فتاة بحر ابو سكينه المخطوفه امام المحكمة اليمنية مذكرة بدفاع المحامي عن الفتاة المتهمة طالبة اللجوء السعودية الجنسية / هدى عبدالله علي آل نيران

أمام محكمة جنوب شرق الأمانة
القسم الجنائي غير الجسيم

مذكرة
بدفاع الفتاة المتهمة طالبة اللجوء السعودية الجنسية/ هدى عبدالله علي آل نيران
محل الإقامة: سجن مصلحة الهجرة والجوازات – أمانة العاصمة – صنعاء
ضد:
نيابة الجوازات والأحوال المدنية

فضيلة القاضي/ أمين المعمري المحترم
تحية طيبة .. وبعد
بوافر الاحترام والتقدير يطيب لنا نيابة عن طالبة اللجوء الفتاة السعودية/ هدى آل نيران أن تتقدم بمذكرة دفاعها في هذه القضية ونلخصها بالتالي:-
مقدمة لا بد منها:-
قبل التعرض لموضوع الدعوى تفصيلاً – سيادة الرئيس – نود أن نوضح لعدالة المحكمة وفي غاية الأهمية أن نقف جميعاً أمام هذه القضية موقف علماء المنطق من قضاياهم المنطقية، حيث يضعون المقدمات ثم يرتبون عليها النتائج فإذا كانت المقدمات سليمة ومقطوعاً بصحتها كانت النتائج أيضاً سليمة ومقطوعاً بصحتها، أما إذا كانت المقدمات غير سليمة وغير مقطوعاً بصحتها كانت أيضاً غير سليمة وغير مقطوع بصحتها، لذلك نود أن نوضح لعدالتكم الحقائق التالية:-
الحقيقة الأولى:
أن دخول الفتاة السعودية إلى الأراضي اليمنية كان بناءً على أوامر من السلطات اليمنية القائمة على باب منفذ ميناء الطوال البري الحدودي الدولي مع المملكة العربية السعودية حيث تم إيصالها من المنفذ البري الحدودي السعودي المحاذي له ببضع أمتار بواسطة طقم سعودي، إلا أنها لم تتمكن من دخول الأراضي اليمنية - رغم رغبتها في الدخول لطلب اللجوء في اليمن -حيث تم منعها من الدخول والتحقيق معها كونها وصلت إلى المنفذ وهي لا تحمل أي وثائق تثبت شخصيتها، فتم التحقيق معها في المنفذ الحدودي، وهذه الواقعة ثابتة وفقاً للتقرير الكتابي المحرر بخط اليد من قبل مدير الشؤون الإدارية في جوازات منفذ الطوال البري المرفوع إلى مدير جوازات منفذ الطوال البري بتاريخ:3/10/2013م، حيث وجه مدير الجوازات على التقرير بتمكين الفتاة السعودية من دخول الأراضي اليمنية من منفذ الطوال البري اليمني، وذلك واضح من خلال التوجيه بإرسالها إلى رئيس المصلحة بصنعاء كونها لم تتمكن من دخول الأراضي اليمنية وعبر المنفذ البري الحدودي إلا بموجب هذا التوجيه، لأن المتعارف عليه أن الدخول إلى الأراضي اليمنية في تلك المنطقة يتم من ذلك المنفذ الحدودي، ويكون أمام القائمين على المنفذ خيارين، إما قبول الدخول أو رفض الدخول، وبالتالي فإن التوجيه بإرسالها من المنفذ الحدودي البري الطوال إلى رئيس المصلحة يُعد قبولاً لدخولها الأراضي اليمنية.
الحقيقة الثانية:
لعلها المرة الأولى في تاريخ القضاء اليمني أن يقدم الادعاء العام اليمني في قضية خطيرة وإنسانية فتاة سعودية للمحاكمة بتهمة الدخول غير المشروع للأراضي اليمنية مع حال ثبوت طلبها اللجوء في اليمن وطلب الحماية من الدولة اليمنية في مرحلة التحقيقات وقبل تقديمها للمحاكمة وبالمخالفة لدستور جميع المسلمين وهو القرآن الكريم الذي أوجب على المسلمين قبول الاستجارة حتى من المشركين إذا طلبوا منهم ذلك، وكذا الاتفاقيات والمعاهدات الدولية التي صادقت عليها اليمن والتي تحظر عدم اتخاذ أي تدابير ضد ملتمسي اللجوء مثل منعهم من الدخول عند الحدود أو إبعادهم أو ردها قسراً إلى أي دولة إذا كان قد دخلوا الإقليم أو تم محاكمتهم بالدخول بطريقة غير مشروعة ومنع إيقاع العقوبة عليهم، لأن طلب التماس اللجوء من دولة أخرى حق مكفول وفقاً للإعلان العالمي لحقوق الإنسان المنصوص في المادة (14) منه وكذا العهود الدولية المصادق عليها من قبل اليمن، الأمر الذي يستوجب معه معاملة الفتاة السعودية الجارة بمثيلاتها طالبات اللجوء الصوماليات واللاتي يدخلن الأراضي اليمنية بطريقة غير مشروعة، وبعدها يتم طلب اللجوء من قبلهن رغم ذلك دون إجراء محاكمات وإيقاع عقوبات بحقهم، وما هذا العمل – وعلى كل حال – إلا تطبيقاً لاتفاقية 1951م للاجئين وبروتوكول 1967م لوضع اللاجئين التي صادقت عليه اليمن، ووفقاً لنص المادة (3) من اتفاقية 1951م، فإننا نطلب معاملة الفتاة السعودية بالمثل وفقاً للاتفاقية دون تمييز والتقرير ببطلان إجراءات رفع الدعوى الجزائية قبلها كونها طالبة لجوء.
الحقيقة الثالثة:
الغني عن البيان أن منفذ الطوال البري الحدودي يعتبر منفذاً من المنافذ البرية الحدودية التي يتمكن عن طريقها المسافرون دخول الأراضي اليمنية والغريب بهذا الشأن أن الوقائع المنسوبة للفتاة السعودية بأنها دخلت أراضي اليمن بطريقة غير مشروعة، أما كيفية ذلك فقد ادعت النيابة في دعواها بما نصه: (وذلك بأن تسللت عن طريق التهريب عبر منفذ الطوال البري قادمة من بلدها المملكة العربية السعودية ولم تكن حاملة لأي وثائق سفر سارية المفعول من بلدها ودن إذن من السلطات اليمنية المختصة) هكذا ورد سياق الادعاء وبالنص.
وهنا نطالب ضمير عدالة المحكمة بالتوقف على سياق ذلك الادعاء بالقول بأنها (تسللت عبر منفذ الطوال البري قادمة من بلدها)....
فأين هذا التسلل؟ يا رياضيين...
وهل مرّت الكرة من المنفذ اليمني إلى داخل الأراضي اليمنية، وتم دحرجتها عن طريق هداف – مهرب – متسلل، أم بموجب أوامر من السلطات اليمنية بإرسالها من المنفذ الحدودي إلى صنعاء؟!!!
وكيف يمكن الجمع بين جملة (تسللت عبر الطريق البري تهريب عبر منفذ الطوال البري) وجملة (قادمة من بلادها)؟؟؟ وأيٌ منهما المبتدأ والخبر؟ هل القدوم أم التسلل؟!!! وإذا كان المبتدأ هو القول بقدوم الفتاة من بلادها السعودية والخبر هو الادعاء بعد ذلك بأنها تسللت – دخلت – عبر منفذ الطوال إلى الأراضي اليمنية لاتضح جلياً بأن جميع الوقائع المدعى بها غير صحيحة ومخالفة للواقع وأن دوافع إدخال الفتاة السعودية من قبل السلطات اليمنية عبر منفذ الطوال إلى الأراضي اليمنية هي دوافع إنسانية وأخوية بحتة.

ولذلك:
وعند الوقوف على وقائع القضية وفقاً لموقف أصحاب المنطق نجد أن المقدمات التي أوردتها النيابة العامة أي الأفعال المدعى بها بأنها تشكل جريمة هي مقدمات غير سليمة ولا يترتب عليها أو تقود إلى الحكم على الفتاة السعودية بالعقوبات الواردة في نصوص المواد (46،45،41) من قانون دخول وإقامة الأجانب وفقاً لما أوردنا من حقائق بالإضافة إلى الآتي:-
1- عدم اتهام النيابة العامة بارتكاب موكلتنا للجريمة الواردة في النص العقابي (41) من قانون دخول وإقامة الأجانب أو التحقيق معهاعن هذه الجريمة في مرحلة التحقيق

من نصوص المواد العقابية التي طلبت النيابة العامة الحكم بها على موكلتنا نص المادة (41) من قانون دخول وإقامة الاجانب الذي يقضي بأن: (مع عدم الإخلال بأية عقوبة أشد تنص عليها قوانين أخرى يعاقب بالحبس مدة لا تزيد عن ستة أشهر وبغرامة لا تزيد عن (3000) ثلاثة آلاف ريال أو بإحدى هاتين العقوبتين كل من أبدى أمام السلطة المختصة أقوالاً كاذبة أو قدم إليها أوراقاً غير صحيحة مع علمه بذلك لتسهيل دخوله الجمهورية أو إقامته فيها أو دخول غيره أو إقامته فيها وتضاعف العقوبة إذا كان المخالف من رعايا دول في حالة حرب مع الجمهورية)
والحال أن صحيفة الدعوى العامة – قرار الاتهام – قد خلت من توجيهه هذه التهمة لموكلتنا علاوة على أن النيابة العامة لم تحقق فيها أصلاً وتواجه بها موكلتنا في مرحلة التحقيقات وقبل تقديمها للمحاكمة، لأن الواقعة التي تم التحقيق بشأنها في مرحلة التحقيق هي واقعة الدخول إلى الأراضي اليمنية بطريقة غير مشروعة عبر منفذ الطوال البري الدولي وبدون إذن من السلطات المختصة، ولم يتم الادعاء بأي فعل من الأفعال الواردة في نص المادة (41) سالفة الذكر وبيان السلطة التي تم إبداء أقوال كاذبة أمامها أو أوراق غير صحيحة والدليل على ذلك الأمر الذي نطلب معه عدم محاكمة موكلتنا تحت طائلة ذلك النص العقابي وفقاً لما أوردناه سلفاً والتقرير ببطلان إجراءات رفع الدعوى الجزائية لطلب النيابة العامة تطبيق تلك العقوبة الواردة في نص المادة (41) سالف الذكر في حق موكلتنا مع عدم التحقيق أو مواجهتها بتلك التهمة قبل رفع الدعوى الجزائية أو الادعاء بتلك التهمة في صحيفة الاتهام.
2- انعدام الجريمة المنسوبة لموكلتنا في نص المادة (46) من قانون دخول وإقامة الأجانب أو جواز تطبيق نص المادة (45) من ذات القانون لتعارضها وعدم جواز إيقاعها وفقاً للاتفاقيات والبروتوكلات التي صادقت عليها الجمهورية اليمنية كون الفتاة السعودية طالبة لجوء في اليمن.
الثابت في أوراق القضية أن موكلتنا قد تقدمت بطلب لجوء في اليمن أمام السلطات اليمنية ومن تلك السلطات النيابة العامة، حيث طلبت ذلك صراحةً في مرحلة التحقيقات، كما طلبت ذلك أيضاً أمام وزارة حقوق الإنسان ومفوضية اللاجئين في صنعاء، وبالتالي فإن طالبة اللجوء تتمتع بالحماية والحقوق المقررة قانوناً لملتمسي اللجوء في بلد الملجأ اليمن، منها ما يلي:
1- حظر الطرد أو الرد إلى بلادها وفقاً لنص المادة (33) من اتفاقية اللاجئين لعام 1951م التي صادقت عليها اليمن والتي جاءت تحت عنوان (حظر الطرد أو الرد) ونصت على أنه: (لا يجوز لأية دولة متعاقدة أن تطرد لاجئا أو ترده بأية صورة من الصور إلي حدود الأقاليم التي تكون حياته أو حريته مهددتين فيها بسبب عرقه أو دينه أو جنسيته أو انتمائه إلي فئة اجتماعية معينة أو بسبب آرائه السياسية) وبالتالي فإن نص المادة سالفة الذكر تكون قد قررت توفير الحماية من الإعادة القسرية إلى بلادها خوفاً من تعرضها لخطر الاضطهاد أو انتهاكات خطيرة لحقوق الإنسان، وهذا ما يعرف بمبدأ عدم الإعادة القسرية الذي يعتبر الأساس الذي بني عليه قانون اللاجئين والذي لا يجوز مخالفته في حق موكلتنا.
2- الحماية من العقوبة على دخول بلد بصورة غير مشروعة:
مع تمسكنا بأن إدخال وتمكين موكلتنا من الدخول إلى الأراضي اليمنية وذلك من منفذ الطوال الحدود البري الدولي تم بأوامر من السلطات اليمنية – هذا مع رغبتها الجانحة أيضاً في الدخول إلى اليمن وطلب اللجوء – فإن المقرر في نص المادة (31) من اتفاقية 1951م بشأن اللاجئين الموجودين بصورة غير مشروعة في بلد الملجأ أنها نصت على أن: (1/ تمتنع الدول المتعاقدة عن فرض عقوبات جزائية، بسبب دخولهم أو وجودهم غير القانوني، علي اللاجئين الذين يدخلون إقليمها أو يوجدون فيه دون إذن، قادمين مباشرة من إقليم كانت فيه حياتهم أو حريتهم مهددة بالمعني المقصود في المادة 1، شريطة أن يقدموا أنفسهم إلي السلطات دون إبطاء وأن يبرهنوا علي وجاهة أسباب دخولهم أو وجودهم غير القانوني. 2/تمتنع الدول المتعاقدة عن فرض غير الضروري من القيود علي تنقلات هؤلاء اللاجئين، ولا تطبق هذه القيود إلا ريثما يسوي وضعهم في بلد الملاذ أو ريثما يقبلون في بلد آخر. وعلي الدول المتعاقدة أن تمنح اللاجئين المذكورين مهلة معقولة، وكذلك كل التسهيلات الضرورية ليحصلوا علي قبول بلد آخر بدخولهم إليه.)لذلك فإن المقرر وفقاً لنص المادة سالفة الذكر ونظراً لطلب موكلتنا لحق اللجوء فإن اللازم عدم فرض أي عقوبة جزائية ضدها بسبب وجودها في اليمن حالياً بغض النظر عن ثبوت دخولها بطريقة شرعية من عدمه كونها طالبة لجوء.، هذا بالإضافة إلى أن الحق في التماس ملجأ في بلدان أخرى والتمتع به خلاصاً من الاضطهاد من الحقوق المقررة في الإعلان العالمي لحقوق الإنسان وفقاً لنص المادة (14) منه، والتي نصت بأن: (لكل فرد حق التماس ملجأ في بلدان أخرى والتمتع به خلاصاً من الاضطهاد) وبالتالي فإن من حق موكلتنا الاحتجاج بهذا النص وعدم إخضاعها لتدابير مثل منع دخولها من الحدود أو إبعادها أو ردها بشكل قسري كونها تنشد اللجوء إلى اليمن، هذا بالإضافة إلى نصوص بروتوكول 1971م الذي صادقت عليه اليمن بشأن اللاجئين ومنها المادة (1) من ذلك البروتوكول.

الأمر الذي يستوجب معه الحكم بعدم قبول الدعوى العامة لتعارضها مع المبادئ التي قررتها القوانين والاتفاقيات والمعاهدات الدولية وفقاً لما أسلفنا.

الطلبات:
1- قبول مذكرة دفاعنا شكلاً وموضوعاً والفصل فيها وفقاً للقانون وبقرار مسبب.
2- الحكم بانعدام الجريمة المنسوبة لموكلتنا في قرار الاتهام وفقاً للأسباب المشار إليها في هذه العريضة ورفض طلب إرجاعها إلى بلادها.
3- السماح لموكلتنا بمقابلة المفوضية السامية لشئون اللاجئين في الجمهورية اليمنية لتقديم المساعدة القانونية اللازمة لها وفقاً للاتفاقيات والبروتوكولات والمعاهدات المصادق عليها من قبل اليمن.
4- نحتفظ بكافة الحقوق الشرعية والقانونية لموكلتنا.

مع بالغ تقديرنا///

المحامي/
عبدالرقيب محمد القاضي
10/11/2013م

بحث حول تناقض الدليل الفني مع شهادة الشهود

القاعدة أن الاثبات بالشهادة هو الأصل لأنها تنص على وقائع مادية ولها أهمية كبرى.

"وأن الشهادة تنصب على ما يدركه الشاهد بحواسه وأهما البصر والسمع والشم الشهادة لها قوة مطلقة في الاثبات.

تلعب الشهادة دوراً خطيراً في المسائل الجنائية فهي لها قوة مطلقة في الاثبات الجنائي ومع ذلك فهي تخضع لسلطة القاضي التقديري لأنه يمارس بالنسبة لها سلطة واسعة.

الشهادة حجة مقنعة متعددة:

تعتبر الشهادة حجة مقنعة أي غير ملزمة فهي تخضع لتقدير القاضي ويكون له كامل السلطة في تقديرها .(*)

الخبرة من الناحية القانونية:

الخبرة هي الاستشارة الفنية التي يستعين بها القاضي أو المحقق في مجال الاثبات لمساعدته في تقدير المسائل الفنية.

والرأي الغالب في الفقه أن الخبرة وسيلة اثبات تهدف إلى التعرف إلى وقائع مجهلة من خلال الواقع المعلوم وسيلة اثبات خاصة تنقل الى جنح الدعوى دليلا يتعلق باثبات الجريمة او اسنادها المادي او المعنوي الى المتهم .

حيث يتطلب هذا الاثبات معرفة او دراية لا تتوافر لدى عضو السلطة القضائية نظراً الى طبيعة ثقافته وخبرته العليمة كما قد يتطلب الأمر اجراء ابحاث خاصة او تجارب عملية تستلزم وقتا لا يتسع له عمل القاضي أو المحقق .

أثار تقرير الخبير:

التقرير له في الاثبات قوة الاوراق الرسمية بمعنى انه لا يجوز انكار ما اشتمل عليه من وقائع اثبتها الخبير باعتبار انه راها او سمعها او عملها في حدود اختصاصه الا بطريق الطعن بالتزوير والتقرير حجة بما اشتمل عليه من تاريخ وحضور الخصوم او غيابهم .

ومن المقرر ان تقرير آراء الخبراء والفصل فيها فيما يوجه الى تقاريرهم من اعتراضات مرجعة قاضي الموضوع.

خرة في أن تأخذ في ادانة المتهم بما تطمئن اليه من تقارير الاطباء المقدمة في الدعوى وتدع ما لا يطمئن اليه منها ولا معقب عليها في ذلك.(**)

الاصل انه ليس بلازم ان تطابق اقوال لشهود مضمون الدليل الفني بل يكفي أن يكون جماع الدليل القولي كما اخذت به المحكمة غير متناقض مع الدليل الفني تناقضا يستعصي على الملاءمة والتوفيق وكان مؤدى ما حصلة الحكم في ان الطاعة كان يحمل مسدسا يطلق منه الاعيرة النارية يقصد الارهاب فاصابت طلقة صدر المجني عليه عندما اصبح في مواجهتة لا يتعارض بل يتطابق مع ما نقله الحكم عن التقرير الطبي الشرعي ان اصابه المجني عليه بيمين الصدر هي اصابة نارية جائزة الحدوث من عيار ناري لم يستقر من مثل السلاح المضبوط وفي تاريخ معاصر لتاريخ الحادث وان السلاح المضبوط مع الطاعن مرخص وقد اطلق في وقت قد يعاصر تاريخ الحادث فان ما ينعاه الطاعن في هذا الصدد يكون غير سديد ولما كان ذلك وكان من المقرر ان لمحكمة الموضوع كامل الحرية في تقدير القوة التدليلية لتقرير الخبير المقدم اليها والفصل فيما يوجه اليه من اعتراضات انها لا تلتزم باستدعاء الطبيب الشرعي لمناقشته ما دام ان الواقعة قد وضحت لديها ولم ترى هي من جانبها حاجة الى اتخاذ هذا الاجراء او كان الامر المطلوب تحقيقة غير منتج في الدعوى وطالما أن استنادها الى الرأي الذي انتهى اليه الخبير هو استناد سليم لايجافي المنطق والقانون فلا يجوز مجادلتها في ذلك ومن ثم فإن ما ينعاه الطاعن في هذا الخصوص يكون في غير محله.

 من صـ200- 217.

الاثبات الجنائي في ضوء القضاء والفقه د/ عبدالمجيد الشواربي سنة 1996م.

الشهادة عي تقرير المراد بما راه وسمعه وهي طريقة اثبات ضعيفه وخطره لانها ترتكز على حواس وذاكرة الشهود وهي عرضه للزلل وكما ان المصلحة كثيرا ما تدفع الشاهد الى أن يحيد عن قول الحق ولكنها على أي حال هي الطريقة العادية لاظهار الحقيقة واثباتها في المواد الجنائية.

مطابقة اقوال الشهود مضمون الدليل الفني وغير ملازم ما يكفي في هذا الصدد من المقرر انه ليس بلازم ان تطابق اقوال الشهود مضمون الدليل الفني بل يكفي أن يكون جماع الدليل القولي غير متناقض مع الدليل الفني تناقضا يستعصي على الملاءمة والتوفيق لما كان ذلك وكان مؤدي اقوال شهود الاثبات واعترافات المتهمين وما اورده الحكم في ضبط عدد الكيشهات هي التي استعملت في عمليات الطبع فان معنى الطاعن بوجود تعارض بين الدليل الفني والدليل القولي يكون ولا محل له .

طعن 2082لسنة 48 11-6-1979. من صـ88-110

التقارير الطبية –دليل مؤيد لاقوال الشهود:

التقارير الطبية وأن كانت لا تدل بذاتها على نسبة احداث الاصابات الى المتهم الا انها تصلح كدليل مؤيد لاقوال الشهود في هذا الخصوص واذا كان الحكم المطعون فيه قد استظهر ما ورد من شك في أقوال الشهود فانه لا يعيبه التفاته عن طلب استدعاء الطبيب الشرعي لمناقشته فيما اذا كانت اصابة الطاعن تحدث وفق تصوير الشهود ما دام لم يأخذ بهذا التصوير وبذلك ينحسر عنه عيب الاخلال بحق الدفاع .

طعن رقم (192) لسنة   2/6/1969م صـ 129. ضوابط الاثبات الجنائي المستشار عمرو عيسى الفقي رئيس محكمة -1999م.

من قانون الاثبات اليمني رقم (20) لسنة 1996م:

مادة (26) اثبات ( الشهادو اخبار في مجلس القضاء من شخص بلفظ الشهادة لاثبات حق لغيره على غيره).

مادة (165) على المحكمة في المسائل الفنية  ...ان تعين خبيرا في كشف الغامض من هذه المسائل مما يفيد اثبات الواقعة المراد اثباتها.

والملاحظ من خلال البحث.

أولا: الشهادة :

تعتبر الشهادة هي الاصل لانها تنصب على وقائع مادية ولها اهمية كبرى وهي لها القوة المطلقة في الاثبات الجنائي ولكن ما يعيب عليها انهى طريقة اثبات ضعيفة وخطرة لانها ترتكز على الحواس وذاكرة الشاهد وهما معرضة للزوال وايضا تهمة المصلحة في اخفاء وزيادة في الحقيقة .

والاصل ان للمحكمة لها تقدير قبول او رفض الشهادة.

ثانيا: التقرير الفني:

هي استشارة فنية من أهل الخبرة يطلبها القاضي أو الخصوم.

والتقارير الفنية لا تدل بذاتها على نسبة احداث الاصابة الى المتهم كما في الشهادة ولكن تكون مضمونها تقرر اسباب الوفاة او اسباب احداث الاصابات الاصل انها دليل مؤيد لاقوال الشهود والاصل انه ليس لازم ان تطابق اقوال الشهود مع الدليل الفني.

والراجح ان يأخذ بأقوال الشهود اذا رجحت واطمأنت المحكمة للشهادة.

وهذا ما بدا لي والله الموافق،،

---

(*)  من صفحة 88 الى 112

(**)  نقض 17/5/1983م.

بحث قانوني حول الإثراء بلا سبب

البند الثالث: الحكم في حالة كون الاثراء نفعا جناه المثري من عمل الغير.

نصت المادة 67 من قانون الالتزامات والعقود على أنه:

" من استخلص، بحسن نية، نفعا من شغل الغير أو شيئه بدون سبب يبرر هذا النفع التزم بتعويض من أثرى على حسابه، في حدود ما أثرى به من فعله أو شيئه."

وقد أوضحت لنا هذه المادة انه في حالة ما اذا كان الاثراء عليه المثري حسنا للنية عبارة عن نفع جناه من عمل المفتقر أو شيئه فانه يلتزم بتعويض ما أثرى على حسابه في حدود ما أثرى به من فعله أو شيئه، فاذا انتفع شخص من دار عن طريق السكن فيها عن حسن النية فانه يلزم باجر مثل هذه الدار ليس الا، اذ العبرة في تقدير التعويض .في حالة كون الاثراء نفعا جناه المثري حسن النية عن عمل الغير أو شيئه هي لقيمة الاثراء الذي حصل عليه المثري حسن النية ويلزم الا بقدر هذا الاثراء حتى لو كانت الخسارة تزيد على ذالك.

أما حكم المثري سيء النية بالنسبة للنفع الذي يجنيه بدون سبب من عمل الغير أو شيئه فقياسا على النهج الذي سار عليه المشرع في التشديد من حيث الحكم على المثري سيء النية ولا سيما من حيث الزامه بكامل الثمار لا في حدود ما دخل عليه منها فحسب فانه يلتزم بالتعويض عن كامل ما افتقره المضرور أي كامل خسارة هذا الاخير حتى لو كان النفع الذي حصل عليه المثري أقل من ذالك

انطلاقا مما سبق، يمكننا أن نستخلص بان الاثراء بلا سبب في جوهره ناتج عن علاقة غير متكافئة وعادلة بين طرفي الكفة القانونية بكونه يحدث افتقار في جانب الدائن واغتناء في جانب المدين ، وذالك عندما تتحقق شروط هذا النوع من الاثراء، والتي بتوفرها يمكن رفع دعوى الاثراء بلا سبب والمطالبة في نفس الوقت بالتعويض، الا ان هذا الاثراء في حد ذاته له تطبيقات يمكن تمثلها من حيث الموضوع في صورتين أساسيتين هما دفع غير المستحق والفضالة، وهذا ما سنعالجه في الفصل الثاني.

الفصل الثاني: تطبيقات الاثراء بلا سبب.

ان أهم تطبيقات الاثراء بلا سبب يمكن تمثلها في دفع غير المستحق والفضالة، وهما يعدان في حد ذاتهما متميزتان لهذا النوع من الاثراء.

فمن جهة دفع غير المستحق فهو يعد صورة متميزة من صور الاثراء، فلان المفتقر يدفع دينا ليس واجبا عليه ولكن يعتقد أنه ملزم بدفعه ، فيرجع على المدين الحقيقي بدعوى الاثراء في صورتها العادية، أو يرجع على الدائن الذي دفع له الدين بدعوى غير المستحق وهذه هي الصورة المتميزة لدعوى الاثراء.

أما من ناحية الفضالة فهي ايضا صورة متميزة من صور الاثراء، فذالك لان الفضولي وهو يفتقر ليثري غيره قد فعل ذالك متفضلا عن عمد، فكان أحق بالرعاية من المفتقر الذي لا يتعمد هذا التفضل ولهذا كانت حقوق الفضولي قبل المثري، وهو رب العمل ، أوسع من مدى من حقوق المفتقر في دعوى الاثراء .

لهذا سنعمل على توضيح هذان الصورتان السابقتان وفق التصميم الآتي:

دفع غير المستحق (المبحث الأول)

الفضالة (المبحث الثاني)

المبحث الاول: دفع غير المستحق.

دفع غير المستحق هو أن يدفع شخص ما ليس متوجبا عليه، ظنا منه أنه مدين به بنتيجة غلط في القانون، أو في الواقع، وهو صورة من صور الاثراء بلا سبب، فالمفتقر هنا يسمى الموفي يدفع دينا ليس واجبا عليه، ولكنه يعتقد أنه ملزم بدفعه، فيرجع على الدائن الذي دفع له الدين بدعوى دفع غير المستحق عندما تتوفر شروطه ( المطلب الاول) كما انه بتواجده يترتب عنه جزاءات (المطلب الثاني).

المطلب الاول:شروط دفع غير المستحق.

ان دفع غير المستحق لا يعطي للشخص الحق في رفع دعوى الاسترداد ، الا بتوافر ثلاثة شروط، ألا وهي أن يكون هناك وفاء (الفقرة الاولى) كما يجب أن يكون هذا الوفاء غير مستحق( الفقرة الثانية) الى جانب أن يكون الموفي قد قام بالوفاء ظنا منه انه مدين (الفقرة الثالثة).

الفقرة الاولى: يجب أن يكون هناك وفاء.

الوفاء واقعة مختلطة تجمع ما بين التنفيذ من طرف المدعي لما في ذمته من التزامات، أي قيامه بأعمال مادية، مثل بناء عمارة أو تسليم مبلغ من المال أو نقل شخص بضاعة من مكان لآخر . وبين إجراء تصرف قانوني أي الاتفاق مع الطرف الدائن على قضاء الدين وابراء ذمة المدين .

ان هذه الحالة تطرقت إليها مجموعة من التشريعات العربية والأوروبية ، وقد خصص لها المشرع المغربي الفصل 68 من قانون الالتزامات والعقود حيث جاءت تقضي في مستهلها: " من دفع ما لم يجب عليه، ظنا منه أنه مدين به كنتيجة في الغلط أو القانون، كان له حق الاسترداد على من دفعه له.." .

وسواء كان هذا الوفاء عينيا ، بأن يدفع مبلغا من النقود محل الالتزام أو يسلم الشيء الذي ينصب الالتزام على تسلمه، أم كان وفاء بما يقوم مقام التنفيذ العيني كالاتفاق

على تجديد الالتزام أو الاتفاق على المقاصة بين الالتزام وبين حق الموفى له كما قد يكون تصرفا معادلا للوفاء، كالوفاء بمقابل، أو التجديد، أو الإنابة، أو المقاصة، وهذا يعني انه ليس من الضروري أن يكون المفتقر قام بوفاء الدين وفاء مباشرا، بل يكفي أن يكون قد أعطى مقابلا للوفاء، أو طلب تحديد الدين، أو لكف أحدا من الغير بالوفاء عنه، ولو لم يكن هذا الغير مدن له، وهو ما يعر بالإنابة أو قاص الدين بدين له على المثري .

وهكذا نجد أن المشرع الموريتاني تطرق الى بعض الحالات التي تعتبر بمثابة الوفاء، وخصص لها المادة 94، بينما نجد المشرع المغربي نص على ذالك في الفصل 74 من قانون الالتزامات والعقود حيث جاء فيها " يعادل الدفع في الحالات المنصوص عليها أعلاه بـمــقــابــــل إقـــامـــة إحدى الضمانات وتسليم حجة تتضمن الاعتراف بدين أو أية حجة أرخى تهدف الى إثبات وجود التزام أو التحلل منه"

وهذا ما جاء به القضاء المصري في إحدى أحكامه، حيث اعتبر أن الدين كذالك لا وجود له أصلا، اذا تقاضى شريك أرباحا لا يستحقها من الشركة .

الفقرة الثانية: يجب أن يكون الوفاء غير مستحق.

ان الوفاء في خد ذاته هو تصرف قانوني، ومن ثم فان صحته مشروطة بتحقيق جميع أركان وشروط صحة التصرفات القانونية عامة، حيث اذا اختل واحد منها يضحى له الوفاء في حكم غير المستحق، ولمن قام به أن يسترد الموفى به وعدم استحقاق الوفاء عادة ما يتحقق في صورتين هما: انعدام سبب الوفاء وانتفاء رضا الموفى أو تعيبه بأحد عيوب الرضا.

1- انعدام سبب الوفاء:

يقصد بانعدام السبب هنا هو أداء الموفي لدين غير مستحق، وهو ما يؤدي الى بطلان الوفاء ويصير بذالك من حق الموفي استرداد ما أوفى به، والغالب أن ينشا هذا الحق في خمس حالات ، وهي أن يكون الوفاء بدين غفير موجود أصلا أو معلق على شرط، أو أن يكون الدين قد انقضى قل الوفاء به أو أن يكون الدين موجودا بالفعل ولكن أجل الوفاء به لم يحل بعد، وأن يكون الوفاء بين يدي الغير.

أ‌- الوفاء بدين غير موجود أصلا: وهو أن يقوم الشخص بأداء دين ظنا منه أنه موجود ومثاله أن يظن الوارث أن مورثه قد أوصى لشخص معين بمبلغ معين ، فيدفعه له، فيتبين له أن المتوفى لم يوصي بالمبلغ، أو أنه كان قد رجع عن وصيته ، أوأن السند الذي يثبته مزور، ففي هذه الحالة له أن يسترد ما دفعه ، وفق المادة 296 من القانون المدني الأردني، وكذا ما قضت به المحكمة الفرنسية .

ب‌- الوفاء بدين معلق على شرط : أي توفر السبب الحقيقي لأداء الدين، سواء كان هذا الشرط واقف لم يتحقق بعد ، أو أن يكون الدين معلقا على شرط فاسخ وتحقق بعد الوفاء، .

فمن جهة الشرط الواقف فقد أورد المشرع المغربي في المادة 70 من ق.ل.ع والذي جاء فيها: " يجوز استرداد ما دفع لسبب مستقبل لم يتحقق، أو لسبب كان موجودا ولكنه زال" وهذا ما قضت به المحكمة المغربية في احدى قراراتها كالآتي:" يعتبرا لجفاف قوة قاهرة تعفي المكتري من أداء الكراء للدولة كليا أو جزئيا، حسب ما نص عليه الفصل 70 من قانون الالتزامات والعقود، تكون المحكمة قد عللت قضاءها بما فيه الكفاية حيث صرحت بان النقصان الواقع في المحصول الفلاحي راجع الى حالة الجفاف التي أصابت السنة الفلاحية وأن هذا السبب الأجنبي الذي لم يكن في الوسع ولا توقعه يكون قوة قاهرة تعفي من تنفيذ الالتزام بتمامه

الدفع غير المستحق

(Le paiement de l'indu)

نظم المشرع الجزائري الدفع غير المستحق في المواد من المادة 143 إلـى المادة 149 ق.م وقـد عرفته المادة 143 بنصها على أنه "كل من تسلم على سبيل الوفاء ما ليس مستحقا له، وجب عليـه رده غير أنه لا مجال للرد إذا كان من قام بالوفاء يعلم أنه غير ملزم بما دفعه إلا أن يكون ناقص الأهلية، أو يكون قد أّكره على هذا الوفاء"(1). ويفهم من هذا النص أن الدفـع غير المستحق هو الوفـاء بدين غير واجب على من وفاه، ولكنه يعتقد أنه ملزم بالوفاء به، ويترتب على ذلك التزام الموفي له برد ما دفع لـه دون وجه حق إلى الموفى، لأنـه لو احتفظ به يعد ذلك اثراءا على حساب غيره.

ويرى السنهوري، أن الدفع غير المستحق هو إثراء كان له سبب ثم انتهى إلى أن يكون بغير سبب ومعنى ذلك أنه يمكن للموفي أن يرجع على المدين الحقيقي بدعوى الإثراء لا سبب في حالتها العـادية أو يرجع على الموفى له بدعوى استرداد غير المستحق.غير أنه وإن كان لهذا الإثراء سبب وهو الوفاء كتصرف قانوني فإنه لو زال سبب هـذا التصرف لأي سبب كـان، كما لو طعن الموفـي بغير حـق فـي هـذا التصرف بعيوب الإرادة، أو يتمسك بشـرط فاسـخ، أو أبطل الـعقد الذي أنشـأ الدين، فإن هـذا التصرف يصبح واقعـة مادية لا تعد سببا للإثراء وأمكـن

________________________________________________

طلب التعويض على أساس الإثـراء بلا سبب. ويشمل التعويض هنا استرداد ما دفع بغير بحق(1).

وبعد هذه النظرة على الدفع غير المستحق، نتناول بالدراسة في مطلبين مستقلين شروط قيام الدفع غير المستحق، وأحكامه.

المطلب الأول

شروط قيام الدفع غير المستحق.

لقيام الدفع غير المستحق وتحققه يجب توافر الشروط الآتية:

- أن يكــون هنــاك وفــــــاء.

- أن يتــم الوفــاء بديـن غير مستحق.

- أن يعتقد الموفي بوجوب قيامه بهذا الوفاء.

الفرع الأول

أن يكون هناك وفاء.

يقصد بالوفاء كل تصرف قانوني يقوم به الموفي يترتب عليه الوفاء بدين يعتقد أنه في ذمته ويأخذ الوفاء عـدة صور، فيكون بتقديم عقـار أو نقود أو أشياء مثلية، أو أداء عمل، كمـا يمكـن أن يكون وفـاء بمقابل، أو تجديدا، أو مقاصة، أو إقرار جديد بالدين، ولهذا جاءت المادة 143 ق.م عامـة فـي صيـاغتها إذ نصت على أنه "كل من تسلم على سبيل الوفاء ما ليس مستحقا له وجب عليه رده".

فالعبرة إذن حسب ما تقدم هي بحصول الوفاء، مهما كان نوعه فيؤدي إلى التزام من تلقى هذا الوفـاء يرد ما تسلمه، وإذا حصل أن أنكر الدائن دعوى المدين، فإنه يقع على هذا الأخير عبء إثبات حصول الوفاء، طبقا للقواعد العامة في إثبات التصرفات القانونيــة.

وبناء عليه إذا لم يتحقق الوفاء بالطريقة المذكورة، فإن القاعدة العامـة في الإثراء بلا سبب هـي التي تطبق، وليس قاعدة الدفع غير المستحق.

إضافة إلى ذلك يجب أن لا يقصد الموفى بغير حق من وفائه التبرع إذ أنه لو قصد ذلك لأعتبـر تصرفه هبة، ويكون صحيحا بها، ومن ثم فلا محل لاسترداد غير المستحـق، وهو مـا نصت عليـه المـادة 143/2 ق.م بقولها "غير أنه لا مجال للـرد إذ كـان من قـام بالوفاء يعلم انـه غير ملزم بمـا دفعه، إلا أن يكون ناقص الأهلية، أو يكون قد أّكره علـى هذا الوفـاء".

___________________________________

(1)- د/عبد السيد تناغو-المرجع السابق، ود/علي علي سليمان-المرجع السابق-فقرة 161.

الفرع الثاني

أن يتم الوفاء بدين غير مستحق.

نصت المادة 144 ق.م بأنه "يصح استرداد غير المستحق إذا كان الوفاء تم تنفيذا لالتزام لم يتحقـق بسببه، أو لالتزام زال سببه"، ويتضح مـن هذا النص أن دفـع غير المستحق هو وفاء تـخلف فيه ركـن السبب، وهو أحد شروط صحته القانونية، بوصفه تصرفا قانونيا.كما لو صدر من ناقص الأهلية، أو كان مشوب بعيب من عيوب الإرادة(1)، و السبب قد لا يتحقق أصـلا، أو قد يتحقق ثم يزول فيمـا بعد ولـذلك فيمكن أن يحصل الوفاء بغير المستحق وقت استحقاقه أو بعد أن يصبح غير مستحق.(2)

وهناك عدة حالات يكون فيها الدين غير مستحق وتجوز المطالبة باسترداده، وذلك في الحالات الآتيـة:

أ/إذا كان الدين غير موجود أصلا:

كما لو أن وارث ينفذ وصيته لمورثة، ويتضح فيما بعد أن الموصى قد عدل عـن الوصيـة قبل موته(3)، فيكون الدين في هذه الحالة منعدما بالنسبة للدافع وبالنسبة للمدفوع له، كما لا يكون للدين وجود إذا كان دينا وهميا، أو دينا طبيعيا، أو كان مصدره عقدا باطلا، ومثـال ذلك الدين الطبيعي، وهو دين غير واجب الأداء، فإذا أداه المدين عن غلط يستطيع استـرداده أمـا إذا أداه اختيارا فليس له أن يسترده، وهو ما ورد في المـواد 160-163 ق.م.

ب/إذا كان الدين مؤجل الاستحقاق.

يكون الدين في هذه الحالة معلقا على شرط واقف، أو مضافا إلى أجل واقف، ويقوم المدين بالوفاء به قبل تحقق الشرط أو بعد تخلفه، فيجوز له استرداده قانونا، وهذا ما نصت عليه المادة 145 ق.م، أمـا إذا كان الدين معلقا على شرط فاسخ أو كان مقترن بأجل فلا يمكن استردادهما إذا وفيا وفي ذلك نصت المادة 145 ق.م على أنه "لا يمكن للدائن أن يطالب بحق مؤجل قبل حلول أجله أما إذا تم الوفاء معجلا فلا يجوز استرداد ما دفع حتى ولو كان المدين يجهل الأجل، وفي هذه الحالة يجوز للمديـن أن يطالب فـي حدود الضرر اللاحق به، برد مبلغ الإثراء الذي حصل عليه الدائن بسبب هذا الوفاء المعجل".

ج/إذا وجد الدين ولكنه انقضى قبل الوفاء به بأحد أسباب الانقضاء.

كأن ينقضي الدين بالمقاصة، أو التقادم أو باتحاد الذمة...أو إذا زال سببه بأثر رجعـي،

_______________________________________________

(1)- نقض مدني فرنسي.17/07/1984.دالوز.1985. 298.

(2)- انظر حكم محكمة باتنة الصادر بتاريخ 26/11/1996.في قضية رفم1337/93.الملحق

(3)- ومن أمثلة الدين الذي لا وجود له، تقاضي شريك أرباحا لا يستحقها من الشركة أو أن مصلحة الضرائب تقاضت ضريبة لا تستحقها أو أكثر مما تستحق.

كمـا في العقد الباطل(1)، ومثل ذلك قيام المورث في حياته بالوفاء بالدين، ولم يعثر الوارث على مـا يثبت وفـاء مورثه فيوفيه مرة أخرى. ويلاحظ أنه في حالة الوفـاء بدين غير مستحق، لا يتصور فيه غلط الموفي لأنه حين وفـى كـان ملتزما بذلك، ومن ثم تقوم له قرينة على هذا الغلط تعفيه من عبء إقامة الدليل عليه(2) .

الفرع الثالث

اعتقاد الموفي بوجوب قيامه بهذا الوفاء.

الأصل أن لا يوفي الشخص دينا ما إلا إذا كان يعتقد بأنه مستحق وواجب الأداء، غير أنـه في حالـة دفع غير المستحق، فإن الدافع يقع في غلط يجعله يعتقد وقت الدفع أنه مـلزم بأداء الدين وقـد جعـل المشرع له قرينة قانونية، إذ أن غلطه مفترض لا يكلف بإثباته شريطة ألا يكون قد قصد بوفائه التبـرع فيكفي أن يثبت أن لا وجود لدين مستحق وقت الدفع، كي تقوم هذه القرينة فضلا على أنه يجوز له الطعن في التصرف بعيوب الإرادة، والمطالبة بالتعويض على أساس الإثراء بلا سبب.

أمـا المـدفوع لـه فـلا يشتـرط فيـه الـغلط، فسـواءا كـان حسـن أو ســيء النيــة (mauvaise foi) فإنه ملزم برد ما دفع لـه دون وجه حق، غير أن المشرع مكنه من إثبات عـكس القرينة الممنوحة للدافع، فيجوز له أن يثبت علم هـذا الأخير وقت الدفع بعدم التزامه بذلك (المادة 143 ق.م).إلا إذا كان ناقص الأهلية أو أّكره على الوفاء، وبالتالي فكلما زال سبب الاستحقـاق بطل الوفـاء، بالـدين ومن ثم زال سبب نقله من ذمة إلى ذمة ومتى حصل ذلك كـان إثراءا، ووجب استرداده(3).

المطلب الثاني

أحكـام الدفـع غيـر المستحـق.

إن الدفع غير المستحق كما سبقت الإشارة إليه ما هو إلا تطبيق لقاعدة الإثراء بلا سبب، وإنه في حالة دفع غير المستحق، تكون قيمة افتقار الدافع (الدائن) تساوي قيمة إثراء المدفوع له (المدين) فيلـزم هذا الأخير برد ما تسلمه.

________________________________

(1)- إذا تقرر إبطال العقد أو نسخة (م103 ق.م) فإنه يزول بسبب الدين ويسترد الدافع ما دفعه.

(2)- أنظر(محمد صبري السعدي)-المرجع السابق-ص272.

(3)- راجع (قرار المحكمة العليا بتاريخ 31/12/1990 ملف رقم 71015 م.ق عدد 2. ص120).

وإذا مـا توافرت شروط الدفـع غير المستحق السابقـة ذكرهـا، جـاز للدافع المفتقر أن يرفـع دعـوى على المدفوع له المثرى لاسترداد مـا دفع، وهذه الدعـوى غالبا ما تكون دعـوى شخصيـة إذا كان ما دفعه نقودا أو شيئا مثليـا، كمـا يمكن أن تكون دعوى عينية إذا نقل الدافع ملكيـة شـيء معين بالذات فيطالب فيها باستحقاق الشيء المملوك له، كما أن لهذه الدعوى أجل تسقط فيه، وهو ما سنتناوله فيمـا يأتـي.

الفرع الأول

دعوى استرداد غير المستحق(*).

(L'ACTION EN REPETITION DE L'INDU)

دعوى استرداد غير المستحق هي الدعوى التـي تنشأ للدافع قبل المدفوع له لاسترداد ما دفعه بغير وجه حق، غير أن الأثر يختلف بحسب ما إذا كان المستلم لغير المستحق حسن النية أو سيء النية فضلا على أن هناك حالتان خاصتان نص عليها المشرع وهما حالة الوفاء بدين مؤجل قبل حلول أجلـه، وحالة الوفاء لناقص الأهلية وسنورد كل الحالات فيما يلـي:

أ/إذا كان الموفي له حسن النية:

وحسن النية مفترض في هذه الحالة، وإذا ادعى الموفي عكس ذلك فعليـه أن يثبت بكافـة طـرق الإثبات. ويزول افتراض حسن النية إذا رفعت الدعوى، فإنه منذ تلك اللحظة يصير الموفى لـه سـيء النيـة.

وإن تقدير حسن أو سوء النية يعود لقضاة الموضوع لأنها من مسائل الـواقع ولا رقـابة للمحكمـة العليا عليهم(1).

والمدفوع له حسن النية لا يلتزم إلا برد ما تسلمه إذا كـان ما دفـع لـه نقـودا أو أشيـاء مثليـة - أغلالا أو أقطافا- فيرد مقدار النقود دون الاعتداء بتغيـر سعرهـا، ويـرد القدر الذي أخذه من الأشياء المثلية(2).أما الثمار والفوائد فلا يلتزم بردها ما دام قد تملكهـا بالقبض وبحسن نية فالحائز حسن النية لا يلتزم برد الثمار(3).

أما إذا كان المدفوع عقارا أو منقولا معين بالذات فإن الموفى له يلتزم برد العين إذا وجدت مـا لم يكن قد تملكها بالحيازة أو بالتقـادم المكسب (المادتين828. 835 ق.م)، أمـا إذا هلكت العين أو تلفـت أو ضاعت في يده، فلا يكون مسؤولا إلا إذا وقع بخطأ منه، وعلى الدافع إثبات ذلك الخطأ (م.842.ق.م).

_____________________________

(*)- راجع ما قلناه بصدد الحديث عن طرفا الدعوى في الإثراء بلا سبب.

(1)- قرار المجلس الأعلى.غ.م 27/10/1987 سبق ذكره.

(2)- د/السنهوري.مرجع سابق.ص 1320.

(3)- انظر( المادتين.837. 838 .ق.م ).

أمـا إذا خرجت العين من يد من دفع له إلى يد أخرى، كأن تصرف فيها بالبيع فلا يلتزم إلا بدفـع الثمن الذي تلقاه من المشتري إلى الموفي، على أنه يجب على الموفي إذا استرد العين أن يدفع للموفـي له ما أنفقه من المصروفات الضرورية والنافعة التـي أنفقها للمحافظة على العيـن (م 839 ق.م ).

وإذا كان الموفى له حسن النية فلا يلزم بتعويض مقابل ما انتفع به بالشيء عند رده للموفـي طبقـا للمادة (842/1 ق.م) أما العلاقة بين الذي دفع والغير، فانه طبقا للقواعد العامة إذا تصرف المـدفوع له لفائدة الغيـر، فإن تصرفـه لا يحتـج به قبـل الموفـى لأنـه صـدر مـن غير مالك، ويجـوز للموفي أن يسـترد العيـن مـن الغيـر بدعــوى الاستحقـــاق. . (Action en revendication)

ب/إذا كان الموفى له سيء النية.

يقصد بسوء النية أن يعلم من تسلم غير المستحق أنه تلقى ما ليس لـه فيه حق، وفي هذه الحالـة يقـع على الذي دفع له عبء إثبات سوء نيته، ويلتزم الموفى له سيء النيـة بالرد حسب طبيعة الشيء الـذي تسلمه المدفوع لـه. فإذا كان نقودا أو أشياءا مثلية وجب عليه رد قيمتها وكذا الفوائد والأرباح التي جناها من يوم الوفاء أو من اليوم الذي أصبح فيه سيء النية(1).وهو ما نصت عليه المادة ( 147/2 ق.م). أما إذا كان المدفوع عينا معينا بالذات، فـإن الموفى له سيء النية ملزم برد العين مـا دامـت قائمـة ورد ثمارها المتولدة عنها من يوم الوفاء(2)، ولا يجوز له استرداد المصروفات التي أنفقها علـى العين إلا في حدود ما يجوز للحائز سيء النية من استرداد.

كما أنه يكون مسؤولا عن العين إذا هلكت أو تلفت أو ضاعت على يديه و لـو حدث ذلك علـى إثر قوة قاهرة، إلا إذا أّثبت أن العين هالكة حتى ولو بقيت تحت يد مستحقها (م 843 ق.م).

وإذا حدث وأن تصرف الموفى له سيء النية في العين فإنه يكون ملزما برد العين لصاحبها الموفى أو قيمتها إذا استحـال ردهـا، ويمكن لـهذا الأخير الرجوع عليـه بدعوى الاستحقاق إلا إذا كسـب المتصـرف إليه العين بسبب آخر.

ج/حالتان خاصتان نص عليهما المشرع في المادتين 145. 148 ق.م.

وهاتان الحالتان هما: حالة الوفاء بدين مؤجل وحالـة الوفـاء لناقص الأهليـة.

* حالة الوفاء بدين مؤجل:

نصت على هذه الحالة المادة 145 ق.م، والقاعدة العامـة في القانون المدني الجزائري "أنـه إذا وفى المدين دينا مؤجلا مع علمه بقيام الأجل اعتبر ذلك نزولا منه عن الأجل".

___________________________

(1)- قضي في مصر" بأن الموفى له يعتبر سيء النية من تاريخ علمه بأن ما تسلمه غير مستحق له أو من تاريخ إعلامه بالطعن في الحكم أو القرار المشمول بالنفاذ المعجل والذي استوفى المال المطلوب استرداده نفاذا له" نقض في 27/03/1969، رمضان أبوالسعود. المرجع السابق.ص481.

أما إذا كان المدين يجهل قيام الأجل، أو كان قد أكره على هـذا الوفاء فلـه أن يرجع على الدائـن بدعوى غير المستحق، وفضلا عن هذا يجوز للدائن أن يقتصر على رد ما استفاده بسبب الوفاء المعجل في حدود ما لحق المدين من ضرر، وبذلك تتحقق مصلحة الدائن من اتقاء إعسـار مدينه دون إضرار بـهذا الأخير(1)، فإذا كان الدين الذي تم الوفاء بـه نقودا، وكان قبل حلول الأجل كان للدائن أن يرد فائدة ما وفي له بالسعر القانوني أو الاتفاقي بدلا من رد ما استوفاه.

وإن كان الدين الذي تم الوفاء به قبل حلول الأجـل، مثلا بناء التزم المقاول بتسليمه كان للدائن بدلا من رد البناء أن يرد للمدين قيمة إيراد البناء خلال المدة المتبقية أو قيمة النفقات الإضافية التي تكبدهـا هذا الأخير في سبيل تسليم البناء في التاريخ الذي سلم لـه(2).

*حالة الوفاء لناقص الأهلية.

لم يشترط المشرع الجزائري الأهلية في مـن يدفع غير المستحق، حتى أنـه لو دفع وهو غير أهل لذلك فإنه يمكنه استرداد ما دفعه، أما المدفوع له لا تشترط فيه الأهلية أصلا، ويقوم التزامه بالرد رغم نقص أهليته لأن التزامه بالرد لا يقوم على إرادته، بل ينشأ من واقعة تسلمه ما ليس مستحقا له وتحكمه قاعدة الإثراء بلا سبب.

غير أن المشرع رغم هذا ورعاية منه لناقص الأهلية ولمصلحته فقد خرج عن هذه القاعدة وجعلـه يلتزم فقط بما عاد عليه من نفع فعلا لا حكما، إذ نصت المادة 148 من ق.م على أنـه" إذا لم تتوافـر أهلية التعاقد فيمن تسلم غير المستحق فلا يكون ملزما إلا بالقدر الذي أثري به".

وبناء عليه فإن المدفوع له إذا كـان ناقص الأهلية، وتسلـم عينا بالذات فهلكت العين، أو تلـفت أو ضاعت بغير خطئه، أو تبرع بها أو حدثت قوة قاهرة، فلا يكون ملزما بأي شـيء قبل الدافع حتى ولو كان سيء النية، كما أن ما فقده دون أن ينتفع به لا يدخل في تقدير إثرائه وفقـا للمبدأ العام في قـاعدة الإثراء بلا سبب. أما إذا كان التلف أو الهلاك أو الضياع راجع إلى خطئه فيسأل عنه مسؤولية تقصيرية طبقا للمادة 125 ق.م(3).

ويعد من أمثلة انتفاع المدفوع له ناقص الأهلية بالمدفوع، أن يوفي به دينا عليه، أو ينفقه فـي ترميـم عقاره....الـخ. وفي الإثبات إذا كان المدفوع له ناقص الأهلية فـإن عبء الإثبات يقع علـى من دفع فيثبت مـدى إثراء ناقص الأهلية بما دفع لـه.

__________________________

(1)- أنظر( المواد 95.186.103.ق.م.ج).

(2)- د/بلحاج العربي.مرجع سابق.ص،د/موريس نخلة.الكامل في شرح القانون المدني.ج3، د/عبد الناصر توفيق العطار.مصادر الالتزام.ص224.

(3)- تم تعديل المادة 125 ق.م بموجب القانون رقم 05/10 " لا يسأل المتسبب في الضرر الذي يحدثه، بفعله أو امتناعه، أو بإهمال منه، أو عدم حيطته إلا إذا كان مميزا"..

الفرع الثاني

سقوط دعوى استرداد غير المستحق.

تخضع دعوى استرداد غير المستحق للقواعد العامة في انقضائها وسقوطها، ولأن استرداد غيـر المستحق من تطبيقات الإثراء بلا سبب فإن دعواه تسقط بنفس المدة التي تسقط بها دعوى الإثراء بـلا سبب، وهي عشر سنوات من يوم علم الموفي(الدافع) بحقه في الاسترداد، وبانقضاء خمس عشرة سنـة من اليوم الذي ينشأ فيه هذا الحق، غير أن هناك وجه آخر للسقوط يختلف عن دعوى الإثراء بلا سبب ويتعلق يتجرد الموفى له حسن النية من سند الدين أو من تأميناته، أو تركه دعواه تسقط بالتقـادم. وفـي ذلك نصت المادة 146 ق.م على أنـه "لا محل لاسترداد غير المستحق إذا حـصل الوفاء من غيـر المدين وترتب عليه أن الدائن، وهو حسن النية، قد تجرد مـن سند الدين أو ممـا حصل من التأمينات أو تـرك دعواه تسقط بالتقادم قبل المدين الحقيقي، ويلتزم المدين الحقيقي في هذه الحالة بتعويض الغير الذي قام بالوفاء".

وفي الحالات التي نصت عليها المادة 146 ق.م، فـإن حق الدافع في الرجوع على الدائن بدعوى استرداد غير المستحق يسقط، رغم أن الوفاء لم يتحقق سببـه، ذلك لأن الدائن حسن النية قد تجرد مـن سلاحـه ضد المدين، والعبرة في ذلك أنـه لـو أجيز لمن دفع غير المستحق أن يسترد ما وفـاه مـن الـمدفوع له الدائن بدعوى غير المستحق لما أمكن للدائن أن يرجـع على المدين، لفقده سند الديـن أو ضاع منه تأمينه...الخ.وكأن المشرع في هذه الحالة أحاط الدائـن حسن النية بحماية خاصة فرجح حقه على حق الموفي وألزم المدين الحقيقي بتعويضه(1). ولا يمنع مـا سبق مـن رجوع الموفى(الدافع) على المدين الذي وفي عنه الدين لأن ذلك يعد إثراءا في جانبه على حساب الموفي، غير أن الفقه يشترط في حالة السقوط بالتقادم أن تكون هناك مخـالصة تثبت وفاء الدين، وتكون ثابتة التاريخ وذلك تجنبا للغش أو التواطىء الذي قد يلجأ إليه الدائن بعد أن يـسقط حقـه بالتقادم، ويفيد ثبوت تاريخ المخالصة فـي معرفة ما إذا كان الوفاء تم قبل تقادم الدين أو بعـده.وتجدر الإشارة إلى أن الجهل بالحق في استرداد ما دفع بوجه حق لا يمنع من سريان مدة التقادم، ومن ثم فإن هذا الجهل لا يمكن أن يكون من الموانع التي يترتب عليها وقف التقادم بعد سريانـه.