العذر المقبول في ميعاد دعوى الشفعة

 العذر المقبول في ميعاد دعوى الشفعة

أ.د/ عبدالمؤمن شجاع الدين

الأستاذ بكلية الشريعة والقانون – جامعة صنعاء

حدد القانون المدني ميعاد طلب الشفعة وهو ثلاثة أيام من تاريخ علم الشفيع بشراء العين المطلوب شفعتها، كما حدد القانون ذاته ميعاد رفع دعوى طلب الشفعة بثلاثين يوماً من تاريخ قيد أو طلب  الشفيع الشفعة، ومع ذلك فقد اجاز القانون للمحكمة قبول دعوى طلب الشفعة بعد فوات الميعاد(30 )يوما إذا كان هناك سببا مقبولا يقدمه الشفيع، حسبما قضى الحكم الصادر عن الدائرة المدنية بالمحكمة العليا في جلستها المنعقدة بتاريخ 3-12-2012م في الطعن رقم (46234)، الذي ورد ضمن أسبابه: ((وقد نعى الطاعنون على الحكم الاستئنافي أنه لم يناقش أسباب الاستئناف المتعلقة بوجود عذر مقبول لدى الشافعين ادى إلى تأخرهم عن تقديم دعوى طلب الشفعة إلى المحكمة بضعة أشهر، وهذه المناعي غير سديد، لأن الحكم الاستئنافي قد اثبت في حينه أن دعوى طلب الشفعة لم تقدم إلا بعد مرور نحو خمسة أشهر، وان الشافع لم يقدم أي عذر مقبول، وان الحكم الاستئنافي قد استند في ذلك إلى المادة (1275) مدني التي نصت على أنه (إذا لم يستجب المطلوب للشفعة طوعاً كان للشفيع طلب مخاصمته أمام القضاء لتملك العين المشفوعة وان لم يرافعه في مدة ثلاثين يوماً من وقت طلب الشفعة سقط حقه إلا لعذر مقبول)،  وقد ناقش الحكم الاستئنافي أسباب الاستئناف، ومن خلال ذلك توصل الحكم إلى أن دعوى طلب الشفعة لم تقدم إلا بعد خمسة أشهر من وقت قيد طلب الشفعة، إضافة إلى أن تقدير العذر المقبول من السلطة التقديرية لمحكمة الموضوع)، وسيكون تعليقنا على هذا الحكم حسبما هو مبين في الأوجه الأتية:

الوجه الأول: السند القانوني للحكم محل تعليقنا:

استند الحكم محل تعليقنا في قضائه إلى المادة (1275) مدني حسبما هو ظاهر في أسباب الحكم، وقد نصت المادة (1275) مدني على أنه (إذا لم يستجب المطلوب للشفعة طوعاً كان للشفيع طلب مخاصمته أمام القضاء لتملك العين المشفوعة وان لم يرافعه في مدة ثلاثين يوماً من وقت طلب الشفعة سقط حقه إلا لعذر مقبول)، فهذا النص صريح في سقوط حق الشفيع في تقديم دعوى طلب الشفعة إذا انقضت مدة ثلاثين يوماً من وقت طلب الشفيع الشفعة إلا إذا كان هناك عذر مقبول حال دون تقديم الشفيع لدعوى الشفعة في الميعاد المشار إليه وهو (30) يوماً من وقت طلب الشفعة.

الوجه الثاني: معنى العذر المقبول الذي يحول دون قيام الشفيع بتقديم الشفعة في ميعادها:

العذر هو أمر عارض لم يكن متوقعاً للشفيع يمنعه من تقديم دعوى طلب الشفعة  في الميعاد المحدد (30) يوما كالحبس والإعتقال والمرض والسفر الضروري والظروف القهرية والخوف والإكراه وغيرها من الظروف التي تمنع الشفيع من مباشرة رفع دعوى طلب الشفعة في ميعادها المحدد قانوناً، ومعنى العذر المقبول: هو العذر الذي تقبل به المحكمة المختصة وتقتنع به وفقاً لسلطتها التقديرية، فالمحكمة هي التي تقدر قبول العذر من عدمه حسبما قضى الحكم محل تعليقنا، والله اعلم.

الإعلان القضائي وصور بطلانه والاثر المترتب على بطلانه

 

الإعلان القضائي وصور بطلانه والاثر المترتب على بطلانه

يعتبر الاعلان القضائي اهم تطبيقات مبدأ المواجهة الذي يقصد به ضرورة اخطار الخصم بأي عمل اجرائي يقوم به الخصم الاخر أو المحكمة خلال الخصومة أو بسببها إذا لا يكفي اعلانه بهذا العمل وإنما يجب أن يتم ذلك الاعلان بشكل معين وعلى يد موظف رسمي هو المحضر الا إذا نص القانون على خلاف ذلك م (39) مرافعات.

وحتى يؤدي الإعلان وظيفته يجب أن يتم بالشكل الذي حدده القانون وبواسطة محضر وإلا كان باطلاً غير محقق للغاية منه.

وقد حددت المادة (41) من قانون المرافعات البيانات الواجب توافرها في ورقة الاعلان ومن تلك البيانات التي يتحتم على المحضر تدوينها في ورقة الاعلان تاريخ انتقاله والوقت والمكان الذي تم فيه الإعلان واسم من سلم له الاعلان وعلاقته بالمعلن اليه او سبب امتناعه فجاء نص المادة سالفة الذكر حرفيا :

( يجب أن تشتمل الورقة المراد اعلانها على البيانات الاتية:

1)   تاريخ اليوم والشهر والسنة والساعة التي حصل فيها الاعلان

3)أسم المعلن إليه ولقبه ومهنته وموطنه .

     5)اسم من سلمت اليه الورقة المعلنة وعلاقته بالمعلن اليه وتوقيعه او ختمه او اثبات امتناعه وسببه.)

فيما أوجبت المادة (42) من ذات القانون على المحضر في حالة امتناع المطلوب اعلانه أو من ينوبه أثبات ذلك بعرض الاوراق بواسطة عاقل الحارة أو القرية أو قسم الشرطة ان وجد أو أخذ ايضاح عاقل الحارة والاشهاد عليه بشاهدين يوقعان الاعلان.

وإذا لم يوجد أي منهم فيجب على المحضر أن يشهد شاهدين عدلين يوقعان معه على الاعلان اشارت الى ذلك الاجراء المادة (43)من قانون المرافعات بقولها

[....وإذا ألغى الخصم موطنه الأصلي أو المختار ولم يعلم خصمه بذلك صــح إعلانه فيه وتُسلم الأوراق لعاقل الحارة أو القرية إن وُجـد]

وبالتالي فإنا نجد أن من صور مخالفة تلك الاحكام القانونية التي حددت شروط الاعلان والاجراءات (السابق ذكرها)من حيث:

1)   تحدد الاعلان موطن المعلن بغش الخصم (المدعي او المستأنف) بناءً على البيانات التي أدلى بها:

وقوع الاعلان الى غير موطن المعلن نتيجة غش وتظليل من الطرف المدعي بإعلانه الى مزعوم الشقة الكائنة في شارع فيما لو ان كان المحضر اقد انتقل بالفعل.

على الرغم من ثبوت علمه بمكان المعلن (المدعى عليه) فاعلانه الى موطن غير موطنه يجعل إعلانه الى غير موطنه باطلاً .

((استناداً الى قاعدة (الغش يبطل التصرفات) كونها قاعدة قانونية سليمة ولو لم يجر به نص خاص في القانون وتقوم على اعتبارات خلقية واجتماعية في محاربة الغش والخديعة والاحتيال. ..ولذا يبطل الاعلان الذي قد وجه بطريقة تنطوي على غش رغم استبقائها ظاهريا لأوامر القانون، حتى لا يصل الى علم المعلن إليه ،لمنعه من الدفاع في الدعوى )).

.(النقض المصرية جلسة 28/1/1981 المكتب الفني السنة32 رقم 75 ص 386(

2)   عدم بيان المحضر في ايضاحه المدون في الاعلان الساعة التي انتقل فيها الى الشقة المزعوم انتقاله اليها وعدم يبين المحضر أي منزل انتقل اليه ولم يذكر من الذي اخبره بعدم وجود المعلن اليه وكتفي بالقول(وأفاد المجاورين في العمارة بأنه قد انتقل من الشقة ) ولم يذكر اسماءهم ولم يبينوا متى كان انتقاله , بالإضافة الى أن ذلك الاعلان لم يوقع من عاقل الحارة و ولا من قسم الشرطة و لا حتى شهود من الجيران الذين  أفادوا بانتقال المعلن  من تلك الشقة المزعومة وهذ مخالف لنص المادة (42)بقولها:

[يعرض المحضُر أو صاحب الشأن أوراق الإعلان على الخصم أينما وُجد فإن تعذر فتعرض على من ينوب عنه أو في موطنه وفي حالة الامتناع يعرض الأوراق بواسطة عاقـل الحارة أو القرية أو قسم الشرطة إن وجد أو يؤخذ إيضاح العاقل أو الإشهاد عليه].

 

وعليه فإن إعلان المستأنف الى موطن غير موطنه قد جاء مخالف للقواعد العامة في الاعلان والتي تقضي بان يصل الاعلان الى المعلن اليه شخصياً حتى يعلم بالإعلان علماً يقينياً ,بل إن المشرع قد اكتفى بالعلم الافتراضي عن طريق تسليم صورة من الاعلان الى موطن المعلن سواء كان ذلك الموطن اصلياً أم خاصاً أو مختاراً ,واذا كان الموطن قد تغير فيجب أن يكون الاعلان الى الموطن الجديد

د/ سعيد الشرعبي مرجع سابق ص(282-74)

 

 

وبالتالي فإن مخالفة الاعلان لتلك القواعد يجعل الاعلان باطلاً وفقاً للمادة (48)من قانون المرافعات بقولها:

( يقع باطلاً كل إجراء أغفل أو جاء مخالفاً لغرض جوهري  )وكذلك المادة(48)من ذات القانون التي تقضي بأنه:

[يقع باطلاً كل إجراء مشوب بعيب لم تتحقق منه الغاية المطلوبة]

 

2- بطلان الاعلان عن طريق النشر :

تقضي المادة (45) مرافعات بأنه(إذا كان المعلن إليه قد ترك موطنه ولم يُعرف له موطن داخل الجمهورية أو خارجها وجب إعلانه بالنشر في إحدى الصحف الحكومية....)وهذه المادة تقرر قاعدة استثنائية في الاعلان لا يجوز استخدمها إلا اذا تعذر إعلان الخصم بالطرق الاعتيادية (حتى لا يتحول الاعلان بالصحيفة الى وسيلة للخداع والتضليل).

شرح قانون المرافعات د/سعيد الشرعبي ص(286)وهامشها

وعليه فإن الاعلان بطريق النشر في الصحف هو طريق استثنائي قصد به مواجهة ظروف معينة تصبح في ظلها أية محاولة لإعلان الخصم بالطرق المعتادة غير مجدي بحيث لا يجوز سلوك هذا الطريق الاستثنائي مالم يستنفذ طالب الاعلان كافة الوسائل الممكنة لإعلان الخصم

من حكم محكمة الطعن الاتحادية الامارتية طعن رقم 3 لسنة 2009م تجاري

وبالتالي فإن الحيلة والغش هما هدف من الإعلان عن طريق النشر مع علمها ومعرفتها التامة والمؤكدة بموطن المعلن ومحل إقامته بل ومحل إقامة, فأخذت بالاستثناء وتركت القاعدة الاصلية المقررة في المادة(64)مرافعات بقولها:

(إذا كان مكان الإعـلان خارج منطقة المحكمة تُرسل الأوراق إلى المحكمة التي يقع في منطقتها الإعــلان)

وبالتالي فإغفال المحكمة لهذه المادة وعملها بالنشر كونهُ عملاً استثنائياً يجعل الاعلان بالنشر باطلان لتفويته عملاً اصلياً كان كفيلاً بإعلان المستأنف في موطنه.

وبالرجوع الى نص المادة(45)مرافعات نجد أنه لا يمكن استخدم الاعلان بطريق النشر الا اذا كان المعلن غائباً لا يعرف موطنه ولا محل إقامته, أو مفقود لا تعرف حياته ولا وفاته.

وفي ذلك يتبين بطلان إجراءات اعلان بالدعوى من قبل محكمة أول درجة سواءً في الاعلان المنفذ بواسطة محضر المحكمة أو الإعلان بطريق النشر

الاثر المترتب على ذلك قانوناً هو اثرين هامين :

الأثر الاول: بطلان جميع الإجراءات المبنية عليه :

وذلك اعمالاً للقاعدة الشرعية التي تقضي بأن ما بني علي باطل فهو باطل مثله ,والمنصوص عليها في المادة(51) من قانون المرافعات بقولها

[لا يترتب على بطلان الإجراء بطلان الإجراءات السابقة عليه ولا الإجراءات اللاحقـة عليه التي لا تكون مبنية عليه ، أما الإجراءات المترتبة عليه فتبطل تبعاً لبطلانه.]

الاثر الثاني :انعدام الحكم لافتقاره الى أحد اركانه (الخصومة):

من المقرر قانوناً أن إعلان المدعي عليه إعلان صحيحاً وعلى النحو الذي رسمه القانون شرط أساسي لتنعقد الخصومة فإذا لم يعلن المدعى عليه في الدعوى أو كان إعلانه بالدعوى باطلاً فإن الاثر المترتب على ذلك قانوناً هو

عدم انعقاد الخصومة واعتبار الخصومة كأن لم تكن لعدم صحة الاعلانات التي لم تتم صحيحة بفعل المدعي بفعل غشه وتظليله وبالتالي لم تنعقد الخصومة انعقاداً صحيحاً لتخلف الغاية الجوهرية من إجراءات الاعلان,

((كون الدعوى هي الأساس الذي تقوم عليه كل إجراءاتها ،ويترتب على عدم إعلانها ،عدم انعقاد الخصومة ومن ثم لا يترتب عليها اي إجراء او حكم صحيح ، إذ يعتبر الحكم الصادر فيها منعدما ومن ثم لا تكون له قوة الأمر المقضي ))

 (النقض المصرية جلسة 21/4/1981 السنة 32 رقم 221 ص 1200

وبعدم انعقاد الخصومة يختل بها ركن من أركان الحكم المنصوص عليها في المادة (217)من قانو المرافعات التي عرفت الحكم بأنه:

[الحكم قرار مكتوب صادر في خصومة معينة من ذي ولاية قضائية شرعية وقانونية].

وبالتالي فإن الحكم الذي أختل فيه ركن الخصومة يعتبر حكماً منعدماً وفقاً لما نصت عليه المادة (65)من قانون المرافعات التي دلة على ذلك الحكم في شطرها الاخير بقولها:

[....ويعتبر منعدماً إذا فقد أحد أركانه المنصوص عليها في المادة (217)] 

 

اعداد الأستاذ/ سليمان نبيل علي الحميري

اشراف الأستاذ/ فهمي عقيل ناجي انعم

الدفع ببطلان الصلح امام الاستئناف

 

المعلوم قانوناً انه لا يكفي الطلب القضائي الذي يعتد به وتلزم المحكمة بالفصل فيه، ان يكون وارداً بعبارات صريحة وجازمة كما سبق البيان وحسب وانما يشترط ايضاً ان يقدم وفقاً للقانون، وهذا الشرط يستفاد صراحة من الشطر الأول من نص المادة(221) من قانون المرافعات الذي يقضي بأن:
[يجب على المحكمة أن تحكم في كل طلب أو دفع قُدم إليها وفقاً للقانون، ولا يجوز لها أن تحكم بما لم يطلبه الخصوم أو لمن لم يكن طرفاً في الخصومة أو عليه]
ولما كانت الدعوى كما عرفتها المادة (70) من ذات القانون هي:
[الدعوى هي الوسيلة الشرعية والقانونية لكل ذي ادعاء أو دفاع يرفعه الى القاضي للفصل فيه وفقاً للقواعد الشرعية والقانونية]
فإنه يشترط لقبولها شكلاً ان ترفع بالإجراءات والوسيلة (الطريقة) التي رسمها القانون م(70) مرافعات الدعوى هي الوسيلة الشرعية والقانونية لكل ذي ادعاء أو دفاع يرفعه الى القاضي للفصل فيه وفقاً للقواعد الشرعية والقانونية
ولما كان الادعاء ببطلان عقد الصلح يصنف بأنه من قبيل الدعاوى لا من قبيل الدفوع، فإن الوسيلة (الطريقة) القانونية للتمسك به وتقديمه امام القضاء -بحسب الأصل- هي الدعوى الاصلية وذلك بتقديم دعوى بطلان مبتدأه امام المحكمة الابتدائية، أو بالوسيلة القانونية الاستثناء من ذلك الأصل وهي وسيلة الطلب العارض الذي يقدم من المدعى عليه إذا ما كانت هنالك دعوى منظورة امام المحكمة في مواجهته تتضمن المطالبة بتنفيذ عقد الصلح، ففي هذه الحالة بحق للمدعى عليه ان يقدم طلب عارض (مقابل) ببطلان العقد وفقاً لما قررته المادة (199)مرافعات طبقاً لأحكام القانون.
مع الاخذ بعين الاعتبار بعدم جواز اثارة دعوى بطلان العقد في عريضة الاستئناف وذلك لضرورة توجه أسباب الاستئناف نحو قضاء الحكم المطعون فيه ناهيك عن ان الدفع بالبطلان يجب ان يوجه الى موضوع ومحل الاستئناف لا الى عقد الصلح وذلك لان الدفع وسيلة يراد بها الدفع بموضوع الدعوى او الاستئناف لا الى الدليل وفقاً لما نصت عليه المادة (179) مرافعات.
فضلا عن كون الادعاء امام محكمة الاستئناف مخالف لاحكام القانون من عدة صور ابرزها
الصورة الأولى/ اهدار لمبدأ التقاضي على درجتين وفصلها في دعوى جديدة (طلب جديد) أثيرت لأول مرة في مرحلة الاستئناف:
من المبادئ الحاكمة للقضاء والتقاضي البدا المنصوص عليه في المادة (22) من قانون المرافعات والذي يقضي بأن:
[الأصل في التقاضي أن يكون على درجتين إلا ما استثني بنص القانون.]
ويعتبر مبدأ التقاضي على درجتين من الضمانات والمبادئ الأساسية في التنظيم القضائي اليمني لا تجوز مخالفته لتعلقه بالنظام العام، ويجب على المحاكم إعمال مقتضاه من تلقاء نفسها... ومن مقتضياته أنه لا يجوز لمحاكم ثاني درجة قبول دعاوى مبتدئة بإجراءات مبتدأة.... لأن في ذلك تفويتاً لدرجة من درجات التقاضي، وترتيباً على ذلك لا يجوز للخصوم أبداً تقديم طلبات جديدة أمام محاكم ثاني درجة باعتبارها محاكم استئنافية.

القاضي/ محمد نعمان الأمير: عدم نزع الاختصاص القضائي في النظام اليمني والأنظمة الوضعية، الطبعة الأولى، 1432-2011م، ص69-70.

وذلك ما جسدته المادة(228/د) من ذات القانون كقاعدة ضمن القواعد الأساسية المحددة لنطاق الاستئناف ونطاق سلطة واختصاص محكمة الاستئناف بقولها:
[د- لا يجوز للخصوم التقدم بطلبات جديدة في الاستئناف وتحكم المحكمة من تلقاء نفسها بعدم قبولها].
فقاعدة أو مبدأ حظر تقديم طلبات جديدة أمام محكمة الدرجة الثانية تجد تبريرها في مسألتين أساسيتين هما: احترام مبدأي التقاضي على درجتين وثبات النزاع ومفهوم وظيفة محكمة الاستئناف، فالذي يترتب على الاستئناف هو طرح الدعوى على محكمة الدرجة الثانية لكي تفحصها من جديد سواءً من حيث الواقع أو من حيث القانون، فتصدر حكماً فاصلاً في الموضوع، فهو يكون ناقلاً، بمعنى أنه بدءاً من اللحظة التي يرفع فيها، فإن الاختصاص بالنزاع يسند إلى قاضٍ أعلى،.                                                       

  مبدأ التقاضي على درجتين: د/ أحمد هنيدي، مرجع سابق، ص162.

وبالتالي لا يجوز قبول طلب جديد في مرحلة الاستئناف لأن مثل هذا الطلب تنقصه سبق خصومة أول درجة وقبوله يعني إلغاء الدرجة الأولى للتقاضي، وهو أمر غير مقبول ولذلك جعل المشرع قاعدة حظر الطلبات الجديدة من النظام العام...مما يتوجب على محكمة الاستئناف [التصدي لما لم تفصل فيه محكمة أول درجة ممنوع على محكمة الدرجة الثانية لما فيه من إخلال بمبدأ التقاضي على درجتين، وهو مبدأ أساسي من مبادئ التنظيم القضائي].

الموسوعة الذهبية لأحكام النقض: د/ حسن الفكاهي، ج4، ص535، رقم 1005

الصورة الثانية/ عدم الاختصاص النوعي والولائي لمحكمة الاستئناف في نظر دعاوى مبتدأه ببطلان عقد الصلح أو الفصل فيها قانوناً:
حددت المادة(88) الواردة ضمن مواد الفصل الثالث المعنون ((الاختصاص بحسب نوع الدعوى)) من الباب الأول من الكتاب الأول من قانون المرافعات وظيفة محكمة الاستئناف واختصاصها النوعي بقولها:
[يجوز إبداء الدفوع الموضوعية أمام درجتي التقاضي في أية حالة كانت عليها الخصومة، وعلى المحكمة أن تقضي فيها قبل الفصل في طلب المدعي والحكم فيه يحوز حجية الأمر المقضي به]
ونطاق حدود اختصاص وسلطة محكمة ثاني درجة في القضايا الاستئنافية التي ترفع اليها محصورة بين حدين (قيدين) قررتهما الفقرة (ب) من المادة (288) من ذات القانون بقولها:
[ يرح الأستئناف للقضية المحكوم فيها أمام محكمة الأستئناف للفصل فيها من جديد في الواقع والقانون مع مراعاة الأحكام الآتية :
أ – لا تنظر محكمة الإستئناف إلا ما رفع عنه الإستئناف فقط .
ب- يجب على محكمة الإستئناف إلاّ تنظر إلا في الوجوه والحالات التي رفع عنها الأستئناف فقط وفي حدود ما فصلت فيه محكمة الدرجة الأولى من تلك الوجوه والحالات .
ج – يجب على محكمة الاستئناف أن تنظر القضية المستأنفة على أساس ما يقدم لها من دفوع وأدلة جديدة وما كان قد قدم من ذلك أمام محكمة الدرجة الأولى.
د – لا يجوز للخصوم التقدم بطلبات جديدة في الإستئناف وتحكم المحكمة من تلقاء نفسها بعدم قبولها .
هـ- تحكم المحكمة الأستئنافية فيما يتعلق بطلب شمول الحكم بالتنفيذ المعجل أو رفضه على وجه الأستعجال دون إنتظار للفصل في الموضوع.
و – تحكم المحكمة الاستئنافية إما بتأييد الحكم المستأنف أو إلغائه أو تعديله ، وإما بإعادة القضية إلى محكمة أول درجة للفصل فيما لم يتم الفصل فيه.]
وتطبيقاً لذلك فإن محكمة الاستئناف لا تختص نوعياً بنظر دعاوى مبتدأه ببطلان عقد الصلح الا اذا كان صلحاً قضائياً وكان الطعن ينصب على الحكم القضائي الذي صادق عليه ولأسباب معينة تتعلق بالعمل القضائي (التصديق) كان يصدر عن شخص لا يتمتع بالولاية القضائية، امام دعوى بطلان الصلح غير القضائي -كما هو حال الصلح المقضي ببطلانه في قضاء الحكم المطعون فيه-فلا ينعقد الاختصاص النوعي لمحكمة الاستئناف، وينعقد لمحكمة الدرجة الأولى اذ ان الوسيلة القانونية للتمسك به هي رفع دعوى اصلية مبتدأه امام المحكمة الابتدائية.
فالمقرر أن على أن عقد الصلح لا يجوز الطعن فيه إلا بطرق الطعن المقررة للعقود وهو رفع دعوى بطلان أصلية فلا يجوز الطعن فيه بطرق الطعن المقررة للأحكام ، أما الصلح القضائي فإنه يجوز الطعن فيه بالطريقين معاً أي برفع دعوى بطلان أصلية وبطرق الطعن المقررة للأحكام في بعض الحالات ذلك لأن الصفة العقدية تشترك مع الصفة القضائية في إتمامه فيجوز الطعن فيه برفع دعوى بطلان أصلية إذا كان هناك ثمة عيب يؤدي إلى بطلان العقد محل الصلح القضائي أو إذا كان العمل قد تم التصديق عليه من قبل شخص لا يتمتع بولاية القضاء أو زالت عنه هذه الولاية كما يجوز الطعن فيه بطرق الطعن المقررة للأحكام إذا كان هذا العمل صادراً في شكل حكم).

د/الأنصاري حسن النيداني الصلح القضائي – دور المحكمة في الصلح والتوفيق بين الخصوم دراسة تأصيلة وتحليلية صـ (137 - 140)

الصورة الثالثة/ ان الدفع ببطلان عقد الصلح امام محكمة الاستئناف مخالف للقواعد القانونية المنظمة لحجية واثار عقد الصلح وكيفية الفصل في الدفع بسبق الفصل:
عرفت المادة (668) من القانون المدني الصلح بقولها:
[الصلح عقد يرفع النزاع ويقطع الخصومة يحسم به الطرفان نزاعاً قائماً أو يتوقيان به نزاعاً محتملاً وذلك بأن يتنازل كل منهما عن جزء من ادعائه]
ويتفق الصلح مع الحكم القضائي الحائز لحجية الامر المقضي به، ومع احكام المحكمين من حيث ان الصلح شأنه شأن الحكم (القضائي-التحكيم) يشكل مانعاً قانوني يحول دون قبول الدعوى التي سبق حسمها بالصلح اتخذتا سبق حسمها بالصلح متى اتحدتا موضوعاً وسبباً واطرافاً، لما نصت عليه المادة(677) من ذات القانون بقولها: -
(يحسم الصلح المنازعات التي تناولها ويترتب عليه انقضاء الحقوق والادعاءات التي تنازل عنها أي من الطرفين تنازلاً نهائياً)
فالمقرر انه إذا تم الصلح بين المتعاقدين ترتب عليه انقطاع الخصومة والمنازعة بينهما شرعاً فلا تسمع دعواهما بعد ذلك وتحصل البراءة عن الدعوى ووقوع الملك في بدل الصلح للمدعي والمصالح به للمدعى عليه إن كان مما يحتمل التمليك.

د/ سليمان بن فهد عيسي العيسى التصالح بين المتداعين في الأموال مرجع سابق صـ (117)

وذلك هو عين ما جسدته المحكمة العليا كقواعد قانونية ومبادئ قضائية استقرت عليها في العديد من احكامها ومن ذلك على سبيل المثال:
-        ما قررته المحكمة العليا في القاعدة رقم(31) طعن رقم (28356)لسنة 1427هـ (مدني) بقولها:
[يمتنع على الخصم العودة الى ذات المنازعة المنتهية بالصلح المبرم بينهما المنتج لآثاره]

المرجع :القواعد القانونية والمبادئ القضائية المدنية -المحكمة العليا في اليمن-

 العدد العاشر الطبعة الثانية 2014م-1435هـ صـ94

-        كذلك ما نصت عليه القاعدة رقم(14) طعن رقم (22912) لسنة 1425هـ جلسة 16/11/2005م بقولها:
[الصلح ينشئ دفعاً بعدم القبول ويمنع تجديد الدعوى بنفس الموضوع والسبب والأطراف]

المرجع: القواعد القانونية والمبادئ القضائية المدنية -المحكمة العليا في اليمن-

 العدد العاشر الطبعة الثانية 2014م-1435هـ صـ45

ولئن كان الدفع بعدم قبول الدعوى لسبق الفصل فيها بصلح يختلف عن الدفع بعدم القبول لسبق الفصل فيها بحكم قضائي او حكم تحكيم في كونه ليس من الدفوع المتعلقة بالنظام العام كما هو حال الدفع بعدم قبول(عدم جواز نظر) الدعوى لسبق الفصل فيها بحكم الا ان الصلح اذا ما تم الدفع به او التمسك به من قبل احد طرفيه في مواجهة الطرف الاخر بعدم قبول الدعوى لسبق الفصل فيها بالصلح، فإنه يكسب حجية الشى المتعاقد عليه التي ترتب ذات الأثر الذي يرتبه الحكم القضائي كمانع من موانع قبول الدعوى الذي لا ينسحب اثره على الخصوم وحسب، بل وعلى المحكمة ايضاً اذ يتوجب عليها احترام ذلك الصلح وحجيته المانعة من قبل الدعوى شأنه شأن الحكم القضائي وذلك بالقضاء بعدم قبول الدعوى لسبق حسمها بالصلح، وإلغاء الحكم الابتدائي (المستأنف) لفصله في دعوى سبق حسمها بذلك الصلح لاسيما وقد ثبت في مجلس قضائها كافة المقومات القانونية اللازمة للقضاء بذلك وهي وجود صلح قائم بين طرفين ولم يقضي ببطلانه او الغائه منذ انعقاده وحتى التمسك به من قبل الطاعن في مرحلة الاستئناف فكان المتعين على محكمة ثاني درجة ان تكتفي بالتحقق من تلك المقومات فقط، دون المساس به او اهداره لان ذلك الامر يخرج عن حدود اختصاصها النوعي والوظيفي ولان العبرة في وجود المانع من سماع الدعوى او زواله هو بتاريخ رفع الدعوى، فإذا وجد مانع من الموانع القانونية للدعوى وكان ذلك المانع لا يزال قائماً وقت رفع الدعوى يغني على المحكمة القضاء بعدم قبولها، باعتبار ان المانع معنى معلوم محدد يمنع وجود الحكم، أو يمنع تحقق السبب، وذلك أنه إذا وجد السبب الشرعي، وتحقق شرطه، فلا يترتب المسبب عليه إلا إذا انتفى المانع، لأن المانع يمنع ترتب الحكم على السبب.،حقيقته أنه يلزم من وجوده العدم، ولا يلزم من عدمه وجود ولا عدم.

 انظر: تسهيل الوصول: ص 258، إرشاد الفحول: ص 7، جمع الجوامع مع حاشية البناني عليه: 1 ص 98، الموافقات: 1 ص 179

 

اعداد الأستاذ/ سليمان نبيل الحميري

اشراف الاستاذ/ فهمي عقيل ناجي انعم

صور المخالفة للقانون، والخطا في التطبيق

 
يقصد بخالفة القانون إنكار وجود قاعدة قانونية موجودة أو التأكيد على وجود قاعدة قانونية غير موجودة ،أما الخطأ في تطبيق القانون فيقصد به تطبيق قاعدة قانونية على مسألة لا تنطبق عليها أو تطبيقها عليها على نحو يؤدي إلى نتائج قانونية مخالفة لتلك التي يريدها القانون أو يرفض تطبيقها على واقعة تنطبق عليها. المرجع/ (أحمد أبو الوفاء –نظرية الأحكام في قانون المرافعات ص299بند 120)
ويقصد بمخالفة القانون كسبب من أسباب الطعن بالنقض إنكار القاضي وجود قاعدة قانونية موجودة، أو تأكيده لقاعدة قانونية غير موجودة سواء كانت من القواعد الإجرائية أو الموضوعية ، ويقصد بالقاعدة القانونية في هذا السبب كل قاعدة قانونية واجبة التطبيق سواء كان مصدرها التشريع أو العرف أو مبادئ الشريعة الإسلامية أو القانون الطبيعي وقواعد العدالة الطبيعية .

ويقصد بالخطأ في تطبيق القانون تطبيق قاعدة قانونية لا تنطبق على الواقعة المنظورة أو ترك العمل بنص قانوني لا يحتمل التأويل ولا خلاف على وجوب الأخذ به ، أو الخطأ في فهم النص وتأويله .

اثر التنازل على الدعوى واجراءاتها على الحكم في الموضوع

 
المعلوم قانونا ان الحكم القضائي هو  :هو قرار مكتوب مكتمل التوقيع صادر من ذي ولاية في خصومة قضائية بالشكل الذي حدده القانون لإصدار الاحكام  ) د. سعيد خالد جباري الشرعبي كتاب الموجز في أصول القضاء المدني ص 514 ط الثالثة
وقد حدد الفقه القانوني والقضائي  اركان الحكم القضائي التي يجب أن تتوفر فيه  والتي يترتب على انتفائها انعدام الحكم القضائي في قسمين  اركان موضوعية وأركان شكلية  تتمثل في الاتي :-
١- إن يصدر عن جهة قضائية مختصة وفي حدود ولايتها القضائية .
٢- إن يصدر عن محكمة مشكلة تشكيلا صحيحا .
٣- إن يصدر في خصومة قائمة بين طرفين تتوافر فيهما اهلية التقاضي وفي خصومة منعقدة أي متصلة بشخص المدعى عليه   (انعقاد الخصومة واستمرارها لدى المحكمة )
٤- إن يصدر مكتوبا وأن يتضمن بياناته الأساسية.
  راجع مقالة بحثية على الفيس بك
(https://www.facebook.com/334379663358974/posts/2047167622080161/?paipv=0&eav=AfaIJV7ZQcZxrE-KWK4ENxFMOoixeDj_fWdj9sF5757hSAUGCkkUhxS0b6o1B2BvXiM&_rdr)
وقد اشار الدكتور سعيد الشرعبي في معرض بيانه للركن الثاني من الأركان الشكلية للحكم القضائي /انعقاد الخصومة- بقوله (يفترض انعقاد الخصومة القضائية وجود مطالبة قضائية لا زالت مستمرة ولو رفعت بالشكل المعيب )                                   ص 516 مرجع سابق
 وغني عن البيان ان اهم اثار التنازل عن الدعوى(الخصومة ) الغاء جميع إجراءاتها وخروج موضوعها عن نظر ولاية المحكمة التي تنظرها وفقا لما قضت به نص المادة (211)من قانون المرافعات اليمني بقولها:

 (يترتب على التنازل إلغاء جميع إجراءات الخصومة بما في ذلك إجراء رفع الدعوى ويستثنى من ذلك أثر مرور الزمن على سماعها، ويحكم على المتنازل بالنفقات وبالتعويضات اللازمة للمدعى عليه إذا طلبها)  وتنازل المستأنف عن استئنافه يخرج النزاع المنظور من دائرة ولاية المحكمة ويمنعها عن نظر موضوع الدعوى والحق الثابت فيها لانتهاء المطالبة القضائية والذي يقصر ولاية المحكمة بعد توافر شروط التنازل المستأنف على التقرير بذلك والحكم به في حكمها وقيل انه (ومتى حصل التنازل عن الدعوى انتهت ولاية القاضي على الدعوى وإذا استمر في متابعتها أو أصدر فيها حكما- في موضوعها - كان هذا الحكم معدوما)