تعريف الحكم وأركانه وأنواعه

المطلب الأول : تعريف الحكم

إن أول المعرفة بالشئ هو بمعرفة أسمه ولذلك قال تعالى( وعلم ءآدم الأسماء كلها ) (1)

فكان ذلك بالنسبة لسيدنا آدم عليه السلام أول المعرفة بالحياة الجديدة والسيادة على بقية الخلق وما يهمنا هنا من معرفة هو معرفة الحكم بمعناه اللغوي والاصطلاحي والقانوني حتى تكون دراستنا للحكم مبينة على اساس من الفهم الصحيح والدقيق وبما يخدم موضوع الدراسة.

أولا: التعريف اللغوي:-

الحكم هو العلم والفقه والقضاء بالعدل (2) وهو مصدر حكم يحكم.

وقيل في صفة القرآن بأنه المحكم الذي لا إختلاف فيه ولا إضطراب ، والعرب تقول حكمت وأحكمت وحكمت بمعنى منعت ورددت ومن هنا قبل للحاكم بين الناس حاكم لانه يمنع الظالم من الظلم واستحكم الرجل

إذا تناهى عما يضره ، وأحكمت الشئ فأستحكم صار محكما وأحتكم الأمر واستحكم وثق قال الأزهري وقوله تعالى ( كتاب أحكمت آياته ثم فصلت من لدن حكيم خبير) (3) فإن التفسير جاء أحكمت آياته بالأمر والنهي والحلال والحرام ثم فصلت بالوعد والوعيد ، قال : والمعنى والله أعلم أن آياته أحكمت وفصلت بجميع ما يحتاج إليه من الدلالة على توحيد الله وتثبت نبوة الأنبياء وشرائع الإسلام وحكم الشئ وأحكمه كلاهما منعه من الفساد والحاكم منفذ الحكم والجمع حكام وهو الحكم وحاكمة أي الحكم دعاه وفي حديث : وبك حاكمت أي رفعت الحكم إليك ولا حكم إلا لك ، وقيل : بك خاصمت في طلب الحكم وإبطال من نازعني في الدين هي مفاعلة من الحكم وحكموه بينهم أمروه أن تحكم ويقال :حكمنا فلانا فيما بيننا أي أجزنا حكمه بيننا ، وحكمه في الأمر فأحتكم :جاز فيه حكمه.

وجاء في المصباح المنير (4) الحكم :القضاء واصله المنع يقال حكمت عليه بكذا إذ منعته من خلافه فلم يقدر على الخروج من ذلك وحكمت بين القوم فصلت بينهم فأنا حاكم وحكم بفتحتين والجمع حكام وبحوز الواو والنون.

من خلال التعريفات اللغوية للحكم السابق ذكرها نخلص : أي أن للحكم

معنيان : خاص وعام .

المعنى العام: هو القضاء بالعدل من ملك العلم والفقه.

والمعني الخاص: هو منع ورد الظالم عن ظلمه بالأمر والنهي الشرعي والقانوني بعد الدلالة ، والتثبت من الفساد من غير إختلاف ولا إضطراب وذلك في خصومة رفعت إلى ذي ولاية وبالشكل المحدد شرعاً وقانوناً.

فنلاحظ على المعنى العام للحكم اشتماله على شرط العلم، والذي لا يتحقق إلا من بالغ عاقل سليم الحواس ومن مجتهد يعرف من الكتاب والسنة ما يتعلق بالأحكام وخاصة وعامة ومجملة ومبينة وناسخة ومنسوخة ومتواترة السنة وغيرها ولسان العرب لغة ونحواً وأقوال العلماء من الصحابة فمن بعدهم أجماعا واختلافا والقياس بأنواعه والعدالة محققة فيه قبل كل ذلك (1)

وإشتماله على شرط الفقه ، وهو الفهم لدقائق الأمور وجلها فيما يتعلق بالقضاء والفقه مع العلم يحقق الاجتهاد في القاضي ويكسبه ادراك القرائن القاطعة وغيرها ومع الممارسة والعلم والفقه يتحقق للقاضي الفراسة والقيافة مما يلين له الفصل في الخصومة والقضاء هو في اللغة بمعنى الحكم وهو المنع ، وفي ترتيبه مع العلم والفقه دلالة على أن القضاء لا يتحقق إلا ممن يملكهما وهو بدوره لا يتحقق ايضا إلأ أن يكون بالعدل أي القصد بالأمور وهو خلاف الجور وهو تحقيق التوازن في الوزن والقدر والمماثلة والمساواة.(2).

أما المعنى الخاص: فقد جاء بمعنى القرار الصادر من ذي ولاية " قضائية أو تحكيم" في خصومة رفعت إليه والذي جاء بالأمر "الالزام " والنهي "المنع" الشرعي" " الشريعة الاسلامية الغراء" والقانون "القانون النافذ" بعد الادلة والتثبت من الفساد "إجراءات الادعاء والرد والدفع والاثباتات الملحقة بها.

من غير اختلاف ولا اضطراب " يدخل فيها التسبب والمنطوق الداخل فيها معطيات الخصومة ووزن الادلة والاثباتات بميزان الشرع والقانون من غير تناقض أو تضاد" وبالشكل المحدد شرعا وقانوناً "وفقا للاجراءات المقرة في الشرع والقانون من وقت افتتاح الخصومة بالطلب وحتى استحقاق الحكم للتنفيذ"

ولعلنا لن نزيد في الاستفصال في المعنى للحكم لأنه يتداخل في المعنى الاصطلاحي والذي سنوجزه على النحو الآتي:-

ثانيا: المعنى الاصطلاحي للحكم:

1- عرفه الدكتور عبدالقهار داوود العاني(1) بقوله الحكم هو المنع وسمي القاضي حاكما لمنع الظالم من ظلمه واصطلاحا الفصل بين الناس في الخصومات حسما للخلاف وقطعا للنزاع بمقتضى الاحكام التي شرعها الله وقال إن الحكم كما يصدر من الحاكم المعرف من المواد القانونية فإنه يصدر من الحكم بناء على التحكيم والتحكيم لغة تفويض الحكم لشخص ، وقانونا هو اتخاذ الخصمين برضاهما شخصا اهلا للحكم ليقضي بينهما في الدعوى القائمة بينهما ويسمى هذا الشخص "حكماً" كما يسمى " محكماً " ومن لم يكن أهلا للحكم لا يصلح حكماً (2) ومن ذكرة السالف نجد أنه لن يفرق بين الحكم القضائي وحكم المحكم.

2- وعرفه الدكتور صالح الضبياني بقوله الحكم في الإصطلاح " هو ما يصدر عن القاضي دالاً على إعادة الحق المتنازع فيه إلى نصابه مستمداً قوته الالزامية من الشريعة الإسلامية ومؤسسا على وسائل اثبات شرعية (3) ولم يعرف حكم التحكيم إلا أنه عرف التحكيم قائلاً : هو توليه الخصمين حاكماً يحكم بينهما أو هو تعيين الغير حاكما ، وهو بذلك لم يفرق بين الحكم القضائي وحكم التحكيم .

3- وعرف الدكتور أحمد أبو الوفاء الحكم بمعناه الخاص بأنه " القرار الصادر من محكمة مشكلة تشكيلاًَ صحيحا ومختصة : أو صارت مختصة بعدم الاعتراض على اختصاصها في الوقت المناسب" في خصومة رفعت اليها وقوع قواعد المرفعات سواء كان صادرا في موضوع الخصومة أو في شئ منه أو في مسألة متفرعة عنه (1) وهو بدوره لم يعرف حكم المحكم إلا أنه أنتهى في كتابه التحكيم الاختياري والاجباري (2) إلى قوله إن قرار المحكم يعتبر بمثابة حكم بقوة القانون فقانون المرافعات هو الذي منحه هذا الوصف في باب التحكيم سواء في صدد تحريره وأصداره أو في صدد آثاره والطعن فيه ويعتد به كحكم لا كإتفاق .

4- أما الدكتور أحمد محمد حشيش فقد قدم تعريفا عاما للحكم القضائي وحكم التحكيم بقوله " فحكم التحكيم أو الحكم القضائي بإعتباره مجرد حكم وبصرف النظر عن الطبيعة الخاصة سواء كانت تحكيمية أو قضائية هو عمل إجرائي ذو طابع عام (3)

5- والدكتور سعيد خالد علي جباري أختار تعريفا للحكم القضائي قائلا " الحكم قرار مكتوب مكتمل التوقيع صادر من ذي ولاية قضائية في فصل خصومة قضائية بالشكل الذي حدده القانون لاصدار الأحكام(4)

6- واستاذنا الدكتور /نجيب أحمد عبدالله عرف حكم المحكم بقوله " حكم المحكم هو القرار الذي يحسم المنازعة المعروضة أمامه بعد التحقق من الادعاءات والمستندات والدفوع التي يبديها الخصوم وفقا لقواعد قانون التحكيم واتفاق الخصوم ثم يضيف " ولا يختلف قرار المحكم عن قرار المحكمة الا من حيث خصومة نظام التحكيم فالمحكم قاض في النزاع المطروح أمامه لأن القانون أعطاه هذه الصفة ، وبالتالي يفرض حكمه على الخصوم كما يفرض على السلطات الأخرى شأنه شأن الاحكام الأخرى الصادرة من القضاء طالما سمع لع القانون بذلك وتكون له حجية الأمر المقضي به ويكون قابلاً للتنفيذ الجبري بعد صدور الأمر يتنفيذه .(5) .

الملاحظ على التعريفات السابقة انها قد أظهرت بجلاء الطبيعة الاجرائية للحكم القضائي وحكم التحكيم وإن تفاوتت في ذلك الا أن الشكل الاجرائي واضح فالحكم ما هو إلا إجراء من إجراءات الخصومة تم في شكل قانوني معين يحدده قانون المرفعات أو التحكيم مع قانون المرافعات " وذلك عبر ضمانات لا توجد في غيره من القرارات التي يصدرها القاضي أو المحكم ولانه ذو طبيعة اجرائية فهو يخضع في صحته وبطلانه للقواعد العامة للاجراء القضائي فقد يكون صحيحا أو باطلاً أو منعدماً وفقا لتوافر أو انعدام أو احتلال عنصرين من عناصره الشكلية(1) .

وفي نهاية ما أوردناه من تعريفات الفقه المقارن وحتى نصل إلى التعريف الجامع لها لا بد أن نورد تعريف القانون اليمني للحكم القضائي والتحكيمي.

ثالثا " التعريف القانوني للحكم:

المتتبع لاحكام قواعد قانون المرافعات اليمني رقم (28) لسنة 1992م يجد أنه لم يقدم تعريف صريح للحكم وإن نص على إجراءات إصداره بشكل مفصل في المواد (162) إلى (172) أما قانون المرافعات اليمني النافذ رقم (40) لسنة 2002م فقد عرف الحكم في المادة (217) ونصها "" الحكم قرار مكتوب صادر في خصومة معينة من ذي ولاية قضائية شرعية وقانونية " ونظم الاحكام وآثارها في المواد (217) إلى (238) .

وقد نهج قانون التحكيم اليمني رقم (22) لسنة 1992م وتعديلاته بالقانون رقم (32) بسنة 1994م نهج قانون المرافعات السابق فلم يضع تعريفا محددا للحكم وإنما نص على إجراءات اصداره في المواد (45) إلى (52) .

وكذا بالتأمل في القانون المصري رقم (37) لسنة 1994م بشأن التحكيم نجد أنه لم يعرف الحكم تعريفا صريحا ونظم اجراءات اصداره في الباب الخامس وكذا القانون النموذجي للتحكيم التجاري الدولي المعتمد لجنة الامم المتحدة بتاريخ 21 يونيو 1985م يعرف الحكم ونظم اجراءات اصداره في المواد (28 ،29 ، 30 ،31) الفصل السادس وسلكت قواعد لجنة الامم المتحدة للقانون التجاري الدولي اليونسترال الصادرة في 15/12/1976م عدم تعريف الحكم ونضمت اجراءات اصداره في المواد (31 ، 32 ،33) وكذا معظم التشريعات العربية والاتفاقيات الدولية لن تعرف الحكم حكم المحكم صراحة وانما اكتفت بتنظيم اجراءات اصداره.

التعريف المختار من خلال التعريفات السابقة:

من خلال التعريف اللغوي الخاص ومن خلال ما سبق سرده من تعريفات يمكن القول أن الحكم : هو القرار المكتوب والموقع والصادر من ذي ولاية في خصومة رفعت إليه والذي جاء بالأمر والنهي الشرعي والقانوني بعد الادلة والتثبت من الفساد من غير اختلاف ولا إضطراب وبالشكل المحدد شرعاً وقانوناً.

وهذا التعريف الذي ترجح إذ جاء جامعاً لإجراءات إصدار الحكم على النحو الذي أشرنا إليه عند تفصيل التعريف اللغوي الخاص بإضافة الكتابة والتوقيع هنا إذهما شرطان لصدور الحكم واعتباره في حيز الوجود حقيقة وبذلك تكون كل التعريفات لم تخرج عند تعرفها للحكم عن كونه مجرد اجراء ينهي النزاع ويحسم افتتاح الخصومة وباغلاقها عبر اجراءات سنتناولها لاحقا ولكن قبل سنسعى إلى معرفة اركان الحكم.

المطلب الثاني

أركان الحكم وشروطه

أولا:اركان الحكم:

الأركان هي: التي تحقق ماهية الشئ وفقدانها جملة أو فرادا يعيب ذلك الشئ ولا يحققه ويكون والعدم سواء والأركان في الحكم هي مكوناته اللازمة الاداء وظيفته القانونية وبذلك وبرجوعنا الى تعريف الحكم كما أسلفنا سرده تكون أركان الحكم : 1- الولاية 2- وجود خصومة 3- التثبت والتسبيب المجسد في الأسباب والمنطوق 4- كتابة الحكم والتوقيع عليه.

1- الولاية:

الولاية لغة :تطلق على التصرف ويراد بها الإمارة والسلطان.

واصطلاحا : هي قدرة شرعية يملك صاحبها التصرف في شئون غيره أو هي سلطة تثبت لشخص في التصرف في شئون غيره جبراً عنه سواء كان ذلك في الشئون العامة كالقضاء أو في الشئون الخاصة كالولاية على النفس أو المال(1) .

ودراستنا للولاية سيكون من خلال بحث ولاية التعيين وولاية الفصل في الخصومة .

ولاية التعيين:-

إن تعيين القاضي أو المحكم قد لقي عناية خاصة في الفقه الإسلامي والفقه الوضعي وذلك لأهمية هذه الوظيفة فهي تمس دماء وحقوق وحريات الناس.

فنلاحظ تشدد الفقهاء المسلمين في شروط تعيين القاضي والمحكم عند بعضهم (2)

وهذه الشروط وطرق تعيين القاضي ليست محلا لدراستنا مما يهمنا هنا هو أن يكون القاضي أو المحكم معينا فالقاضي تقوم الدولة بتعيينه أما المحكم فيتم تعيينه في مشارطة التحكيم أو في اتفاق لاحق لها أو في شرط التحكيم أو اتفاق لاحق له يتم بموجبه المحكم أو هيئة التحكيم(1) .

وقد نظم قانون المرافعات اليمني رقم (40) لسنة 2002م ولاية القاضي وحددها في المواد من 7 الى 15 فجاءت المادة (7) منه بما نصه (( يعين القاضي طبقا للمنصوص عليه في قانون السلطة القضائية وأوجبت المادة (9) على القاضي أن يتقيد في ولايته للقضاء طبقا لقرار تعيينه أو ندبه أو نقله الا ما استثنى بنص خاص في هذا القانون ورتب البطلان على مخالفة ذلك.

أما قانون التحكيم اليمني رقم (22) لسنة 1992م وتعديلاته فقد حدد في المواد (15 ، 16 ، 17 ، 20 ، 21 ، 22 ) طريقة تعيين المحكم والتحكيم اصلا فجاءت المادة (17) قائلة يجب تعيين شخص المحكم أو المحكمين في اتفاق التحكيم وفيما عدا التحكيم بين الزوجين أو الحالات التي يتفق فيها الطرفان على خلاف ذلك إذا تعدد المحكوم وجب أن يكون عددهم وترا وإلا كان التحكيم باطلاً وجاءت المادة (21) مجيزة لطرفي التحكيم الاتفاق على عدد المحكمين واذا لم يتفقا كان عدد المحكمين ثلاثة وجاءت المادة (16) مجيزة أن يكون اتفاق التحكيم على شكل عقد مستقل " وثيقة التحكيم" وعلى شكل بند في عقد "شرط التحكيم" وفي الحالة الاخيرة يعادل شرط التحكيم باعتباره اتفاقا مستقلا عن شروط العقد الاخرى واذا حكم ببطلان العقد ذاته او بفسخه فإنه لا يترتب على ذلك بطلان " شرط التحكيم" وأوجبت المادة (15) أن يكون اتفاق التحكيم مكتوباً سواء قبل الخلاف أو النزاع أو بعد ذلك وحتى لو كان طرفا التحكيم قد أقاما الدعوى أمام المحكمة ويكون الاتفاق باطلا اذا لم يكن مكتوباً ومحددا به موضوعا التحكيم ويكون الاتفاق مكتوبا اذا تضمنته وثيقة تحكيم او برقيات او خطابات أو غيرها من وسائل الاتصالات الحديثة ذات الطابع التوثيقي وأما المادة (22) فقد جاءت منظمة لحالة عدم الاتفاق على اختيار المحكم أو لجنة التحكيم وكيفية تعيين المحكم مبينة أنه إذا كان لا بد من تشكيل لجنة التحكيم من محكم فرد تقوم المحكمة المختصة بتعيينه بناء على طلب أحد الطرفين بعد سماع وملاحظة ما قد يكون رأي من الطرفين من أعتراض مبرر على المعين وإذا كان لا بد من تشكيل لجنة التحكيم من محكمين اثنين يقوم كل طرف باختيار محكما عنه واذا كان لا بد من تشكيل لجنة التحكيم من أكثر من محكمين يقوم كل طرف باختيار محكم عنه تم يتفق المحكمان على المحكم الثالث وفي حالة عدم اتفاق المحكمين على المحكم الثالث خلال مدة الثلاثين يوماً التالية لتعيين أخرهما تتولى المحكمة المختصة تعيينه بناء على طلب أحد الطرفين مع مراعاة ما ورد في الفقرة "أ" من هذه المادة ويترأس لجنة التحكيم المحكم الذي اختاره محكما الطرفين أو الذي عينته المحكمة المختصة ولم يختلف كثيرا القانون المصري بشأن التحكيم الصادر 1994م عن القانون اليمني النافذ من حيث طريقة تعيين المحكم وذلك في المواد ( 15 ، 16 ، 17 ) من الباب الثالث.

ولكن التعيين وتحقق الولاية ابتداء على النحو السالف ذكره لا يعني تحقق ولاية الفصل في الخصومة وذلك ما سنبحثه كالاتي:-

= ولاية القاضي والمحكم في الفصل في الخصومة " ولاية الفصل"

= ولاية القاضي في الفصل في الخصومة مقيدة من حيث نطاق ولايته وهو ومن حيث نطاق ولاية المحكمة التي يمثلها.

نطاق ولاية القاضي:

أورد قانون المرافعات اليمني النافذ رقم (40) لسنة 2002م أحكام نطاق الولاية القضائية كما ذكرنا في الفصل الثالث المواد (7 – 15) بحيث جعل القاضي قيدا في قضائه بالقوانين النافذة ويجب عليه تطبيق أحكامها ، وذلك مقيد أي قضائه طبقا لقرار تعيينة أو ندبه أو نقله إلا ما استثني بنص خاص في هذا القانون " قانون المرافعات" وايضا مقيد من حيث عدم جواز الحكم بما يعلمه القاضي الا ما وصل إليه عن طريق مجلس قضائه فيجب أن يقضي على أساسه ، وإذا كانت هيئة الحكم في المحكمة مشكلة من أكثر من قاض وجب اجتماعهم النظر الدعوى وإذا اختلف القضاة فيكون الحكم بالاغلبية طبقا لنصوص قانون المرافعات بمعنى أن ولاية القاضي في الفصل الخصومة لا تنفذ ما لم يكن قد نظر هذه الخصومة وتيضا ولايته في حال كون هيئة الحكم اكثر من قاضي غير نافذة الحكم ما لم يوافق راي الاغلبية ، ولا يجوز للقاضي أن يفتح نزاعا حسم بحكم قائم صدر من ذي ولاية قضائية او من محكم ما لم ينص القانون على خلاف ذلك .

ويكون النزاع المنظور والذي لا يجوز فتح النزاع فيه هو نفس النواع السابق المحسوم من ذي ولاية اذا اتحد النزاعات في الاشخاص والموضوع والسبب واذا تخلف احدهم تخلف وصف الاتحاد بين النزاعين .

ولاي يجوز للقاضي ان يحكم بعد انتهاء ولايته ايا كان سببها فيما عدا ما سبق له حجزه للحكم من القضايا قبل صدور قرار نقله او ندبه او احالته للتقاعد وذلك كونه من نظر الخصومة وترتب امامه ادعاء ودفعا وردا واثباتا واقتنع الطرفان امامه بما قدماه مما يكون قد لولد لديه القناعة باتجاه الحكم ولما في ذلك من حماية الاطراف الخصومة من ضياع جهدهم وتوقيعاتهم فيتم اعادة الاجراءات من جديد أمام القاضي الجديد كونه لا سقضي الا بما تم امامه.

ويحظر على القاضي ان يكون مفوضا او محكما في قضية منظورة أمام المحكمة التي يعمل بها وقد أحسن المشرع اذ نص على ذلك لما فيه من حماية لحسن سير العدالة ولتعزيز ثقة الخصوم في اجراءات التقاضي فلو ضعفت النفوس بضعف الايمان لسعى اصحابها من القضاة الى تعقيد الاجراءات والتعنت في تكرارها حتى يلجأ الأطراف إلى تحكيمهم ولكن بصراحة النص ومنعه من ذلك جعل الخصوم في منعه من أن يلجأ القضاة في حالة ضعف الى اجبار الخصوم الى طرق ابوابهم لتحكيمهم في بيوتهم بدلا من صرح القضاء.

ويترتب على مخالفة القاضي لولاية تعيينه أو ندبه أو نقله أنعدام العمل القضائي وكل ما يترتب عليه ، وكذا حكم القاضي في قضية لم ينظرها أو لم يشارك في نظرها في حال أن تكون هيئة المحكمة أكثر من قاضي فإن حكمه باطل وما يترتب عليه ، وإذا فتح نزاع قد حسم بحكم قضائي أو حكم محكمة فإن حكمه واجراءاته في القضية " النزاع" يكون منعدما .

ويلحق بالقيود الواردة على ولاية القاضي:-

ما أوردته المادة (129) من قانون المرافعات النافذة إذ جعلت عمل القاضي ومن ضمنها الحكم منعدماً إذا كان قريبا أو صهراً لأحد الخصومة إلى الدرجة الرابعة ، وإذا له أو لزوجته أو لأحد أولاده أو لأحد أبويه خصومة قائمة أمام اقضاء مع أحد الخصومة في الدعوى أو زوجته أو أحد أولاده أو أحد أبويه وإذا كان له زوجته أو لاحد اقاربه او اصهاره على عمود النسب أو لمن يكون هو وكيلا عنه أو ممثلا له مصلحة في الدعوى القائمة وإذا رفع القاضي دعوى تعويض على طالب الرد أو قدم ضده شكوى واذا رفعت على القاضي دعوى مخاصمة وتم قبولها قبل الحكم فيها .

وكذلك إذا كان القاضي قد أدى شهادة في القضية المعروضة قبل عمله بالقضاء أو كان وكيلاً لاحد الخصومة في أعماله الخصومية.

كما يلحق بالقيود الواردة على ولاية القاضي ما نص قانون المرافعات صراحة على بطلانه وتمسك به من شرع البطلان لمصلحته .

ثانيا: نطاق ولاية المحكمة التي يمثلها القاضي يرد على هذه الولاية قيود منها :-

1- الدعاوى المرفوعة على الأشخاص ذوي الحصانة الدبلوماسية وهم رؤساء الدول الاجنبية واعضاء البعثات الدبلوماسية فالرؤساء والسفراء والوزراء المفوضون والمستشارون والقناصل والملحقون الثقافيون والتجاريون لا يخضعون للولاية القضائية للدولة الموجودين في اقليمها على أساس عدم المساس بسيادة الدولة التي يمثلونها وتحدد الاتفاقيات الخاصة بين الدول حدود تلك الحصانة على أن الحصانة القضائية لا تمنع من مقاضاة الشخص ذي الحصانة أمام قضاء دولته كما لا تمنع من رفع الدعوى عليه إذا تعلقت بمال خاص له أو بأي سبب شرعي أو تعلقت بنشاط مهني(1) كما أن ولاية القضاء الوطني لا يمتد إلى الدعاوى التي ترفع على الدول الاجنبية إذا كانت تلك الدعاوى ماسة بسيادتها كالدعاوى التي ترفع على مال عام تابع لدولة أجنبية إلا أن الدعاوى التي لا تمس السيادة كالدعاوى المدنية والدعاوى التجارية بخصوص نشاط قامت به الدولة الأجنبية داخل الدولة المضيفة.

2- استقر العرف الدولي على أن الاختصاص في حال الخصومات العقارية منعقد للمحكمة التي يقع في نطاقها ذلك العقار مما شكل قاعدة موضوعية دولية تشكل بحد ذاتها قاعدة اسناد مستقلة (1) تطبق مباشرة ، وهذا ما أكده القانون اليمني" مرافعات رقم (40) لسنة 2002م في المادة ( 78) ونصها ( تختص المحاكم اليمنية بالدعاوى المرفوعة على اليمني ولو لم يكن له موطن او محل إقامة في اليمن فيما عدا الدعاوى المتعلقة بعقار واقع في الخارج) وبذلك فولاية القاضي مقيده في حال كون العقار خارج نطاق المحكمة وذلك لما تتطلب النزاعات العقارية من نفوذ ومعاينة ومسح وسماع شهود وخبراء وذلك لن يتأتا إلا للمحكمة التي يقع في نطاق اختصاصها العقار سواءً كانت محلية أو دولية حتى يتسنى الفصل في الخصومة على نحو أكثر دقة وسرعة .

3- أيضاً ولاية اللقاضي مقيده بنطاق اختصاص محكمته النوعي فإن كانت ولاية المحاكم الابتدائية عامة بنظر الدعاوى أيا كانت قيمتها أو نوعها طبقاً لنص المادة(89) مرافعات إلا ان المشرع قد أنشأ وحدد محاكم نوعية كالمحاكم التجارية، الأموال العامة، الضرائب والمحكمة العسكرية لجان تحكيمية وحدد اختصاصها وبذلك يجب على القاضي أن يتقيد بذلك ولا يستند إلى نص المادة(89) ويشرع في نظر القضية لأن الهدر سيتسرب إلى عمله وحكمه وجهد الخصوم ووقتهم لأن المحكمة العليا شرعت في الأونة الأخيرة برد الخصومة الى المحكمة المختصة للبدء من جديد وبذلك يجب على القاضي ومن تلقاء نفسه التصدي للاختصاص النوعي وفي أي مرحلة من مراحل التقاضي طبقا لنص المادة (90) مرافعات وذلك تحقيقا للمصلحة التي اناطها المشرع بهذا القسم النوعي.

نطاق ولاية المحكم:

التحكيم (2) استثناء من الاختصاص العام للقضاء الوطني والقانون هو الذي منح الأطراف هذا الاستثناء وبذلك فالتحكيم بقدر ما هو مقيد بقانون التحكيم فهو يقيد بالقواعد العامة الاجرائية الواردة في قانون المرافعات والمحكم مقيد بوثيقة التحكيم، وقد جاءت المادة (45) من قانون التحكيم رقم (22) لسنة 1992م وتعديلاته سنة 1994م محددة نطاق ولاية المحكم حيث أوجبت على لجنة التحكيم أن تفصل في النزاع استنادا الى القواعد القانونية التي يتفق عليها الطرفان وإذا اتفق الطرفان على قانون آخر غير قانون الجمهورية اليمنية فعليها أن تتبع القواعد الموضوعية فيه ، وإذا لم يتفقا على القانون الواجب التطبيق طبقت اللجنة القانون الذي تحدده قواعد تنازع القوانين في القانون اليمني ، ويجوز للجنة التحكيم أن تفصل في موضوع النزاع بمقتضى قواعد القانون الدولي ومبادئ العدالة والانصاف إذا احازها في ذلك طرفا التحكيم وفي جميع الأحوال على لجنة التحكيم أن تفصل في النزاع وفقا للقانون اليمني أو بشروط العقد المبرم بين الطرفين وأن تأخذ بعين الإعتبار الأعراف والعادات الاجتماعية وكذا الاعراف والعادات التجارية المتبعة في مثل ذلك النوع من المعاملات ويشترط في كل حال عدم التعارض مع أحكام الشريعة الإسلامية.

فالملاحظ على أن نص المادة (45) حصر نطاق ولاية المحكم في نطاق الاتفاق المبرم بين الطرفين فهو قانونه ومرجعه مقيدا به من حيث الأطراف لا يجوز له إدخال أحد أو السماح بتدخل أحد ومن حيث موضوع النزاع المصرح به في الإتفاق فلا يتجاوز ولا يحييد عنه ومن حيث مدة التحكيم المحددة في الاتفاق فولايته تنتهي بانتهاء المدة والتي تبدأ من تاريخ اعلان الخصم باللجوء إلى التحكيم وهو مقيد بطلبات الخصوم وادلتهم وتحديد الهيئة التحكيمية هو بحد ذاته تحديداً لنظامها الداخلي.

أما قانون التحكيم المصري الصادر عام 1994م فقد حدد نطاق ولاية المحكم وذلك في المادة (39) بقولها ( تطبق هيئة التحكيم على موضوع النزاع القواعد التي يتفق عليها الطرفان وإذا اتفقا على تطبيق قانون دولي معينة اتبعت القواعد الموضوعية فيه دون القواعد الخاصة بتنازع القوانين ما لم يتفق على غير ذلك ، وإذا لم يتفق الطرفان على القواعد القانونية واجبة التطبيق على موضوع النزاع طبقت هيئة التحكيم القواعد الموضوعية في القانون الذي ترى أنه الأكثر اتصالا بالنزاع ويجب أن تراعى هيئة التحكيم عند الفصل في موضوع النزاع شروط العقد محل النزاع والأعراف الجارية في نوع المعاملة ويجوز لهيئة التحكيم إذا اتفق طرفا التحكيم صراحة على تفويضها بالصلح أن تفضل في موضوع النزاع على مقتضى قواعد العدالة والانصاف دون التقيد بأحكام القانون.

وهو الذي لم يختلف عما أوردته المادة (28) من القانون النموذجي للتحكيم التجاري الدولي(1)

الركن الثاني " وجود الخصومة:

عرف قانون المرافعات في مادته الثانية الخصومة بقوله:

هي مجموعة من الاجراءات التي تبدأ بالمطالبة وتنتهي بحكم:-

إن الحكم وارد على محل المتمثل بالخصومة القضائية او التحكيمية وانعدام هذا المحل يعني انعدام الحكم لاختلال ركنه المتمثل بوجود المنازعة محل الفصل واسقاط القواعد القانونية والشرعية والعرفية على جوانب ذلك النزاع للخروج بتطبيق صحيح للقانون والشرع والقواعد المتعارف عليها بما يفك ويفضي النزاع.

ولكي نحكم على وجود هذا المحل فلا بد من أن يتوفر فيها:

1- وجود المطالبة 2- زجود خصم له أهلية الاختصام 3- مشروعية الخصومة .

والخصومة القضائية أو التحكيمية ليست محل دراستنا ولذلك لن نتشعب في تناولها فيما يهمنا هو أن القاضي او المحكم قبل أن يحكم لا بد من أن يتأكد من طلبات الخصوم وهي لا تخرج عن طلب حماية قضائية لحق أو مركز قانوني للخصم في مواجعة خصمه أو طلب تقرير حق أو الالزام به أو طلب إحداث تغيير في مركز قانوني أو طلب تقرير حق أو الالزام به أو طلب إحداث تغيير في مركز قانوني أو طلب إحداث تغيير في مركز قانوني أو طلب قرار مستعجل لحماية حق أو طلب حجر أو منع أو طلب حجز تحفظي أو تنفيذي وسواء كانت طلبات أصلية أو عارضة أو مقابلة شريطه أن تكون مرتبطة بالدعوى الأصلية فيجب على القاضي أن يتفحص الطلبات المقدمة من المدعي أو المدعي عليه ودفاعاتهم وردودهم على وجه الدقه وذلك حتى يكون حكمه في نطاق هذه الطلبات وذلك إعمالا لمبدأ قضائي عام وهو عدم الحكم للخصوم بما لم يطلبوه أو بأكثر مما طلبوه وهذا ما نصت عليه المادة (221) من قانون المرافعات اليمني النافذ حيث أوجبت على المحكمة أن تحكم في كل طلب أو دفع قدم اليها وفقا للقانون ولا يجوز لها أن تحكم بما لم يطلبه الخصوم أو لم يكن طرفا في الخصومة أو عليه .

وهذا المبدأ وإن لم ينص عليه قانون التحكيم اليمني رقم (22) لسنة 2002م صراحة إلا أن ذلك المفهوم وارد ضمن سياق نص المادة (45) والتي ازملت المحكم بالتقيد باتفاق التحكيم والذي يحدد النزاع وبالتالي تتحدد الطلبات المرتبطة به وكذلك قانون التحكيم المصري الصادر سنة 1994م تضمنت المادة (39) نفس المفهوم.

وجود خصم له أهلية الإختصام:-

يجب على القاضي والمحكم مراعاة المبادئ الاساسية في التقاضي والتحاكم وأهم مبدأ المواجهة وفوق احترام هذا المبدأ يجب أن يتقيد باجراءات التقاضي والتحاكم واحكام رفع الدعوى وإعلان الخصم بالطلبات والردود وسير الاجراءات وأحكام الحضور والغياب وأن يتقيد بالمبادي القانونية الاخرى فلا بد أن يتأكد المحكم والقاضي من وجود الخصم حقيقة وذلك من خلال التقيد باجراءات الترافع كما يجب عليه أن يكون فطنا في معرفة حقيقة الخصم المترافع أصيل أم منتحل وكيل أم وصي لام فضولي لأن العدم يتسرب الى عمل القاضي أو المحكم إذا لم يراع ذلك ويـتأكد من وجود الخصم سواء كان طبيعيا او معنيويا .

إلا أن وجود الخصم لا يعني صحة الخصومة فلا بد أن تتوفر فيه أهلية الاختصام ابتداء ثم أهلية التقاضي مباشر الاجراءات نفسه وأهلية الاختصاص هي صلاحية الشخص لاكتساب المركز القانوني بما يتضمنه من حقوق وواجبات إجرائية وهي عبارة عن أهلية الوجوب المقرة في القانون المدني منقولة إلى نظرية الخصومة وهي التي تثبت للانسان بمجرد ولادته إلا أنه لا يباشر إجراءات التقاضي بنفسه ولكن عبر الوصي أو المنصوب .

وأهلية التقاضي : هي أهلية أداء بمعنى أهليته لمباشرة الاجراءات القضائية بنفسه أو ينيب عنه من يرى هو ولا تكون إلا بعد بلوغ الخامسة عشر سنة (1)

فالاهلية محل إعتبار وتقدير المشرع فإذا لم يكن الخصم أهلا للإختصام وسارت الإجراءات في مواجهته انعدمت الاجراءات بطلانا وبطل الحكم القائم عليها .

مشروعية الخصومة:

يجب أن تكون المصلحة التي يبتغيها المدعي أو المدعي عليه وكل مقدم طلب للفصل فيه أمام القاضي والمحكم مشروعة بمعنى تجيزها الشريعة فما كان سببه محرماً فإن الادعاء به لا يلقى سماعاً من القاضي أو المحكم ولا يلزم المدعى عليه بالحضور والجواب كالمطالبة بثمن خمر أو بفوائد ربوية وهذا ما حدا ببعض فقهاء المالكية إلى القول بوجوب ذكر سبب الاستحقاق مطلقا لمعرفة إذا ما كان الحق المطالب به مشروعا أم لا(1) وهذا ما نصت عليه المادة (75) من قانون المرافعات اليمني النافذ حيث جاءت ما نعه قبول أي دعوى أو طلب أو دفع لا تكون لصاحبه فيه مصلحة قائمة يقرها القانون …) وبذلك يكون حكم القاضي أو المحكم في مصلحة لا يقرها القانون والشريعة منعدم إنعدام المحل " الخصومة المشروعة".

الركن الثالث: التثبت والتسبيب المتجسد في الأسباب والمنطوق – إحالة سنتناوله بالتفصيل في المبحث الثاني عند تناولنا تحرير المسودة .

الركن الرابع : كتابة الحكم والتوقيع عليه من قبل المحكم أو القاضي – إحالة سنتناولة بالتفصيل ايضا في المبحث الثاني عند تناول النطق بالحكم وتوثيقه .

ثانيا: شروط الحكم:

حددت المادة (217) مرافعات يمني أركان الحكم كما شرحنا سلفا عند تعريفها للحكم وجاءت المادة (229) من نفس القانون محددة شروط الحكم وهي البيانات التي يجب أن يشتمل عليها الحكم وسردها كالتالي:-

1- إسم المحكمة التي أصدرت الحكم وتاريخه ومكان اصداره.

2- اسماء القضاء الذين سمعوا المرافعة وأشتركوا في المداولة .

3- أسم عضو النيابة الذي ابدى راية في القضية وطلباته ودفوعه إن كان طرفا فيها.

4- أسماء الخصوم كاملة وصفاتهم وموطن كل منهم أو وكلائهم او من تعينه المحكمة.

5- حضور الخصوم وغيابهم.

6- نوع القضية ورقمها ووقائع النزاع وطلبات الخصوم ودفوعهم وكامل ادلتهم واسانيدهم القانونية والواقعية .

أما البند السابع والمتضمن منطوق الحكم واسبابه فهي من الاركان وكذلك البند الثامن " توقيع الكاتب وتوقيع هيئة المحكمة فتوقيعات هيئة الحكم من الاركان ايضا ونصت المادة (218) تستهل الأحكام بإسم الله الرحمن الرحيم .

وجاءت المادة (230) حاسمة لتحديد اركان الحكم وشروطه الواجبة حيث نصت على الآتي " تعتبر بيانات الحكم مكملة بعضها لبعض واغفال بيان منها إذا كان يؤدي الى التجهيل بالقضية التي صدر فيها الحكم او القضاة الذين اشتركوا في سماع المرافعة والمداولة او بطلبات النيابة او الخصوم يجعل الحكم باطلا.

أما قانون التحكيم اليمني رقم (22) لسنة 2002م فقد جاءت مادته رقم (48) على نسق مقارب تنسق المادة (229) مرافعات حيث جاء في سردها (( .. ويجب ان يشتمل حكم لجنة التحكيم على البيانات الاتية اسماء أطراف التحكيم وعناوينهم وجنسياتهم وملخص الطلبات ودفوعات الخصوم وأقوالهم ومستنداتهم ومنطوق الحكم وأسبابه وتاريخ ومكان إصداره …)).

فالملاحظ لنصي قانون المرافعات والتحكيم السالف ذكرهما أن شروط الحكم هي تلك الشروط التي يجب تدوينها في الحكم إلا أن نقصان تلك البيانات والشروط لا يؤدي مباشرة إلى هدم الحكم وبطلانه بعكس أركان الحكم فنقصانها يؤدي إلى هدم الحكم مباشرة إلا أن نقصان البيانات وشروط الحكم بحيث يؤدي إلى تجهيله يؤدي إلى البطلان أيضا.

المطلب الثالث

أنواع الحكم " تقسيماته "

إن تقسيمات الحكم تختلف بحسب المعايير :(1)

- فمن حيث طبيعة موضوع الدعوى تنقسم الأحكام إلى مدنية وتجارية وجنائية وأحوال شخصية … الخ.

- ومن حيث مجال الحكم إلى أحكام إجرائية وأخرى فاصلة في الموضوع فالأحكام الإجرائية هي التي تفصل في مسألة إجرائية أثناء سير الخصومة مثل الأحكام في الدفوع الشكلية أو في الإختصاص .

أما الأحكام الموضوعية: فهي التي تحسم الدعوى باكمله أو في أصل الحق أو في جزء منه أو في دفع موضوعي أو طلب موضوعي كالأحكام التي تصدر مقررة مركزا موضوعيا أو تلزم المحكوم عليه ، وبذلك الأحكام الموضوعية بدورها تنقسم :-

- بحسب معيار الحماية القضائية التي منحها الحكم المحكوم له إلى ثلاثة أقسام حكم تقريري ومنشئ وحكم إلزام .

فالحكم التقريري: هو الذي يقضي بوجود أو عدم وجود مركز قانوني أو واقعة قانونية كالحكم بالحق في الجنسية أو الحكم بعدم الحق فيها فكلاهما حكم موضوعي تقريري .

والحكم الموضوعي المنشئ : هو الحكم الذي يقرر إنشاء مركز قانوني جديد أو يعد له أو ينهي مركزاً قانونيا جديدا ومثاله " حكم الشفعة " الذي ينقل ملكية العقار إلى الشفيع فهو حكم موضوعي منشئ لحق جديد ومثال الذي يعدل مركزا قانونيا قائما الحكم الذي يصدر بتعديل إلتزام تعاقدي حالت الظروف دون تنفيذه أما إذا كان الحكم بابطال العقد برمته فهو حكم ينهي مركزا قانونيا قائما ومحل الحكم المنشئ يدخل في طائفة الحقوق الإيرادية كحق الموكل في عزل الوكيل وحق المسلم في طلاق زوجته وحق الواهب الرجوع عن الهبة وحق الشريك في تصفية الشركة .

وحكم الإلزام: هو الحكم الذي يقضي بإلزام المحكوم عليه بآداء معين قابل للتنفيذ الجبري كالحكم الصادر بأداء مبلغ من النقود أو بتسليم مال معين.

وإذا نظر إلى الأحكام من حيث قوتها وسلطة القاضي في العدول عنها فإنها تنقسم إلى أحكام قطعية وأحكام غير قطعية.

فالحكم القطعي: هو الذي يفصل بصورة حاسمة موضوع النزاع أو جزء أو مسألة متفرعه عن الخصومة أو متعلقة بها فالقطعية فالحكم معناها عدم جواز المساس به بعد إصداره من المحكمة التي أصدرته لأن المحكمة تكون قد استنقذت ولايتها فيما فصلت فيه فالحكم بعدم الاختصاص أو بفسخ العقد أو بطلان شروط فيه جميعها أحكام قطعية وعلى عكسها الأحكام غير القطعية فهي في الغالب تنظم سير الخصومة وتهيئها للحكم الموضوعي كإنتداب مهندس لتقدير مساحة أرض متنازع عليها فالمحكمة تملك قانونا العدول عنه دون أن يعاب عليها .

وعلى معيار قابلية الأحكام للطعن وأثرها يمكن تقسم الاحكام إلى أحكام منهية للخصومة وأخرى غير منهية للخصومة .

الحكم المنهي للخصومة : هو الذي يؤدي إلى أنقضاء الخصومة أمام المحكمة التي تنظرها وتنتهي الخصومة بقرار يفصل في الموضوع برمته أو بحكم إجرائي ينهي الخصومة دون أن يمس الموضوع كالحكم بسقوط الخصومة .

الحكم غير المنهي للخصومة: هو الذي يصدر أثناء سير الخصومة دون أن ينهيها مثل الحكم بعدم الإختصاص أو الحكم حول النص واجب التطبيق على العقد قبل الفصل في الإلتزام المترتب عليه.

وبمعيار طريق الطعن الذي يقبله الحكم تنقسم الأحكام إلى:-

- حكم إبتدائي: وهو الذي يقبل الطعن بالإستئناف .

- حكم نهائي: وهو الذي لا يقبل الطعن بالطرق العادية الاستئناف.

- حكم بات: هو الحكم الذي لا يقبل الطعن بأي طريق من طرق الطعن سواء كانت عادية كالاستئناف أو غير عادية كالطعن بالنقض أو التماس إعادة النظر .

أهمية التفرقة:(1)

- الحكم التقريري يحوز حجية الأمر المقضي بعد صدوره مباشرة لانه يحقق الحماية القضائية بمجرد صدوره ولا يجوز تجديد النزاع فيما قرره ذلك الحكم ، ولا يعتبر الحكم التقريري سند تنفيذيا يمكن على أساسه المطالبة بالتنفيذ الجبري ما لم يكن الحكم مكونا من عنصرين عنصر التقرير وعنصر الالزام كالحكم ببطلان العقد ورد الثمن فيكون الحكم ببطلان العقد تقريريا ويكون الحكم برد الثمن حكم الزام ، وترجع آثار الحكم التقريري فيما يتعلق بالعلاقة القانونية التي يقررها إلى تاريخ النشأة " نشأة العلاقة القانونية كقاعدة عامة .

- وحكم الإلزام يحوز حجية الأمر المقضي بمجرد صدوره ويصلح أن يكون سندا تنفيذيا يمكن التنفيذ بمقتضاه إذا صار نهائيا أو صدر مشمولا بالنفاذ المعجل ويجوز أخذ حق أختصاص على عقار المدين بموجبه في القوانين التي تجيز ذلك ويغير مدة التقادم المسقط حيث تبدأ مدة جديدة للتقادم كما أن التقادم القصير المدة يتحول بصدوره إلى تقادم طويل المدة .

- والحكم المنشئ : يحقق اليقين القانوني في تحقيق حق الإرادة في إحداث التغيير والمراكز القانونية ويحوز حجية الأمر المقضي بمجرد صدوره وليس لهذا الحكم أثر رجعي إلا إذا نص القانون على خلاف ذلك ولا يتمتع هذا الحكم بالقوة التنفيذية لانه يحقق دوره في حماية الحق بمجرد صدوره ولا يحتاج الى التنفيذ الجبري .

- الحكم الموضوعي: يحوز حجية الأمر المقضي ويستنفذ ولاية القاضي بمجرد صدوره ويطعن فيه على إستقلال .

- الحكم الإجرائي : لا يحوز حجية الأمر المقضي وإن كان يستنفيذ ولاية القاضي ولا يطعن به إلا مع الحكم المنهي للخصومة ما لم تكن منهية للخصومة أو كان القانون قد قرر فيها الطعن إستثناء قبل صدور الحكم المنهي للخصومة .

- الحكم القطعي : لا تستطيع المحكم العدول عنه لانها تستنفذ ولايتها فيه ولا يتم الطعن فيه إلا بالطرق المقررة قانوناً ويحوز حجية الأمر المقضي به إن كان فاصلا في الموضوع أما إذا كان فاصلا في الاجراءات فلا يحوز الحجية ولا يتأثر الحكم القطعي بسقوط الخصومة .

- والأحكام غير القطعية بعكس القطعية .

- الحكم المنهي للخصومة : يقبل الطعن فيها بمجرد صدوره وإنما يتم الطعن فيه مع الحكم المنهي للخصومة ما لم تكن قد قبلت صراحة .

والمادة (237) مرافعات قد اشارت إلى هذه التقسيمات حيث نصت ( الأحكام تقرر ثبوت الحقوق أو عدم ثبوتها وتنشئ المراكز القانونية أو تزيلها أو تغيرها كل ذلك من تاريخ النطق بالحكم أو من تاريخ المطالبة القضائية أو من تاريخ أصل سبب العلاقة حسب مقتضى الحال المنصوص عليه في الحكم.

وبقية التقسيمات تناولها قانون المرافعات أثناء تناوله أحكام الطعن في الأحكام.

البحث الثاني

قواعد اصدار الحكم

المطلب الأول :قفل باب المرافعة والمداولة:

المرافعة: هي الوسيلة التي تمكن الخصوم من الادلاء بالاسانيد القانونية لطلباتهم ودفوعهم وبيان اساسها القانوني وتأييدها بالحجج القانوني وتدعيمها بالمراجع الفقهية والسوابق القضائية سواء كانت المرافعة كتابية أو شفوية (1) .والمرافعة هي وسيلة تحقيق المواجهة.

واقفال باب المرافعة يكون بوسيلتين :

1- بناء على طلب الخصوم 2- من تلقاء نفس المحكمة.

وذلك ما حددته المادة (172) مرافعات حيث نصت " يجوز للمحكمة أن تقرر قفل باب المرافعة في الخصومة وتحجزها للحكم في نفس الجلسة في الحالتين التاليتين :

1- إذا اتفق الخصوم على ذلك ووقعوا على محضر الجلسة بما يفيد الاتفاق .

2- اذا رأت المحكمة أن ما قدم من أدلة كاف لاصدار الحكم في الدعوى وان اعتراض الخصوم غير ذي جدوى وعليها ان تبين في حكمها الاسباب التي دعتها الى تقرير ذلك رغم معارضة الخصوم أو احدهم وتسليم لكل الخصوم صورة من محضر الجلسات بناء على طلب الخصم.

وأكدت ذلك المادة (219) من نفس القانون حيث نصت متى انتهت المحاكمة او كانت الخصومة صالحة للفصل فيها وجب على المحكمة اصدار الحكم فيها دون تأخير وفقا للاجراءات المنصوص عليها في القانون.

ومن خلال النصية يتضح أن قفل باب المرافعة هو اعلان بان الخصوم تمكنوا من الادلاء بحجيتهم وادلتهم ودفوعهم وأن القضية اصبحت في وضع يجعلها صالحة للحكم منها وأن أقفال المرافعة ليس حكراً للخصوم فقد خول المشرع المحكمة اقفال المرافعة متى رأت صلاحية الخصومة للفصل (2) مع التسبيب في حال اعتراض احد الخصوم على الاقفال ويكون التسبيب ضمن اسباب الحكم .

وتقديم عريضة من الخصوم بطلب اقفال المرافعة يفي بالغرض دون اشتراط توقيعهم على المحضر الا أن القاضي يشير الى ذلك الطلب عند حجز القضية للحكم وللمحكمة ان تحجز القضية للحكم مع لاسماح للخصوم بتقديم مذكرات ترافع في ميعاد تحدده لذلك ، وحينئذ فإن باب المرافعة يظل مفتوحا حتى نهاية ذلك الميعاد ولا يمنع الخصوم خلال هذا الميعاد من تقديم طلبات جديدة أو ادلة أو دفوع جديدة وعلى المحكمة أن تمكن الخصوم من الرد والمناقشة والترافع.

ويترتب على قفل المرافعة وحجز القضية للحكم انقطاع صلة الخصوم بالقضية ولم يبق لهم من أتصال بها إلا بالقدر الذي تصرح به المحكمة وتصبح القضية بين يدي المحكمة لبحثها والمداولة فيها ولا يجوز للخصم تقديم أي دفاع ويحظر على المحكمة الاستماع الى الخصم في غياب خصمه وغاية قرار قفل باب المرافعة هو تثبت عناصر القضية ليبدأ الفصل فيها.

فتح باب المرافعة:

للخصوم الحق في التقدم بطلب فتح باب المرافعة وعلى المحكمة الاستجابة لذلك متى كان الطلب ذو وجاهة ومؤثر في سير القضية والحكم فيها الا أن المحكمة ليست ملزمة بفتح باب المرافعة ولكنها ملزمة عند الرفض ان تسبب ذلك عند تسبيب الحكم وذلك لان قرار قفل باب المرافعة قرار ولائي لا يقيد المحكمة في العدول عنه ولو من تلقاء نفسها وفي نفس الوقت لا بد من أن تسبب المحكمة قرار حرمان الخصم او الخصوم من حق تقديم ما يبدي لديهم حفاظا او دفاعا على مركزه القانوني وعند فتح باب المرافعة لا بد من الحفاظ على مبدأ المواجهة باعلان الخصوم والمادة (224) من قانون المرافعات قدم منحت المحكمة جواز فتح باب المرافعة اثناء المداولة بقرار مسبب اذا رات وجها لذلك من تلقاء نفسها وعليها حينئذ ان تعلن اطراف الخصومة بالحضور وتستوفي الاجراءات بحضور الخصمين أو وكيلهما وإلا كان العمل بغير ذلك والحكم المترتب عليه باطلاً.

وإذا كان قرار فتح باب المرافعة من جديد يخضع للسلطة التقديرية للمحكمة إلا أنه يجب فتح باب المرافعة من جديد في الأحوال الآتية:-

أحوال فتح باب المرافعة وجوباً:(1)

1- إذا كان تغير احد قضاة المحكمة بعد اقفال باب المرافعة لانه لا يجوز ان يشترك في المداولة غير القضاة الذين سمعوا المرافعة والاكان الحكم باطلاً(2).

2- يقرر بعض فقهاء المرفعات انه يجب على المحكمة فتح باب المرافعة في كل حالة تكون قد قبلت المحكمة دفوعا جديدة من أحد الخصوم بعد قفل باب المرافعة.

3- يجب فتح باب المرافعة في كل حالة ترى المحكمة الاعتماد من حكمها على مسألة واقع او مسألة قانون ترى أنها ضرورية لحل النزاع ولم يناقش الخصوم بشأنها وذلك احتراما لمبدأ المواجهة المنصوص عليه في المادة (19) من قانون المرافعات.

4- يكون فتح باب المرافعة واجبا إذا طلب أحد قضاة الدائرة ذلك أو كان دفاع أحد الخصوم غامضا ولا تستطيع المحكمة الفصل في القضية إلا بعد تحقيقه.

وبالنسبة لقانون التحكيم اليمني رقم (22) لسنة 2002م لم ينظم أحكام اقفال باب المرافعة او فتحها وبذلك تكون أحكام قانون المرافعات مكملة لما لم تتضمنه أحكام قانون التحكيم وكذلك كان مسلك قانون التحكيم المصري الصادر عام 1994م وكذلك كان اتجاه القانون النموذجي للتحكيم التجاري الدولي.

إلا أن قواعد اليونسترال المصدر الرئيسي للقانون التحكيمي اليمني في المادة (29) نصت على أنهاء المرافعة بقولها " لهيئة التحكيم أن تفسر من الطرفين عما إذا كان لديهما أدلة أخرى لتقديمها أو شهود آخرين لسماعهم أو أقوال أخرى للادلاء بها فإذا كان الجواب نفيا جاز لهيئة التحكيم أن تعلن انهاء المرافعة ولهيئة التحكيم ان تقرر من تلقاء نفسها او بناء على طلب احد الطرفين إعادة فتح باب المرافعة في أي وقت قبل صدور قرار التحكيم إذا رأت ضرورة وذلك نظراً لوجود ظروف استثنائية.

فنلاحظ ان نص قواعد اليونسترال نظم حالتي قفل باب المرافعة وفتحها .

ثانيا: المداولة:

تعريفها لغة " تداول القوم الشئ تداولا وهة حصوله في يد هذا تارة وفي يد هذا تارة أخرى(1) وشبه القول والراي بالشئ المادي فقيل تبادل القوم الراي أي تناقلوه وتناولوه ومن هنا اشتق معنى المداولة.

وعرفها فقهاء القانون:(2):

الدكتور أحمد أبو الوفاء " هي المشاورة بين أعضاء المحكمة في منطوق الحكم واسبابه بعد انتهاء المرافعة وقبل النطق به.

وعرفها الاستاذ برواون وجارنر " هي المناقشة السرية للقضية التي يشترك فيها جميع اعضاء المحكمة بحرية تامة.

يكون فتح باب المرافعة واجبا إذا طلب أحد قضاة الدائرة ذلك أو كان دفاع أحد الخصوم غامضا ولا تستطيع المحكمة الفصل في القضية إلا بعد تحقيقه.

وبالنسبة لقانون التحكيم اليمني رقم (22) لسنة 2002م لم ينظم أحكام إقفال باب المرافعة أو فتحها وبذلك تكون أحكام قانون المرافعات مكملة لما لم تتضمنه أحكام قانون التحكيم وكذلك كان مسلك قانون التحكيم المصري الصادر عام 1994م وكذلك كان اتجاه .

القانون النموذجي للتحكيم الدولي:

إلا أن قواعد اليونسترال المصدر الرئيسي للقانون التحكيمي اليمني في المادة (29) نصت على أنها المرافعة بقولها " لهيئة التحكيم أن تستفسر من الطرفين عما إذا كان لديهما أدلة أخرى لتقديمها أو شهوداً آخرين لسماعهم أو أقوال أخرى للادلاء بها فإذا كان الجواب نفيا جاز لهيئة التحكيم أن تعلن انهاء المرافعة ولهيئة التحكيم أن تقرر من تلقاء نفسها أو بناء على طلب أحد الطرفين إعادة فتح باب المرافعة في أي وقت قبل صدور قرار التحكيم إذا رأت ضرورة وذلك نظرا لوجود وظروف استثنائية.

نلاحظ أن نص قواعد اليونسترال قد نظم حالتي قفل باب المرافعة وفتحها.

ثانيا:المداولة:

تعريفها لغة" اول القوم الشئ اولا وهو حصوله في يد هذا تارة وفي يد هذا أخرى(1) وشبه القول والرأي بالشئ المادي فقيل تبادل القول الرأي أي تناقلوه وتناوبوه هنا اشتق معنى المداولة.

وعرفها فقهاء القانون(2) :

وعرفها الأستاذ براون وجارنر" هي المناقشة السرية للقضية التي يشترط فيها جميع اعضاء المحمكة بحرية تامة .وعرفها استاذنا الدكتور ابراهيم محمد الشرفي(3)بقوله يقصد بالمداولة التفكير من القاضي الفرد في منطوق الحكم واسبابه وأما إذا تعدد القضاة في المحكمة الواحدة فإن المداولة يقصد بها المشاورة والمناقشة التي بين أعضاء المحكمة للاتفاق على وجه الحكم في الدعوى.

وعرفها الدكتور محمد محمد شجاع (4) المداولة هي مناقشة بين القضاة في موضوع الدعوى وقانونها أي في تقرير الوقائع وتقدير الأدلة المطروحة فيها فضلا عن تبادل الرأي في تطبيق القانون على القدر الثابت منها لذا ينبغي ان تكون بينهم مجتمعين .

وعرفها استاذنا الدكتور/ أحمد عبدالله بقوله (1)المداولة هي المشاورة بين أعضاء هيئة التحكيم اذا تعدد المحكون في منطوق الحكم واسبابه بعد انتهاء المرافعة وقبل النطق بالنطق به وتكون المداولة بين جميع اعضاء هيئة التحكيم الذين سمعوا المرافعة.

وعرفها الدكتور سعيد خالد الشرعبي(2) بقوله " بأنها نشاط ذهني يتم عبر منهج قانوني ومنط قضائي يؤدي الى تكوين راي للمحكمة يتجسد في صورة منطوق الحكم واسبابه.

اما قانون المرافعات اليمني فقد تناول المداولة في المادة (222) حيث نصت " بعد أن تحجز المحكمة القضية للحكم تتناولا بالبحث والمداولة وتكون المداولة في الأحكام سرا بين القضية مجتمعين ولا يجوز ان يشترك فيها غير القضاة الذين سمعوا المرافعة والا كان الحكم باطلا ولا يجوز للقضاة الذين سمعوا المرافعة والا كان الحكم باطلا ولا يجوز للقضاة افشاء سر المداولة .

وقانون التحكيم اليمن رقم (22) لسنة 2002م تتناول المداولة في المادة (47) ونصها تصدر لجنة التحكيم حكمها بعد المداولة واذا لم تتوفر الاغلبية يرجح الراي الذي فيه الرئيس ما لم يتفق طرفا التحكيم على خلاف ذلك.

ومن خلال التعريفات السابقة تخلص الى ان المقصود من المداولة ليس مجرد الاتفاق على منطوق الحكم واسبابه وانما هي المشاورة والمناقشة لتتجلى غوامض القضية كما يمكننا أن ننهي الى قواعد المداولة.

قواعد المداولة في الأحكام (3):

سنتناول نصوص مواد قانون المرافعات مستخلصين قواعد المداولة:

1- تتم المداولة بعد حجز القضية للحكم واقفال باب المرافعة لانها قبل ذلك تكون عقيمة فمعالم القضية لم تنته وكذا الخصوم لم يفرغوا من مرافعاتهم.

2- أن تكون سرية : وذلك همسا في الجلسة وفي غرفة المشورة أما إذا تأجل النطق بالحكم فيجب أن تتم في غرفة المشورة وفي أي يوم قبل النطق بالحكم.

3- أن تتم بين القضاة مجتمعين.

4- أن لا يشترك في المداولة غير القضاة الذين سمعوا المرافعة وإلا كان الحكم باطلا(4)ولو كان من رجال القانون أو أعضاء النيابة أو أمناء سر المحكمة.

5- لا يجوز أفشاء سر المداولة قبل النطق بالحكم وإن حدث تعرض الفاعل للمسآءلة التأديبية وذلك كونه اعتدى على هيبة القضاء وبفعله أبطل الحكم.

6- لا يجوز للمحكمة أثناء المداولة أن تسمع من أحد الخصومة أو تقبل اوراقا في الخصومة دون اطلاع الخصم الاخر والا كان العمل باطلا(1) كون ذلك يعد اهدارا لمبدأ المواجهة.

7- يجب أن تنتهي المداولة إلى أخذ رأي جميع القضاة المشتركين في الاستماع إلى المرافعة ويكون أخذ الرأي بالاجماع أو الاغلبية وإذا انقسم الرأي الى اتجاهين أو أكثر من اتجاهين فيجب أخذ الرأي مرة أخرى فإذا لم تحصل أغلبية فيجب أخذ الرأٍي مرة أخرى فإاذ لم تحصل الاغلبية فيجب على الفريق الاحدث او الاقل عددا ان ينظم الى الفريق الأكثر عددا(2) واذا استعصى على المحكمة تكوين الاغلبية بسبب رفض الانظمام من الفريق الاقل عددا او الذي يضم الاحداث فيجب اعادة القضية للمرافعة مرة اخرى.

واذا صدر الحكم بالاغلبية او بالاجماع فلا يذكر ذلك في الحكم وانما ينسب الى الهيئة التي اصدرته باكملها.

8-ولا يجوز فتح باب المرافعة بعد تحديد جلسة للنطق بالحكم بالا بقرار تصرح به المحكمة في الجلسة ولاسباب جديدة وتثبت القرار اسبابه بمحضر الجلسة وعلى المحكمة أن تعلن الاطراف بالحضور وتستوفي الاجراءات بحضور الخصمين أو وكيلهما والا كان العمل بغير ذلك والحكم المترتب عليه باطلا(3).

9- يجوز لاي قاضي العدول عن رايه بعد المداولة وذلك الى ان ينطق بالحكم حيث ان الحكم لا يعتبر انه صدر بانتهاء المداولة وعليه فإذا توفى أحد القضاة أو نقل بعد تمام المداولة وقبل النطق بالحكم وجب فتح باب المرافعة من جديد امام الهيئة الجديدة (4).

أما قانون التحكيم اليمني رقم (22) لسنة 1992م وتعديلاته فقد نظم احكام المداولة في المادتين (47) ،(48) حيث جعل الاحكام تصدر بالاغلبية وإذا لم تتوافر الاغلبية يرجح الرأي الذي فيه رئيس لجنة التحكيم ما لم يتفق طرفا التحكيم على خلاف ذلك ، واذا فالاساس ما اتفق عليه طرفا التحكيم من حيث الاخذ براي الاغلبية او الاجماع واسلوب التصويت والترجيح وقد احسن المشرع اليمني في ذلك حيث ان اساس التحكيم اراده الاطراف فلا بد ان يكون اساس انهاء التحكيم من حيث الاجراءات ارادة الاطراف ايضاواغلب التشريعات تكاد وتجمع على ان صدور الحكم يكون بالاغلبية وهو المعمول به في انظمة التحكيم الدائمة(5) واجاز قانون التحكيم للمحكمة الذي لم يوافق على الحكم عدم التوقيع مع ذكر الاسباب في حال صدور بالاغلبية دون ان يفصلهل يجوز للمتنع او للغير موافق اللا يوقع على الحكم ولكن المعمول بع في المحاكم ان يوقع القاضي المعارض على اصل الحكم ويذكر اسباب المعارضة على المسودة ويوقع عليها بعد ذلك ويصدر الحكم باسم كامل الهيئة وكذلك يجب في حكم المحكمين وان كان مفهوم نص المادة (48) يمنح المحكم الغير موافق عدم اصل الحكم ولم ينص قانون التحكيم اليمني على سرية المداولة وهي من المسلمات فعقد ان سرية المداولة يستنبع سرية المداولة فقدان اساس المداولة ووجودها فلذلك يجب على المحكمين العمل بها جفافا لسير التحكيم ووجوده فافشاء سر المداولة يجعل الخصم المعراض للراي يتملص من التحكيم.

المطلب الثاني

تحرير المسودة " تسبيب الحكم

المقصود بالتسبيب: لغة الحبل وهو ما يتوصل به الى الاستعلاء ثم استعير لكل شيئ يتواصل به الى امر من الامور فقيل هذا سبب هذا وهذا مسبب عن هذا(1) .

ويقال سبب أي علل والعلل في اللغة الشرب بعد الشرب واعتل اذ تمسك بحجة فيقال اعلالات الفقهاء واعتلالاتهم (2) أي حججهم واحتجاجهم والسبب ما يترتب عليه مسبب عقلا او واقعا .

والسبب العقلي هو ان لكل ظاهرة سبب يحدثها والسبب الواقعي : هو اقتران شئ بشئ.

قال تعالى( أنا مكنا له في الارض واتيناه من كل شئ سببا فاتبع سببا)(3)وفسرها الامام الشوكاني (4) أي اقدرناه بما مهدنا له من الأسباب سببا أي طريقا يتوصل بها إلى ما يريده فاتبع سببا تلك الاسباب وقيل اتبع من كل شئ علماً يتسبب به إلى ما يريد .. وأصل السبب الحبل فاستعين لكل ما يتوصل به الى شئ.

والسبب عند علماء الاصول ما يلزم من عدمه العدم وما يلزم من وجوده الوجود وعرفه عبدالكريم زيدان(5) بانه كل امر جعل الشاعر وجوده علامة على وجود الحكم وعدمه علامة على عدمخ كالزنا لوجوب الحد الحجر فاذا انتفى الزنا والجنون انتفى وجوب الحد والحجر وما يهمنا هنا هو تعريف الاسباب وما سردناه من تعريف لغوي للسبب الا كمدخل لمعرفة تعريف الاسباب عند فقهاء القانون.

فعرفها القاموس القانوني اسباب الحكم بيان التعليل والاسباب القانونية والواقعية.

التي تحمل القاضي على اصدار حكمه.

وعرفها الدكتور محمد محمد سيف شجاع (1) بقوله يقصد باسباب الحكم ويطلق عليها حيثيات الحكم هي الاسانيد الواقعية والمنطقية والقانونية التي استندت عليها المحكمة لتصل الى ما انتهت اليه المحكمة في منطقوها لان الحكم نتيجة تستخلصها المحكمة من مقدمات تتناول الواقعة المستوجبة للعقوبة والظروف التي وقعت فيها.

وعرفها الدكتور ابراهيم الشرفي(2) بقوله تسبيب الاحكام معناه بيان الادلة الواقعية والقانونية التي بنا عليها القاضي حكمه.

ومن خلال التعريفات السابقة يمكن الخلوص الى أن أسباب الحكم هي حجج واسانيد القاضي أو المحكم الواقعية والمنطقية والشرعية والقانونية التي توصل بها الى الحكم في القضية وذلك من خلال اسقاط الوقائع المادية والقانونية والشرعية المطروحة من اطراف الخصومة على القواعد الشرعية والقانونية المناسبة من غير تعارض او تصادم ولا زيادة ولا نقصان وباسلوب منطقي وواقعي ثم الانتهاء بانزال الحكم الوارد في القاعدة الشرعية او القانونية على الوقائع المطابقة محل طلب الخصوم.

وهذا التعريف سنفصله اثناء دراستنا طريقة التسبيب كما يتضح لنا نم خلال التعريفات السابقة الى ان الاسباب تنقسم الى:

1- اسباب واقعية 2- اسباب قانونية

الاسباب واقعية: هي تلك الوقائع التي عرضها الخصوم وثبت عليها دليل كافي ومقبول واعتمد عليها القاضي في حكمه.

الاسباب القانونية: هي النصوص الشرعية او القانونية التي انزلها القاضي على الوقائع التي تبينت لديه والتي حملته على الحكم في الوقائع بهذا الوجه لا بسواه فالقاضي في حكمه لا يضيع الحل الذي يراه مناسبا للنزاع وانما حكم الشرع الي ادركه.

وقبل أن تدخل في طريقة التسبيب لابد أن نعرف أهمية التسبيب.

أهمية التسبيب:(1)

1- التسبب ضمان للتحقق من ان القاضي اطلع على كل وقائع القضية التي عرضت عليه واتصل علمه بجميع الاوراق فيها وانه استخلص الوقائع الصحيحة في القضية من دليل صحيح قدم بالطرق السليمة وانه لم يفضل طلبات الخصوم او دفوعهم الجوهرية وان تكييفه للوقائع كان صحيحا كما ان تطبيق القاعدة الشرعية على تلك لاوقائع كان سليما.

2- يضمن للحكم بعده عن التحكيم والهوى والميل الشخصي وهي عيوب تلحق غير المسبب .

3- التسبيب يعني قيام الحكم على الاستدلال بدلا من التأكدات فيصبح الحكم وسيلة للاقناع وليس مظهرا لسلطة القاضي وهو بذلك يلعب دورا في التوازن الاخلاقي والقانوني في المجتمع.

4- يؤدي التسبيب الى اقناع الراي العام بعدلاة القضاء ويكسب الاحكام ثقة المتقاضين ويدفع عنها مظنة الريبة والشك.

5- يؤدي التسبيب الى احترام حقوق الدفاع وذلك لان حقوق الدفاع يضمنها مبدا احياء القاضي ومبدا المواجهة في الخصومة فالتسبيب وسيلة غير مباشر لتحقيق حق الدفاع.

6- التسبيب وسيلة لحماية القاضي من الضغوط التي تقع عليه عند الحكم.

7- والتسبيب قيد على سلطة القاضي يدفعه عند الحكم الى الحرص والتفضي ويكسب الحكم قوة فهو بذلك قيد وسلطة في ذات الوقت.

8- التسبيب ضروري لاستعمال الحق في الطعن فالتسبيب يتضمن الاسباب الواقعية والقانونية للحكم يمكن للمحكوم عليه من معرفة ما لحق بالحكم من عيوب كما يسهل على مكمة الطعن مراقبة الحكم المطعون فيه ومراقبة المحاكم الادنى في فهمها المضمون النصوص القانونية.

9- التسبيب يؤدي الى اثراء الفكر القانوني وتقدمه لان فقهاء القانون يملكون احكام القضاء بغية الوقوف على تفسير المحاكم للتشريع فيؤدي ذلك الى تقدم القانون وتطوره واستخلاص وتوضيح القواعد القانونية مما يساهم في سد النقص في القانون وتحديثه.

10- التسبيب وسيلة الاعانة الباحثين والدارسين.

11- وهو وسيلة لتوحيد احكام القضاء.

مكانة التسبيب في الشريعة الاسلامية:

جاء القرآن بتعليل لااحكام(2)

جاء التعليل في الكتاب العزيز بالباء تارة وباللام تارة وبان تارة وبمجموعة تارة وبكي ومن اجل وترتيب الجزاء على الشرط وبالغاء المواذنة بالسببية وترتيب الحكم على الوصف المقتضى له وبلما وبان المشددة وبلعل وبالمفعول له ومن امثلة ذلك كقوله تعالى ( لئلا يكون للناس على الله حجة بعد الرسل)(1) وقوله تعالى ( كي لا يكون دوله)(2) وقوله (فكذبوه فأهلكناهم)(3) .. الخ.

وجاءت السنة معللة للاحكام(4)

حيث ذكر النبي صلى الله عليه وسلم علل الاحكام والاوصاف المؤثرة فيها ليدل على ارتباطها وتعديها بتعدي اوصافها وعللها كقوله صلى الله عليه وسلم ( انما جعل الاسئتذان من اجل البصر) وقوله في الهرة( ليست بنجس انها من الطوافين عليكم والطوافات) وقوله ( لا يتناجى اثنان دون الثالث فان ذلك يحزنه).

وحاء في كتاب الام للشافعي(5)

" واوجب القاضي اذا اراد القضاء على رجل ان يجلسه ويبين له ويقول له احتجيت عندي بكذا وجاءت البينة عليك بكذا واحتج خصمك بكذا فرايت الحمك عليك من قبل كذا ليكون اطيب النفس المحكوم عليه وابعد عن التهمة واحرى فان راي فيها شيئا يبين له ان يرجع او يشكل عليه ان يقف حتى يتبين له فان لم ير فيها شيئا اخبره انه لا شئ له فيها واخبره بالوجه الذي راى انه لا شئ له فيها وان لم يفعل جاز حكمه غير انه قد ترك موضع الاعذار الى المقضي عليه عند القضاء .

وهذا كله يدلل على ان للتسبيب اساس في الشريعة وعمل به فقهاء وقضاء المسلمين .

كيفية التسبيب:

إن مضموع التزام القاضي للتسبيب يتكون من أربعة واجبات قانونية(1) :

1- أم يكون الحكم مسببا .

2- أن يكون التسبيب كافيا.

3- ان يكون التسبيب منطقيا.

4- ان يكون مستمدا من اجراءات الخصومة وذلك سنتناولة مجملا كالآتي:-

كيفية التسبيب :

وهذا يعود بنا إلى موضوع هذه الجزئية من هذا البحث وهو كيف نسبب الأحكام:

1- حصر معطيات ووقائع القضية إن أول إجراء يقوم به القاضي بعد حجز القضية للحكم هو إعادة تصفح القضية …. ابتداء بالدعوى وانتهاء بمحضر حجز القضية للحكم وعلى أن يكون التصفح بعين التأمل والإتصال والعلم حتى يصل فكرة قاضي إلى مرحلة تجسيد القضية وأن يرحل في وقائعا ومعطياتها كمراقب قافلة برواحلها من علو ربوه تشرف على كامل سير الرحلة..

وهذا التجسيد والترحال مع وقائع القضية يكون مجرا من أي عوامل أو مؤثرات فالواقع سواء كان ماديا أو قانونيا هو الناطق وسيد الموقف ، ومتى كانت الاجراءات على قد كبير من الصحة كانت المهمة أسهل بترتيب الاجراءات وتكاملها ادعاء وردود ثم ادلة الادعاء ثم ادلة الرد ثم الرد على الادلة والحجج ثم التعقيبات على الردود ثم المرافعات الختامية فالحرص على عدم تداخل الاجراءات سواء ما تقدمه الخصوم او ما تقرره المحكمة يجعل القضية أكثر منطقية ومتسلسلة مع الواقع وما يهمنا الان هو وقت البدء في تحرير المسودة(1) فبعد البسملة يكون سرد خلاصة وقائع القضية وطلبات الخصوم وردودهم السرد الموجز المصوب نحو جوهر الطرح والطلب ثم تعداد دلائل اطراف الخصومة وبالتسلسل الاجرائي …. المستند وموضع الاستدلال ثم تدوين حجج الخصوم في مواجهة بعضهم البعض والمصوبة من كل طرف نحو مستندات الآخر بشكل موجز الايجاز البليغ المكسي بالموضوع وبالبعيد عن غريب القول وفحشه ، ويعقب ذلك تناول إجراء المحكمة الجوهرية الموجهة لسير الخصومة والمرتب عليها اثار القانونية في حسم القضية كالتنصيب والنفوذ للمعاينة ، ومواجهة الخصوم بعضهم ومواجهتهم بالمستندات الصادمته والناطقة وتكليف الخبير بإعداد تقرير ، وما وصل اليه وما نتج عنه بعد مواجهة الخصوم به وكل ذلك يكون عرضا للواقع لا يختلف عليه اثنين والمقصود بالواقع أي ما طرح أمام المحكمة وما سلكته من اصدار قرارات وتنفيذها وهذا الفرض يشتمل ما طرحه كل الخصوم اصلا أو متداخلين ولعل المتتبع لما أوردناه سلفا يجد فيه تكرارا (1)لما يجب أن يكون قد دون من قبل معاون القاضي " أمين السر" عند كتابة محصل الشجار(2) والذي يجب على القاضي قرائتها وتمكين الخصوم من الاطلاع عليه والرد وذلك قبل تمكينهم من تقديم المرافعة الختامية وحجز القضية للحكم(3) .

الا أن المقصود هنا أن مسودة الحكم يجب أن تكون وحدها كاملة وحتى تمنح الاسباب ثقة الخصوم عندما يطلعون عليها للوهلة الاولى فلا بد أن تكون متصورة لما طرحوه ومهما تشعبت طلبات الخصوم إلا أن القاضي الممارس يستطيع تركيزها وايجازها في اسطر وكذلك مستندات الخصوم وحجمهم ما يدونه القاضي في المسودة هو خلاصة ولب الاستدلالات ويحيل القاري الى محصل الشجار للاستزادة بعد ان اطلع عليه تقديما والمقصود ايضا تدوين جوهر الطلب او الدفع او المستند لا بالسرد المخل والغالب أن منظمة الوقائع والطلبات والمستندات والحجج المطروحة فلا تزيد عن صفحة الى صفحة وكل ذلك يعتمد على قدرة القاضي وبلاغة الايجاز لديه.

يعاقب بهذا ينتقل القاضي الى المرحلة الثانية .

2- مطابقة مستندات دعا الخصوم مع معطيات تلك الدعاوي لا شك ان الخصومة تولد الدد وان الخصومة مما يجعلهم يضمنون دعاويهم الحقيقية والتاكد من وجودها المادي وسيلة الى ذلك هو الادلة التي قدمت بانها ….. فهي دليل ….. الحقيقية حتى يمكثهم ذلك لابد أن يتأمل في مستندات ويعيد الكرة تلو الكرة حتى يتأكد من مطابقة مستند الدعوى أو الطلب مع الدعوى أو الطلب وذلك قبل مناقشة هذه المستندات ومن ثم يكون .

3- النظر في مدى مطابقة المستند للشرع أو القانون:

نعني بذلك هل المستند المطروح يطابق الشريعة ونصوص القانون أم يتصادم معهما من حيث المضمون وطريقة الطرح وكذلك يجب على القاضي مراعاة القواعد الموضوعية والتشكيلية في الاثبات ويقصد بالقواعد الموضوعية تلك التي تحدد طريقة الاثبات كلاقاعدة التي تشترط لاثبات الزنا باربعة شهود وقاعدة " على المدعي البينة ويقصد بالقواعد الاجرائية " الشكلية نفي هي تحدد الطرق بتقديم الادلة كالقاعدة التي توجب تقديم الشهادة في مجلس القضاء وفي مواجهة الخصوم كما أنه لا محل لبحث أدلة تقررها الخصوم ابتداء بل ان السير في ادلة وقائع اقربها عبث ولكن لاثبات الوقائع التي يكون القانوني قد اعفى الخصم من اثباتها كالنكول عن اليمنين والذي يعد قرينة قاطعة ولا محل اثبات وقائع معلومة للعامة كارتفاع الاسعار وقت الحرب ما لم تكن تلك المعلومات العامة دقيقة لا يفصلها الا خبير أما إذا تصادم الدليل مع الشرع أو القانون ابتداءا في المحل لسماعه لاول وهلة كمن يستدل بأن الخمر سكر مما جعله يفقد وعيه ويقوم بالاغتصاب.

4- النظر في مدى مطابقة المستند للواقع :

قد يجيز الشرع والقانون الجليل المقدم من حيث الشكل وطريقة التقديم والمضمون وقد يكون هذا المستند مطابقا للدعوى والطلب الا ان مضمون ذلك المستند مخالفا للواقع من يقدم بصيرة شراء العقار حمل نفس المسمى لكن الحدود على الواقع والمعلومة للكافة لا تتطابق ذلك المستند وكمن يقدم فاتورة شراء مضافة اليها ان سعر الدولار الامريكي وقد الشراء بمائة ريال ولكن الواقع يتعدى ذلك بكثير كونه مثلا بخمسين وهكذا .

5- تكييف الوقائع :

قبل ان يعمل القاضي احكام النص الشرعي أو القانوني على الوقائع لابد ان يقوم بعملية تتمثل بتوصيف تلك الوقائع أي تكييفها والمقصود بالوصف القانوني أو التكييف القانوني هو رد الوقائع الى حكم القانون أو وصف هذه الوقائع بما يبرزها كعناصر أو شروط للقاعدة القانونية واجبة التطبيق .(1)

والتكييف عملية مزدوجو ومركبة من جهد منطقي وجهد قانوني والبعض جعلها عملية منطقية وعبر عنها بالمقدمة الكبرى للقاعدة والمقدمة الصغرى والحكم نتيجة ذلك(2)

المقدمة الكبرى للقاعدة المقدمة الصغرى النتيجة

تجب النفقة على من طلق زوجته + محمد طلق زوجته= على محمد نفقة العدة على زوجته .

والتكييف موضوع طويل ولا سبيل اليه الا بالتمرن والبحث ومراعاة قواعد التكييف وهي:

أ‌- فهم الوقائع فهم صحيح لان الفهم الخطئ سيؤدي الى تكييف خاطي.

ب‌- الالتزام بالتكييف القانوني دون التقيد باوصاف وتكييف في الخصوم – كم يكيف من الخصوم البيع بالفوائد إنه بيع والوصف القانوني له أنه ربا .

ت‌- الالتزام بما في القانون ومقاصده ويستعين القاضي في تحقيق ذلك بقواعد التفسير .

6- لابد أن تكون الاسباب محصورة في الوقائع والطلبات وبكاملها يجب على المحكمة أن تحكم في كل طلب أو دفع قدم اليها وفقا للقانون ولا يجوز لها ان تحكم بما لم يطلبه الخصوم او من لم يكن طرفا في الخصومة أو على(3)

مع مراعاة ما ذكر من حصر للوقائع والمستندات ومدى تطابقها للشرع والقانون والمعطيات الدعاوي والطلبات الواقع ووصفها أي الوقائع ومستنداتها الوصف القانوني الصحيح وبعد أن توجه الحكم في مخيلة القاضي من خلال ذلك يشرع في توجيه حكمه من خلال:

7- اسانيد الحكم:(1)

أسانيد الحكم: هي النصوص التي يستند اليها القاضي في حكمه سواء استقى القاضي تلك النصوص من القانون مباشرة أو من الشرع بمعناه الخاص الكتاب والسنة الشريفة أو بمعناه العام الشامل من الكتاب والسنة والاجماع والقياس واجتهادات الفهاء والقواعد الفقهية الموافقة للكتاب والسنة .

وقد أغنى تقنين الشريعة الاسلامية في نصوص قانونية القاضي عن الأجتهاد في البحث عن النص فكيفية أن يصف الوقائع الوصف القانوني الصحيح ثم يبحث في نصوص القانون ما ينيط به على ذلك الوصف ثم انزال حكم النص القانوني على الوقائع الموضوعية.

وعادة يشرع القضاة عند الو…. في الأسانيد أن يبدأ أسرد النصوص الشرعية والقانونية مسبوقة بحروف التعليل أو ملحوقة ومقترحة بالواقعة المادية أو القانونية المطابقة للنص الشرعي أو القانوني ثم بعد ذلك توجيه الحكم في تلك الواقعة ويمر القاضي على كامل الوقائع المطروحة والجوهرية منها على النحو السالف .

مثال ذلك حيث او لكون أو لمكان الإقرار حجة على المقر فإن المحكمة تجد إقرار المدعي عليه بأن بنصه مبلغ حجة عليه مما يستوجب الزامه بدفع ذلك المبلغ للمدعي ..وهكذا.

وفي حال النص القانوني يذكر نص المادة محل الاستدلال كاملاً حتى يحقق الرقابة الكاملة على فهمه للنص فيقول مثلا حيث أن نص المادة ( ..) تضمن ولما كانت المدعى عليه قد أخل أو طبق .. الخ فإن اللازم او المستوجب العمل بما تضمنته المادة المذكورة وذلك بالزام المدعي عليه بـ… وتعليل الحكم أمر يكتسبه القاضي من خلال المران ومراجعة أحكام القضاة الفحول منهم وهكذا يتفاعل القاضي كل واقعة على حدة ويسقط على حكم القاعدة الشرعية.

8- كفاية الأسباب:

كما عرفنا الاسباب بمعنى التعليل وعرفنا المصدر اللغوي " التعليل" وجوب الشرب تلو الشرب مما يعني ان تكون تعليلات القاضي كاملة مكتملة الوصف والانطباق بالنص وان يشيع اسبابه بالتعليل من غير اسهاب فيجب على القاضي أن يتأكد من عناصر الواقعة كاملة وذلك من أجل تبرير تطبيق القاعدة القانونية المنصوبة على تلك الواقعة بحيث يكون محيطا بالظروف التي احاطت بالواقعة المعتبرة شرعا والمؤثرة في الحكم بالواقعة بالتأكد من وجود قوة قاهرة أو عدم وجود الخطأ فلا بد أن يبين مبررات اسناد الواقعة وماهية السند ما لم فإن الفصول سيلحق الاسباب (1).

9- وأخيرا وقبل الوصول الى المنطوق يجب على القاضي أو المحكم سرد ارقام المواد القانونية وذكر القانون المنسوبة اليه والتي استند اليها في حكمه وحجيتها فيه الا والتي كانت محل استدلال منع من ذكرها البعد عن التطويل وذلك لغرض الرجوع عليها بتسهيل الرقابة أو الطعن في تطبيق تلك النصوص .

لغة التسبيب :(1)

1- الوضوح :

الوضوح شرط اساسي فالبعد عن الغموض والايهام والتعقيد والالغاز، والرمز والحيال المخلق ، فلا بد أن يكون الحكم مفهوما والفهم لا يتحقق الا بتوفر البيان والدقة ،

فالدقة هي وليدة المصطلحات الفقهية والقانونية فهي مضبوطة المعنى صقلها كثر الاستخدام وقدم زمانها .

والبيان وليد الوضوح والتبسيط اللغوي وعن الغلو في البلاغة استخدام غريب اللفظ ( لا يكون الا من مصادره وأكبر اعجاز بياني هو في الكتاب والسنة تم النصوص الادبية القديمة العربية الى منع اللغة والبيان يأتي من خلال المداولة على قراءة القرآن وتفسيره والاحاديث النبوية وشروحها وكتب الادب والشعر ومؤلفات اللغة العربية النحوية وشواهدها والمداولة على ذلك ومن خلال مراسيم تتولد الصياغة الادبية لدى القاضي .

والحكم عندما ينعدم فيه الوضوح فذلك اعظم تعبيرا على عدم اتصال القاضي بالقضية والاحاطة الشاملة والعميقة بواقع القضية .

2- الايجاز:

هدف القاضي من الحكم هو حسم القضية ولذلك عليه أن يبتعد عما يحيل ويؤخر الوصول إلى هذا الهدف ولذلك يجب عليه أن يحاذر التطويل أو بسط القول وعليه مراعاة الآتي:

- تجنب التكرار والاعادة في الالفاظ والمعاني .

- ان لا يبالغ في الاطناب ولكن ان لا يجره الى التطويل ويبعده عن توضيح الفكرة .

- أن يقصد في النقد إذا ما لجأ إلي الإستشهاد الى النصوص أيا كان نوعها.

3- الوقار والجمال :

وإن كان الحكم ليس فنا من فنون النثر الادبي لان لاقاضي لا يعفى من العناية الكافية بجماليات حكمه واخراجه من ثوب بياني جميل بحيث يبتعد عن الابساط في الفاظة فيصل الى درجة العامية أو يتصنع في انشاءه فيقع في التكلف مما يعيب وضوح الحكم .

كما يجب على القاضي أن يناني عن الفحش في القول وعن سقط المعاني ولا يزري أو يقبح أحد من الخصوم فيكفي ان يقول ما كان ان ينبغي واللازم والمتوجب والسلوك المألوف … الخ .

وقبل أن نشرع في تناول منطقوق الحكم سنتناول عيوب التسبيب بشكل مختصر .

عيوب التسبيب:

القصور في التسبيب ([1])

القصور في التسبيب يأتي عندما تقوم الأسباب على علاقة لا صلة لها بالدعوى ووقائعها والدفوع والردود والأدلة ويمكن تعدد مظاهر القصور في التسبيب :

مظاهر قصور التسبيب :

1- التعقيد والتداخل في الاسباب 2

2- - الاسباب العامة او الغمضة او المتجهة

3- عدم بيان الوقائع اللازمة لتطبيق القاعدة القانونية .

4- اهمال ابضاح الواقعة الاساسية التي اعتمد عليها الحكم .

5- قيام الحكم على سبب غير ملائم او غير منتج بحيث يبقى محط النزاع دون حل .

6- عدم التدليل او عدم بيانه .

7- الاسباب القائمة على الظن من غير تدليل.

8- الاسباب الافتراضية القائمة على غير دليل.

9- العدول عن ظاهرة مستند دون مسوغ.

تناقض الاسباب:

التناقض الذي يبطل الحكم هو ما تتعارض الاسباب منتحي بعضها البعض بحيث لا يبقى منها ما يقيم الحكم ويحمله.

وتناقض الاسباب يتحقق من خلال:

1- قيام الحكم على اساسين متعارضين فيما بينهما كالحكم بقيام الم(1)سؤلية ونفيها في نفس الوقت.

2- التناقض بين الاسباب والمنطوق.

الخطأ في تطبيق القانون:

الخطأ الذي يعيب الحكم ويؤدي الى نقضه هو ما يؤثر في النتيجة التي انتهت الهيا كأن يعتمد القاضي على مستندات ابراز من قبل احد الخصوم اثناء حجز القضية للحكم ودون ان يكمن بقية الخصوم من الاطلاع عليها والرد فيكون عملة باطلا مما يبطل حكمه وعلى ذلك قس فما بني على اجراء كان مخالفا للنظام العام الاجرائي والموضوعي بطل الاجراء وما قام عليه من اجراءات لا يمكن فصلها عند حيث وهي مترتبة عليه ولا يقوم الا به.

ومن ثم يجب القاضي تلافي عيوب التسبيب حتى لا يهدر عمله ووقف الخصوم ومما يلقى عليه اللوم ويعرضه للمساءلة .

مخالفة الثابت في الاوراق وما طرحه الخصوم واثباتهم :

إن قيام الحكم على ما يخالف الثابت في أوراق الخصوم وطلباتهم واثباتاتهم يجعل الحكم باطلا حيث منع المشرع القاضئ من أن يحكم بما يطلبه الخصوم فإن صدور منه ذلك بطل ذلك الحكم.(2)

= عدم مناقشته لوسائل الدفاع الجوهرية ورده عليها ومخالفة الاسباب للوقائع جعلت المادة (231) مرافعات عدم مناقشة القاضي لوسائل الدفاع الجوهرية ورده عليها يبطل الحكم كون ذلك يعد من العيوب الاساسية التي تقتضي ثقة الخصوم بالقضاء وتجعل الريبة تتسرب الى مدى حياد القاضي وكذا جعلت المادة السالفة الذكر مخالفة الاسباب الوقائع قصور في التسبيب يجعل الحكم باطلا.

وقانون المرافعات نظم في المادة (225) احكام تحرير المسودة حيث نصت :

1- بعد تمام المداولة وقبل النطق بالحكم يجب ان تعد المحكمة مسودة الحكم مشتملة على الاسباب التي بني عليها الحكم ثم المنطوق وان يوقع القضاة المشتركون في الحكم على هذه المسودة والا كان الحكم باطلا.

2- يجب ان تحرر مسودة الحكم الصادر من هيئة متعددة للقضاة بخط احد قضائها وفي كل الاحوال يجب ان تودع مسودة الحكم في ملف القضية والا تعرض المتسبب في مخالفة ذلك للمسائلة التأديبية ويراعى عند ايداع مسودة الحكم في ملف القضية حفظ صورة منها في ملف خاص بالمسودات بعد مطابقتها على الاصل بمعرفة رئيس المحكمة.

أما قانون التحكيم اليمني فقد نصت المادة (48) منه على وجوب ان يصدر الحكم مسببا والا اعتبر ناقصا الا اذا اتفق الطرفان على خلاف ذلك.

فنلاحظ انه لم ينظم من يكتب المسودة الا أنه نظم في نفس المادة احكام التوقيع على الحكم بحيث أوجب أن يوقع جميع المحكمين على الحكم ما لم يكن خالة صدوره الحكم بالاغلبية فانه يجوز للحكم الذي لم يوافق على الحكم عدم التوقيع مع ذكر الاسباب ولم تفصل المادة هل يوقع على اصل الحكم ويعترض في المسودة كالمعمول به في القضاء ام لا يوقع بالمرة بتاتا وهذا يلزمه التوضيح رغم ان المادة قد عدلت عام 1994م الا انها في هذه الجزئية مبهمة وبذلك انتهينا من الاسباب وتحرير المسودة وسننتقل الى منطوق الحكم.

منطوق الحكم

المنطوق لغة : على وزن مفعول من نطق فيقال نطق الكتاب إذ بين واوضح(1)

وعرف اصلاحا " بأنه القرار الذي تتخذه المحكمة وتفصل فيه بناء على ادعاءات الاطراف اما كليا واما جزئيا وذلك بعد عبارة فلهذا الاسباب او من اجله وهي التي تكون مناط التنفيذ وهي الهدف المقصود من كلمة الحكم ومن كل اجراءات.

كما قيل في تعرفه النيجة التي خلصت اليها المحكمة من اسباب الحكم وهو الخلاصة الموجزة التي تلي عبارة بناء عليه الواردة في ختام كل حكم.

ومن تعاريفه هو نص ما حكمت به المحكمة في الطلبات التي عرضها الخصوم.

قواعد تحرير منطوق الحكم(3)

يحكم تحرير منطوق الحكم قواعد شكلية واخرى موضوعية :

القواعد الشكلية المنطوق الحكم:

1- ان يكون صريحا وواضحا .

2- أن يكون موجزا ما أمكن

3- ان يستغني بذاته عن غيره .

4- أن يكون منسجما مع سياق وترتيب اسباب الحكم

القواعد الموضوعية:

1- أن يكون جامعا لاوجه الخلاف الجوهرية حامسا لها .

2- الا يتضمن الفصل فيما لم يطلبه الخصوم او بأكثر مما طلبوه.

3- الا يكون مناقضا لاسباب الحكم او بعضها .

4- الا يناقض بعضه البعض الاخر.

5- الا يكون مخالفا للنصوص سواء ما اورد في الحيثات وما لم يرد .

جزاء مخالفة قواعد تحرير منطوق الحكم

يختلف الجزاء باختلاف القواعد التي تم مخالفتها شكلية كانت ام موضوعية .

- مخالفة القواعد الشكلية " يعيب الحكم وقد يؤدي احيانا الى تعديل الحكم عند الطعن فيه وانقاص الحكم من حيث الشكل ينقص درجات التقاضي عند تقييم عمله.

- ومخالفة القواعد الموضوعية يؤدي الى الغاء الحكم كليا او جزئيا بحسب المخالفة.

النطق بالحكم

نضمت المادة (227) مرافعات احكان النطق بالحكم حيث تضمنت ان نطق الحكم يتم من قبل رئيس المحكمة علنا بتلاوة منطوق الحكم مع اسبابه في حضور باقي الاعضاء واذا حصل لاحد القضاة الذين اشتركوا في سماع المرافعة وحضور المداولة عذر وجب ان يكون وقعا على مسودة الحكم وأن بيدي ذلك في محضر تلاوة وتستثني المحكمة العليا من علنية النطق بالاحكام ما لم تكن محكمة موضوع.

ولم تجز المادة المذكورة اطلاع الخصوم على المسودة الحكم قبل النطق به ولا تعطي صورة منها لاي منهم مطلقا ولم تجز المادة المذكورة ايضا تأجيل النطق بالحكم الا بعذر قهري على ان يتم اثبات ذلك العذر في محضر الجلسة وما عدا حالة فتح باب المرافعة المنصوص عليها في المادة (224) من نفس القانون.

أما قانون التحكيم اليمني فلم ينظم كيفية النطق بالحكم ولكنه جعل الحكم صادرا من وقت القابته والتوقيع عليه حيث نص المادة (48) تصدر لجنة التحكيم حكمها كتابة وبواقعة المحكوم .. الخ.

وهذا حسم الخلاف القائم حول متى يكون حكم المحكمة قد صدر فيكون وفقا لهذه المادة من تاريخ كتابة والتوقيع عليه.

مكان صدور الحكم:

بالنسبة للاحكام القضائية مكان النطق بالحكم هو قاعة جلسات المحكمة اذ اشترطت المادة (227) مرافعات ان يكون النطق بالحكم في جلسة علنية.

أما حكم المحكمة فلم ينظم قانون التحكيم مكان النطق به الا انه اشترط في المادة (48) بيان مكان صدور الحكم وذلك لاهمية مكان النطق بالحكم عند التنفيذ ووطنية الحكم واجنبيته .

تحرير الحكم- بيان الحكم

نصت المادة (229) من قانون المرافعات والمادة (48) من قانون التحكيم اليمني على البيانات التي يجب ان يشملها الحكم وبناء عليهما يمكن ترتيب هذه البيانات.

وذلك على النحو الاتي:-

1- ديباجه الحكم(1)

وتتضمن الديباجه ما يلي:-

أ‌- البسملة :قال الرسول صلى الله عليه وسلم " كل عمل لا يبدأ باسم الله فهو ابتر" وقد نصت المادة (218) مرافعات بقولها تستهل الاحكام باسم الله الرحمن الرحيم وخلو الحكم منها لا يبطله الا انه يعينه.

ب‌- اسم المحكمة :

لنماذج الرسمية للاحكام القضائية تتضمن البسملة واسم المحكمة وجميع بيانات الديباجة الا أنه في حال تعذر الحصول على الديباجة فلا بد من ذكر اسم المحكمة الا أن عدم ذكره لا يبطل الحكم لان اسم المحكمة سيرد حتما في ختمها وعند اختتام الحكم وتوقيع القاضي الا أنه يعيب الحكم وفي حال تعذر معرفة اسم المحكمة بطل الحكم ويراعى في حكم المحكمة ذكر اسم المركز التحكيمي ان وجد او يكتفي باسماء المحكمين.

ث‌- هيئة المحكمة:

عدم ذكر هيئة الحكم يبطل الحكم والمقصود بهيئة الحكم اسماء القضاة الذين سمعوا الموافعة واشتركوا في المداولة وذلك طبقا لنص المادة (230) مرافعات لان عدم ذكر هيئة الحكم يؤدي الى التجهيل بالحكم الا أنه عادة يكتب اسماء الهيئة الحكم في ذيله عند التوقيع عليه مما يحديه ابطاله وان كان يشمله.

أما هيئة المحكمة فتضم الى جانب اسماء القضاة اسم عضو النيابة واسم كاتب المحكمة " أمين السر" وعدم ذكر اسمهما معيب لكن لا يبطل الحكم.

د- نوع الدعوى:

أي تحديد هل هي مدنية ، تجارية ، أحوال شخصية.. الخ وذلك يحدد اختصاص المحكمة ويحدد الشعبة او الدائرة التي تنظر الطعن الا أن عدم ذكره لا يؤدي الى البطلان وان كان معيبا.

هـ- موضوع الدعوى:

تحديد ما اذا كان شفعة او غصب او دين او شراكة الا أن عدم ذكره لا يبطل الحكم.

و- رقم الدعوى – سنة الترقيم:

تحديد نوع الدعوى يحدد رقمها في سجل القيد النوعي.

وعدم ذكره لا يبطل الحكم ولكنه يعيبه.

ز- اسماء الخصوم:

يجب أن تشتمل الديباجة اسماء الخصوم لعدم ذكر اسمائهم او عدم ذكر الاسم كاملا ثلاثيا وتحقق الجهالة يؤدي الى بطلان الحكم.

ج‌- موطن الخصوم وصفاتهم:

ذكر مواطن الخصوم يسهل عملية اعلانهم ويؤكد سلامة الاختصاص وذكر صفات الخصوم يعني تحديد مراكزهم مدعي عليه او مدخل او متداخل ونقصان بيانات صفات الخصوم مما يؤدي الى التجهيل بالحكم يبطله اما عدم ذكر الموطن يعيب الحكم ولا يبطلخ وبيان هل هم اصلا لام وكلاء.

ط- تاريخ اصدار الحكم:

يجب ان يتضمن الحكم تاريخ اصداره وذلك حتى يترتب عليه احكام الطعن واذا تعذر معرفة تاريخ الحكم بطل وتاريخ صدور المحكمة هو تاريخ التوقيع عليه من قبل هيئة التحكيم وهو وقت الصدور.

2- متن الحكم:

محصب النزاع.

اسباب الحكم.

اسانيده القانونية.

منطوقه

وقد تناولنا الاسباب والاسانيد والمنطوق وتبقى ان نتناول محصل النزاع .

محصل النزاع

يتناول محصل النزاع

(1) سورة البقرة آية "31"

(2) لسان العرب لابن منظور :دار احياء التراث .- بيروت المجلد الثاني _ط 1.- 1997.

(3) سورة هود آبة 1

(4) المصباح المنير لاحمد بن محمد بن علي الفيومي المقري

(1) انظر مغنى المحتاج الى معرفة معاني الفاظ المنهاج للشيخ شمس الدين محمد بن الخطيب الشربيني الجزء الرابع كتاب القضاء صـ 170 دار الفكر للطباعة والنشر والتوزيع بيروت الطبعة الاولى 1998م .

(2) المصباح المنير مرجع سابق كتاب العين.

(1) القضاء والاثبات في الشريعة والقانون صـ 25 – مكتبة الارشاد- صنعاء- سنة 1996م – ط1.

(2) المرجع السابق صـ 31 .

(3) القضاء والاثبات الشرعي في الفقه الاسلامي والقانون صـ 222 منشورات دار الجامعة اليمنية –صنعاء صـ1999

(1) نظرية الاحكام في قانون المرافعات للدكتور أحمد أبو الوفاء – ط6 – 1989م الناشر منشأة المعارف الاسكندرية

(2) التحكيم الاختياري والاجباري للدكتور أحمد أبو الوفاء صـ 245 الطبعة الثالثة صـ1978م منشأة المعارف بالاسكندرية

(3) انظر كتابه القوة التنفيذية لحكم التحكيم صـ 27 الناشر دار الفكر الجامعي الاسكندرية الطبعة الاولى سنة 2001م

(4) انظر كتابه الموجز في أصول قانون القضاء المدني صـ 514 الطبعة الثانية الخاصة بوزارة العدل منشورات مركز الصادق

(5) أنظر كتابه التحكيم في القانون اليمني صـ 389 الطبعة " " منشورات مركز الصادق سنة 2004م

(1)انظر نفس المفهوم في الموجز للدكتور سعيد خالد جباري مرجع سابق

(1) انظر الموجز للدكتور سعيد خالد جباري صـ 235 مرجع سابق

(2) راجع المادة " " من قانون لاسلطة القضائية اليمني ، الاحكام السلطانية لابي الحسن علي بن محمد حبيب البصري البغدادي الماوردي الباب السادي ولاية القضاء الناشر دار الفكر بيروت القضاء والاثبات في الشريعة والقانون للدكتور عبدالقهار الياني مرجه سابق صـ 42 ومغني المحتاج صـ 474 مرجع سابق ، اعلام الموقعين لشمي الدين ابي عبدالله محمد بن ابي بكر الجزء الاول صـ 10 الناشر المكتبة العصرية صـ 1987.

(1) المشارطة: هي اتفاق الخصوم على عرض النزاع القائم على محكم أو هيئة تحكيم للفصل فيه قضاء او مصالحة ويحدد في الاتفاق طريقة الفصل ومدة التحكيم وموضوع النزاع والشرط التحكيمي يكون ضم عقد ينص على انه في حال نشوء نزاع حول العقد وتنفيذه فإنه يتم حل النزاع بواسطة التحكيم وقد يحدد شرط التحكيم الوارد ضمن العقد المحكم أو هيئة التحكيم ولا يقدر على تحديد النزاع لان الشرط سابق له ولمزيد من الايضاح راجع كتاب التحكيم في القانون اليمني للدكتور نجيب أحمد عبدالله والتحكيم الاختياري والاجباري للدكتور أحمد أبو الوفاء مرجعين سابقين

(1) راجع الموجز للدكتور سعيد خالد مرجع سابق صـ 236

(1) راجع نظرية العقد الدولي الطليق للدكتور / أحمد عبد الكريم سلامه صـ270ــ الناشر دار النهضة العربية القاهرة ، والنظرية العامة التنازع القوانين وتنازع الاختصاص القضائي الدولي في القانون اليمني لأستاذنا الدكتور/ محمد عبد الله المؤيد صـ104،ــــ الناشر أو أن للخدمات الإعلامية الطبعة الأولى سنة 2003م

(2) التحكيم هو اتفاق الاطراف على عرض النزاع شخص أو هيئة مكونة من أكثر من شخص للفصل في النزاع قضاء أو صلحاً أما ضمن وثيقة تحكيم بعد نشوء النزاع أو قبل نشوء النزاع ضمن شرط في عقد موضوعي مستقل عن العقد للمزيد راجع التحكيم في القانون اليمني لاستاذنا الدكتور/ نجيب أحمد عبدالله ، مرجع سابق والتحكيم الاختياري والاجباري لابي الوفاء مرجع سابق.

(1) الصادرة عن لجنة الامم المتحدة لقانون التجارة الدولية بتاريخ 21/يونيو/1985م.

(1) لمزيد من التفصيل راجع الموجز للدكتور سعيد خالد جباري الخصومة القضائية مرجع سابق

(1) راجع الموجز للدكتور سعيد خالد صـ 339 حق الدفاع أمام القضاء المدني الناشر أوان للخدمات الاعلامية

(1) محاضرات مطبوعة صادرة عن المعهد العالي للقضاء مجهولة التاريخ والمؤلف ساردت لمعايير التقسيم عند الدكتور ابراهيم نجيب من مؤلفه القانون القضائي الخاص.

(1) راجع الموجز للدكتور سعيد خالد الشرعبي مرجع سابق

(1) حق الدفاع أمام القضاء المدني للدكتور سعيد خالد الشرعبي صـ 569 مرجع سابق

(2) أوجب الدكتور صالح الظبياني في كتابة القضاء والاثبات صـ 225 مرجع سابق على القاضي

(1) راجع المر للدكتور سعيد خالد صـ 530 مصدر سابق .

(2) المادة (222) مرافعات تضمنت " .. ولا يجوز ان يشترك في المداولة غير القضاة الذين سمعوا المرافعة والا كان الحكم باطلا.

(1) المصباح المنير مرجع سابق

(2) انظر قواعد اصدار الاحكام القضائية في القانون اليمني للقاضي عبدالملك عبدالله الجنداري الناشر المعهد العالي للقاضء سنة 2001صـ2

(1) المصباح المنير مرجع سابق

(2) انظر قواعد اصدار الاحكام القضائية في القانون اليمني

(3) انظر كتابه الوجيز شرح قانون المرفعات المدنية والتجارية صـ217 الطبعة الرابعة 1997 منشورات الجامعة اليمنية

(4) انظر كتابه الحكم الجزئي صـ96 منشورات مركز الصادق صنعاء 2004

(1) انظر كتابه التحكيم في القانون اليمني مرجع سابق صـ390

(2) مرجع الموجز مرجع سابق صـ532

(3) راجع كتاب الحكم الجزائي للدكتور محمد محمد سيف شجاع صـ97 مرجع سابق والدكتور محمد الشرفي = الوجيز صـ217 مرجع سابق

(4) المادة 222 قانون المرافعات

(1) المادة 223 مرافعات

(2) المادة (226) قانون المرافعات

(3) المادة (224) من قانون المرافعات

(4) راجع الوجيز للدكتور ابراهيم الشرفي صـ218 مرجع سابق

(5) راجع التحكيم لاستاذنا الدكتور نجيب احمد عبدالله صـ390 والدكتور احمد ابو الوفا التحكيم الاختياري والاجباري صـ246 وما بعدها

(1) المصباح المنير كتاب السين مرجع سابق

(2) المرجع السابق كتاب العين

(3) سورة الكهف الايتين (84،85)

(4) انظر فتح القدير تاليف الامام محمد بن علي محمد الشوكاني

(5) انظر كتابه الوجيرز في اصول الفقه صـ55 الطبعة الاولى دار التوزيع والنشر الاسلامية

(1) في كتابه الحكم الجزائي صـ101 مرجع سابق

(2) راجع كتابه الوجيز صـ 221 مرجع سابق

(1) راجع الدكتور صالح الضبياني –القضاء والاثبات صـ226 مرجع سابق والقاضي عبدالملك عبدالله الجنداري قواعد اصدار الاحكام صـ33 مرجع سابق والدكتور سعيد خالد الموجز صـ542 مرجع سابق والدكتور محمد محمد سيف شجاع الحكم الجزائي صـ103 مرجع سابق والدكتور ابراهيم الشرفي الوجيرز صـ221

(2) انظر كتاب اعلام الموقعين عن رب العالمين صـ197 الجزء الاول مرجع سابق

(1) سورة لانساء اية رقم 165

(2) سورة الحشر الاية7

(3) الشعراء اية 139

(4) راجع اعلام الموقعين المرجع السابق صـ198

(5) الجزء السادس صـ216 مرجع الدكتور صالح الضبياني القضاء والاثبات صـ227 مرجع سابق

(1) راجع الدكتور سعيدج خالد جباري = الموجز صـ543 مرجع سابق في كتابه….. صـ 708 مرجع سابق

(1) المسودة هي مسخرة الحكم "الورقة التي فيها القاضي او المحكم بنفسه اسباب وحيثيات ومنطوق الحكم.

(1) وهو ما وصل اليه القاضي عبدالملك الجنداري قواعد اهدار الحكم ص مرجع سابق

(2) محصل الشجار هو سرد وقائع القضية ومستنداتها وحجمها وحيثبات الحكم ومنطوقه من قبل كاتب المحكمة …… بما طرحه الخصوم وسير جلسات ومسودة حكم اقاضي .

(3) ان حجز القضية للتحصيل هو تكليف ……..

(1) راجع استاذنا الدكتور /محمد عبدالله المؤيد النظرية العامة لتنازع القوانين صـ33 مرجع سابق.

(2) محاضرات مطبوعة صادر عن المعهد العالي للقضاء لا تاريخ ظاهر عليها وتعذر الوصول الى مؤلفها

(3) المادة (221) مرافعات

(1) راجع القاضي عبدالملك الجنداري قواعد اصدار الحكم صـ30 مرجع سابق

(1) راجع الدكتور سعيد خالد جباري الموجز صـ515 مرجع سابق

(1) محاضرات مطبوعة للمحامي احمد الوادعي

[1] راجع الدكتور صالح الضبياني القضاء والاثبات صـ226 مرجع سابق والدكتور سعيد خالد حق الدفاع أمام القضاء المدني صـ711 مرجع سابق ومحاضرات المحامي أحمد علي الوادعي

(1) راجع المادة (223) مرافعات

(2) المادة 221 مرافعات

(1) المصباح المنير كتاب النون مرجع سابق

(3) المرجع السباق صـ37

(1) لا تختلف ديباجه حكم التحكيم القضائي الا من حيث تصدرها بوثيقة التحكيم او شرط التحكيم

الصفحات

الأربعاء، 25 ديسمبر 2013

تعريف الحكم القضائي وأركانه وأنواعه في القانون اليمني