى المسحوب عليه, ويعاقب بالعقوبة ذاتها من ظهر لغيره شيكا أو سلمه لحامله وهو يعلم أن ليس له مقابل يفي بقيمته أو أنه غير قابل للصرف,  ولا تقع الجريمة إلا اذا لم يسدد الفاعل قيمة الشيك لحائزه خلال اسبوع من تاريخ اعلانه بالسداد)

 والمادة(805)تجاري:

(كل من سحب بسوء نية شيكا لا يكون له مقابل وفاء قائم وقابلا للسحب أو يكون له مقابل وفاء اقل من قيمة الشيك ، وكل من استرد بسوء نية بعد إعطاء الشيك مقابل الوفاء أو بعضه, بحيث اصبح الباقي لا يفي بقيمة الشيك, أو أمر هو سيء النية المسحوب عليه الشيك بعدم دفع قيمته, يعاقب بالحبس لمدة لا تزيد عن سنه وبغرامة لا تزيد عن عشرين آلف أو بإحدى هاتين العقوبتين)

 الأمر الذى عطل وظائف الأوراق التجارية الأخرى " الكمبيالة – السند لأمر " عن أداء وظائفها في الائتمان, وقد تم تشجيع هذه الظاهرة من بعض البنوك والشركات  حينما تتجاهل وظيفة الشيك, فتطلب من المتعاملين معها بالأجل أن يحرروا لها شيكات على سبيل الضمان, وهي تعلم علم اليقين بأن الساحب حينما يسحب الشيك ليس له رصيد, حيث لم تنص المادة على عقوبة البنك المحرض لهذه الظاهرة.

 

خاتمة البحث:

 

1-الشيك محرر شكلي ذو بيانات خاصة حددها المشرع حصراً، لا يتصور ظهوره في الواقع العملي إلا كتابة.

2- -الوفاء الاختياري هو الأصل في انقضاء الالتزام الثابت بالشيك – وبالمقابل ينقضي الالتزام كذلك بالسقوط والتقادم 

3-الأصل أن الشيك وسيلة وفاء واجب الدفع بمجرد الاطلاع, حتى وأن كان مؤخر التاريخ .

4-لا يجوز تحرير الشيك أداة ضمان إلا أن العرف التجاري في البيئة اليمنية قد حاد عن وظيفته الأصلية المتمثلة في الوفاء – فأصبح أداة ائتمان بين التجار.

5-أن نص المادة (٣١١ (من قانون الجرائم والعقوبات الخاصة بجرائم الشيكات, تحيد الشيك عن وظيفته الأصلية المتمثلة بالوفاء المباشر.

6- أن العقوبة الجزائية  كما هو منصوص عليها بالمادة (٨٠٥ ) تجاري يمنى هي العقوبة الملائمة الذي من شأنها أن تحقق الردع الخاص والعام, كونها عقوبة وجوبية في الحبس والغرامة أفضل من نص المادة ( 311) عقوبات.

 

المراجع والمصادر :

1- تعليق على الحكم الصادر عن الدائرة الجزائية بالمحكمة العليا, في جلستها المنعقدة بتاريخ 31/3/2013م في الطعن رقم (47717)  أ.د/عبد المؤمن شجاع الدين الاستاذ بكلية الشريعة والقانون – جامعة صنعاء.

2- القانون التجاري اليمني.

3- قانون العقوبات اليمني

4- أحكام الشيك للسنهوري.

 

 

 

                                                  إعداد المحامي/ماجد أمين اليوسفي.