استشارة قانونية حول الطعن بحكم تحكيم موضوع شفعة للضرر وفقا لنصوص القانون اليمني

إستشارة قانونية

......س........(طالب الاستشارة).

ضد /       ......ص.........

نوعها (مدنية) + حكم تحكيم

أولاً : وقائع القضية :

نستخلص وقائع هذه القضية بما هو آت :-

1)   بتاريخ 3 صفر سنة 1438هـ الموافق 3/11/2000م اشترى طالب الاستشارة لنفسه ولأخويه احمد وعبد الودود حمود سالم ..........من البائعة اليهم الحرة/ تقية عبد احمد..........موضع عصمته ..........واطرافه والقسم الذي فوق ..........بحدوده وبالثمن المبين في بصيرة الشراء المحرر بذلك التاريخ بخط...........

2)   بتاريخ 3/11/2000م تقدم المدعو ......ص........ ..........بشكوى ضد طالب الاستشارة امام المدعو ......... وقد تأسست تلك الشكوى على الادعاء بأحقية الشاكي في شفعة المبيع الذي شراه طالب الاستشارة سالف الذكر للأسباب التالية :-

-         ان مجاري منزل الشاكي تمر من الحرف الذي فوق المبيع التابع للموضع.

-         ان البيارة الخاصة بالشاكي وسط موضع ..........محل المبيع.

-         ان الشاكي تقدم بالشفع والطلب بتقييده لدى قلم توثيق المحكمة بنفس اليوم "حد زعمه".

-         ان الشاكي قد سبق له وان عرض على البائعة شراء الموضع اكثر من مرة قبل بيعه لطالب الاستشارة "حد وصفه".

3)   على اثر تلك الشكوى قام المشكو اليه (المحكم) بإستدعاء المشكو به (طالب الاستشارة) ، الذي حضر الى المشكو اليه بتاريخ 6/11/2000م وتم مواجهته بالشكوى بحضور الشاكي ، فرد عليها طالب الاستشارة بان الشاكي ليس له احقية في الشفعة ....الخ وطلب خروج () الى عين المحل والفصل فوافق على ذلك الطلب الشاكي ، وتم تحرير محرر بذلك في نفس التاريخ تضمن اتفاق الطرفين وارتضاهما لخروج الاخ المحكم الى عين المكان المتنازع عليه في السواد العالي لمعرفة ما يدعيه الشاكي من الضرر وطلب الشفعة في شراه المشكو به بعد ..........وما فوقه ومعرفة صحة الدعوى وسبب الشفعة من عدمها والفصل في القضية فوق عين المحل والتنفيذ وما حرره فيكون مقبولاً...الخ .

4)   على اثر ذلك تم الخروج الى محل التداعي واصدر المفوض حكماً في النزاع مؤرخ 6/11/2000م ، قضى منطوقه بما هو آت :

[ أولاً : حق طالب الشفعة ......ص........ابراهيم من ضرره المذكور آنفاً وعلى ان يثمن مكان الضرر من قبل عدلين وعلى ان يكون التثمين من اصل قيمة المبيع وعلى المدعي ......ص........ابراهيم بتسليم ثمن الضرر ، وعلى المدعى عليه ......س........حمود سالم تحرير مبيع بالضرر ان صح شراءه .

ثانياً : على المدعي ......ص........ابراهيم عدم الاضرار بمكرع الماء واصلاح اي ضرر يحدث من الماصوره حال ظهورها وتحمل مسئوليه اي ضرر على املاك المشتري اذا تهاون عن معالجتها ....].

5)   يطلب صاحب القضية ابداء الرأي القانوني في احقية خصمه بالشفعة لكل او جزء المبيع من عدمه والسبل القانونية المتاحة امامه لمواجهة خصمه (طالب الشفعة) ....الخ .

ثانياً : المناقشة القانونية :

وصولاً الى الرأي القانوني السليم سنقوم بإخضاع وقائع القضية سالفة الذكر للتحليل والمناقشة على ضوء الجوانب القانونية المتعلقة بها وذلك في محورين :-

المحور الاول / مدى احقية ......ص........ابراهيم بالشفعة من عدمه :

نظم المشرع احكام الشفعة بشكل دقيق ومحكم ضمن مواد القانون المدني فوضع للشفعة سبباً لا تقوم الشفعة الا به بينته المادة (1256) مدني بقولها :

[سبب الشفعة هو إتصال ملك الشفيع بالعين المشفوعة اتصال شركة ( خلطة) في أصلها أو في حق من حقوقها.. وتختلف أسباب الشفعة في القوة طبقاً لما ينص عليه القانون.].

كما بينت المادة (1257) الاشخاص الذين يحق لهم الشفعة وترتيبهم بحسب السبب في الشفعة بقولها :

[تستحق الشفعة لأصحابها على الترتيب التالي :

1-     الشريك المخالط على الشيوع في أصل العين.

2-     الشريك المخالط على الشيوع في حق الشرب ومجراه.

3-     الشريك المخالط على الشيوع في الطريق.].

وتطبيقاً لذلك ، وبالرجوع الى الوقائع المدونة في نسخة حكم المحكم ، نجد عدم أحقية .....ص.....في الشفعة لسببين :-

السبب الاول / عدم توافر السبب القانوني للشفعة :-

اذ ان الثابت ان المذكور لم يقم دعواه بطلب الشفعة على أياً من الاسباب التي حددها المشرع على سبيل الحصر لطلب الشفعة ، كون الثابت لم يقم دعواه تلك على انه شريك مخالط او على الشيوع في اصل العين المبيعة (محل طلب الشفعة) او شريك مخالط على الشيوع في الطريق او في حق الشرب او مجراه وكل ما ادعاه ان بيارته تقع في وسط المبيع وان المجاري الخاصة به تمر في الحرف الذي فوق المبيع التابع للموضع "حد قوله" ، وهذا الادعاء لا يعتبر سبباً قانونياً لطلب الشفعة ، ولا يعطي الحق في طلبها حتى لو اسس ادعائه على انه متضرر من المبيع ، لكون ذلك الادعاء لا يندرج ضمن اسباب الشفعة التي يحددها القانون على سبيل الحصر والقصر ، فضلاً عن ان الثابت سبق قيام المذكور بتحرير التزام خطي للبائعة لطالب الاستشارة سنة 1435هـ ، تعهد فيه بإصلاح اي خراب في املاكها بسبب المواصير ، او البالوعة التي وضعت في املاكها وتعويضها عن اي ضرر يلحق بها بسبب ذلك في الزراعة ....الخ ، وتعهد كذلك بعدم مؤاذاتها .....الخ .

فهذا الالتزام السابق يكشف عن ان المذكور ليس مالكاً في الارض ، بل مجرد مستعير ، وتلك الصفة لا تخوله الحق في شفعة المبيع حتى وان كانت مواصيره والبيارة موجودة وسط العين (محل الشفعة) لان المشرع يشترط لصحة الشفعة عدة شروط ابرزها ان يكون الشفيع مالك للسبب الذي يشفع به وذلك ما نصت عليه المادة (1260) مدني بقولها :

[يشترط لصحة الشفعة ما يأتي:

1-.......4-ان يكون الشفيع مالك للسبب الذي يشفع به ].

وذلك الشرط غير متحقق في جانب طالب الشفعة كما اسلفنا .

السبب الثاني / ورود طلب الشفعة على جزء من المبيع :

فعلى فرض توافر سبباً من اسباب الشفعة في جانب المدعو .....ص.....– مع عدم توافر ذلك كما اسلفنا – فان حقه في طلب الشفعة سقط قانوناً ، لثبوت طلبه شفعة بعض المبيع لا كل المبيع ، وذلك ما يستفاد من وثيقة التفويض للمحكم ، وما انتهى اليه المفوض في منطوط حكمه ، ولك ما يبطل الشفعة بصريح نص المادة (1269) مدني التي تقضي على انه :

[تبطل الشفعة ويسقط حق الشفيع فيها بأحد الأمور الآتية :-

1-.......8- طلب الشفيع بعض العين المشفوعة ...].

المحور الثاني : تقييم الحكم الصادر عن المفوض المحكم والآثار المترتبة عليه :

لما كان طرفي الخصومة قد حررا وثيقة تفويض للمحكم بالخروج الى محل النزاع .....والفصل في طلب الشفعة .....الخ.

وكان المفوض قد اصدر حكمه بناءً على ذلك التفويض ووقع الحكم بصفته محكم ، فان ذلك الحكم يعتبر حكم تحكيم التي تخضع للاحكام والقواعد القانونية المنظمة في قانون التحكيم .

وبالتـــالي / يلزم طالب الاستشارة الطعن فيه بطريق دعوى البطلان ليقدمها امام محكمة استئناف المحافظة خلال فترة ستون يوما من تاريخ استلامه او استلام صورة منه ما لم فإن الحكم يصبح نافذاً وملزماً لطالب الاستشارة وقابل للتنفيذ الجبري.

ذلك ان المشرع قد رسم طريق دعوى البطلان طريقاً قانونياً وحيداً للطعن في احكام المحكمين ووضع لدعوى البطلان اسباب لا تقبل الدعوى الا بها كلها او بعضها واوجب تقديمها خلال ذلك الميعاد وبصريح نص المادة (53) من قانون التحكيم بقولها :

[مع مراعاة أحكام هذا القانون ، لا يجوز طلب إبطال حكم التحكيم إلا في الأحوال التالية :

أ‌-      إذا لم يوجد اتفاق تحكيم أو انتهت مدته أو كان باطلاً وفقاً للقانون.

ب‌-     إذا كان أحد أطراف التحكيم فاقد الأهلية.

ج- إذا كانت الإجراءات غير صحيحة.

د- إذا تجاوزت لجنة التحكيم صلاحياتها.

هـ إذا تم تشكيل لجنة التحكيم بصورة مخالفة لاتفاق التحكيم.

و- إذا لم يكن حكم التحكيم مسبباً.

ز- إذا خالف حكم التحكيم أحكام الشريعة الإسلامية والنظام العام وفيما عدا هذه الأحوال والأحوال المبينة في هذا القانون فإن أحكام التحكيم التي تصدر وفقاً لهذا القانون لا يجوز الطعن فيها بأي طريق من طرق الطعن المنصوص عليها في قانون المرافعات المدنية والتجارية.].

والثابت توافر اكثر من سبب من تلك الاسباب في الحكم محل المناقشة منها :

1-   بطلان وثيقة التحكيم.

2-   بطلان اجراءات التحكيم .

3-   تجاوز المحكم حدود التفويض.

ثالثاً : الرأي القانون :

من خلال ما سبق طرحه ومناقشته نصل الى الرأي القانوني التالي :

أولا / عدم احقية .....ص.....في طلب شفعة العين المبيعه لطالب الاستشارة واخويه من البائعة اليهم ......... لما بيناه .

ثانياً / بطلان الحكم الصادر عن المحكم.....ز ، واحقية طالب الاستشارة في الطعن فيه بطريق دعوى البطلان التي ترفع امام محكمة استئناف المحافظة خلال فترة اقصاها (60) يوماً ، تبدأ من تاريخ استلام نسخة من الحكم او صورة منه .

ثالثاً / ننصح طالب الاستشارة بعدم استلامه نسخة من الحكم او صورة منه الا بعد ايداع الحكم محكمة الاستئناف ، فان كان ذلك فيتعين عليه المسارعة الى تقديم طلب الى محكمة الاستئناف بالزام المحكم بإيداع الحكم ، ومن ثم الطعن فيه خلال الميعاد   .

"والله ولي التوفيق "

اسشتارة قانونية حول تقادم الشكوى والدعوى الجنائية والمدنية لانها من جرائم الشكوى وفقا للقانون اليمني

الموضوع / إستشارة قانونية للمجني عليه ......س........

المجني علية/......س........

المتهم / ......ص........

الوقائع :

-         في تاريخ 17/12/2013م وقعت جريمة الاعتداء على ......س........وقدمت الشكوى امام الشرطة بتاريخ 23/11/2014م من والد المجني عليه وتم تحويل الملف للنيابة العامة .

-         قامت النيابة العامة بتكييف الجريمة على انها غير جسيمة ولم يتحرى عضو النيابة من تاريخ الجريمة واصدرت قرار اتهام وقدم المتهم دفع امام المحكمة بانقضاء الحق في الشكوى الجنائية وحكمت المحكمة بعدم سماع الدعوى الجزائية بمضي المدة ويحق للمجني عليه التقدم بدعوى مدنية امام المحكمة المدنية .

المناقشة القانونية :

-         تعتبر جريمة الايذاء العمدي من جرائم الشكوى التي يسقط الحق في الشكوى الجنائية فيها بعد اربعة اشهر من تاريخ وقوع الجريمة وفقا لنص المادة 27 اجراءات جزائية وهذا ما ثبت لدينا لأنها إيذاء جسماني بسيط ولم يثبت لنا خلاف ذلك بوجود شروع او غيرة ولم يقدم المجني عليه ادلة تثبت الشروع او ما يفيد تقديم الشكوى خلال المدة ولم يتقدم المجني علية امام المحكمة بطلب تعديل للوصف الوارد في قرار الاتهام

-         ولما كان من الثابت ان الدعوى لم تقدم الا بعد المدة القانونية وقد اعترف المجني عليه بحصول الواقعة قبل سنة وكما هو مبين في التقرير الطبي المؤرخ 17/12/2013م الامر الذي يترتب علية عدم سماع الدعوى الجزائية وللمجني عليه التقدم بالدعوى المدنية امام القضاء المدني وخاصة وان المتهم مقر بإطلاق النار على المجني عليه  .

الرأي القانوني :

التقدم بدعوى مدنية امام المحكمة التي بها موطن المدعى عليه .........ص........ .

المحامي / أمين الربيعي

اسشتارة قانونية حول تقادم الشكوى والدعوى الجنائية والمدنية لانها من جرائم الشكوى وفقا للقانون اليمني

الموضوع / إستشارة قانونية للمجني عليه ......س........

المجني علية/......س........

المتهم / ......ص........

الوقائع :

-         في تاريخ 17/12/2013م وقعت جريمة الاعتداء على ......س........وقدمت الشكوى امام الشرطة بتاريخ 23/11/2014م من والد المجني عليه وتم تحويل الملف للنيابة العامة .

-         قامت النيابة العامة بتكييف الجريمة على انها غير جسيمة ولم يتحرى عضو النيابة من تاريخ الجريمة واصدرت قرار اتهام وقدم المتهم دفع امام المحكمة بانقضاء الحق في الشكوى الجنائية وحكمت المحكمة بعدم سماع الدعوى الجزائية بمضي المدة ويحق للمجني عليه التقدم بدعوى مدنية امام المحكمة المدنية .

المناقشة القانونية :

-         تعتبر جريمة الايذاء العمدي من جرائم الشكوى التي يسقط الحق في الشكوى الجنائية فيها بعد اربعة اشهر من تاريخ وقوع الجريمة وفقا لنص المادة 27 اجراءات جزائية وهذا ما ثبت لدينا لأنها إيذاء جسماني بسيط ولم يثبت لنا خلاف ذلك بوجود شروع او غيرة ولم يقدم المجني عليه ادلة تثبت الشروع او ما يفيد تقديم الشكوى خلال المدة ولم يتقدم المجني علية امام المحكمة بطلب تعديل للوصف الوارد في قرار الاتهام

-         ولما كان من الثابت ان الدعوى لم تقدم الا بعد المدة القانونية وقد اعترف المجني عليه بحصول الواقعة قبل سنة وكما هو مبين في التقرير الطبي المؤرخ 17/12/2013م الامر الذي يترتب علية عدم سماع الدعوى الجزائية وللمجني عليه التقدم بالدعوى المدنية امام القضاء المدني وخاصة وان المتهم مقر بإطلاق النار على المجني عليه  .

الرأي القانوني :

التقدم بدعوى مدنية امام المحكمة التي بها موطن المدعى عليه .........ص........ .

المحامي / أمين الربيعي

استشارة قانونية حول الوصية الواجبة في القانون اليمني

استشارة قانونية

طالب الاستشارة / .............................

بخصوص حكم ابتدائي وطعن بالاستئناف مقدم من .......و....... ابنتي .....................

ضد

  .......و....... بنتي عبدالله ..............

اولا : اوراق الاستشارة المرفقات:

(1)                       حكم مكون من ثمان صفحات صادر من محكمة .......الابتدائية في تاريخ 13/3/2016م خلاصته (استحقاق فاطمة و....... السدس في مخلف جدهما مستنداُ في ذلك الى احكام الوصية الواجبة الواردة في نص المادة (259) من قانون الاحوال الشخصية والتي تنص على ((إذا توفي أي من الجد أو الجده عن ولده أو أولاده الوارثين وعن أولاد إبن أو أبناء الابناء ما نزلوا وكانوا فقراء وغير وارثين لوفاة أبائهم في حياته وقد خلف خيراً من المال ولم يقعدهم فيرضخ لهم مما خلفه بعد الدين كالتالي:-

1-لبنات الابن الواحده أو أكثر مثل نصيب بنات الأبن الأرثي مع بنت الصلب وهو السدس.

2-للذكور من أولاد الابن الواحد إذا إنفردوا أو مع أخواتهم بمثل نصيب أبيهم لو كان حياً بما لا يزيد على الخمس.

3-إذا تعدد المتوفون من الابناء عن أولاد لهم بنين وبنات فلكل صنف منهم مثل نصيب أبيهم لو كان حيا بحيث لا يزيد ما يرضخ لمجموع الاصناف على الثلث وفي كل هذه الثلاث الحالات يشترط أن لا تزيد حِصة الذكر أو  الانثى  الواحد من أولاد المتوفين على حِصة الذكر الواحد أو البنت من أولاد الصلب وإلا الغيت الزيادة واقتصر لهم على ما يستاوون به مع أولاد أو بنات الصلب ويشترك المتعددون فيما تعين لهم لكل بقدر أصله وللذكر مثل حظ الأنثيين ويحجب كل أصل فرعه لا فرع غيره، وتقدم هذه الوصية على غيرها من الوصايا التبرعية)) حيث وقد ثبت للمحكمة بشهادة الشهود ان عبد الله .......قد توفى قبل والدة .......جد المدعيات ,وثبت بمحرر القسمة المؤرخ في 24/5/1427هـ تملك الجد بالإرث من ابنة الاخر علي .......والذي توفى قبلة, وبالتالي توفر الشروط  لاستحقاق الوصية الواجبة .

(2)                        عريضة دعوى مستعجلة مقدمة من المدعيتان فاطمة و....... عبدالله .......ضد ...... واخرين خلاصتها ( طلب الحجز التحفظي وتعيين حارس قضائي على مخلف مؤرث المدعى عليهم وتعيين حارس قضائي حتى يتم تعيين نصيب المدعيتان بموجب الحكم .

(3)                        عريضة طعن على الحكم مقدمة من .......وامنة .......ضد فاطمة و....... الذي صدر الحكم لصالحهم خلاصة ما جاء في الطعن (( بطلان الحكم لعدم تحقق شروط الوصية الواجبة لعدم وجود الفقر والعوز والتسول وان المدعيات غنيات ومتزوجات وبالتالي تنتفي العلة بسبب وجود العائل ,بالإضافة الى الكثر من الملاحظات التي سردها الطعن في عريضة طعنة والتي سنبينها لاحقاً

ثانيا : المناقشة القانونية للقضية :

من خلال ما سبق يتبين لنا الاتي

1.     صحة الحكم لتوافر الشروط والدليل ولا يوجد ما يثبت عكس ذلك.

2.    ومن باب نافلة القول وجدنا ان النسبة الشرعية المستحقة للمدعيات فاطمة و....... وهي السدس كما هو مبين في الحكم قد توافقت مع ما جاء في شهادة الشاهد الاول علي بن علي .......على افتراض صحة شهادته والذي ذكر في شهادته ان جد المدعيات قد اوصى لهن بأن يكون لهن فاطمة و....... في تركته مثل نصيب ابنته زينب وبالنظر الى نصيبها سنجد انه السدس وهذا يتوافق مع ما جاء في الحكم.

3.    بخصوص ان الجد قد اوصى لبنات الابن مواضع معينة من تركته فبرجوعنا الى القانون السابق الذي تم تعديله نجد انه وضح هذه النقطة بقوله ((أو يوصى لهم أو أوصى لهم بأقل من نصيب مؤرثهم فيه لو فرض حيا  فيرضخ لهم من تركته بقدر نصيب مؤرثهم لو فرض حيا)) حيث جعل الوصية باقل مما يورث مؤرثهم تجعل المحكمة تحكم بالزيادة فوق وصية الجد حتى يكتمل نصيبهن.

4.    بخصوص صحة الدعوى المستعجلة فتعتبر قانونية لتوفر شروطها المتمثلة في احتمال وجود الحق وذلك ثابت في الحكم , وتوفر شرط الخطر المبرر للاستعجال والمتمثل في الخشية من فقدان ما يضمن لهن حقهن.

5.    بخصوص عريضة الطعن وجدنا انها قد تضمنت على عدة اسباب ورأينا فيها الاتي:

1)    بخصوص ان المستأنف ضدهن غنيات فهذا غير ثابت وما ثبت للمحكمة هو عكس ذلك بأنهن فقيرات , فاذا استطاع المستأنف يثبت ان هن غنيات فذلك سيؤثر في مجريات القضية امام شعبة الاستئناف.اما بقية النقاط التي اثارها وهي ان شروط الوصية الواجبة انتفت لعدم وجود الفقر والعوز والتسول وانهن متزوجات وبالتالي تنتفي العلة بسبب وجود عائل يعولهن فهذا القول بوجود عائل لم نجد له اساس قانوني او تأصيل فقهي , وبالتالي فان التعويل عليه ضعيف جدا.

2)   من اسباب الطعن وهو بطلان شهادة الشهود التي بني عليها الحكم بسبب المصلحة والقرابة التي تربط الشهود في المدعيات, فالواضح لنا ان المحكمة قد اطمأنت الى شهادتهم ونعتقد ان الاستئناف سيطمئن ايضا لشهادتهم وخاصة انه لا يوجد ما يثبت عكس ذلك .

3)   بخصوص ان المستأنفات لم يحضرن ولم يوكلن احد للحضور نيابة عنهن فالواضح لنا انه قد تم اعلانهن مرتين ولعدم حضورهن نصبت الحكمة عنهن محاميا وهذا يتوافق مع القانون الا اذا ثبت بطلان الاعلان.

4)   اما بقية الملاحظات المسرودة في عريضة الطعن فالواضح لنا من خلال اطلاعنا على الحكم ان تلك الملاحظات هي عباره عن اخطاء مطبعية لا اكثر.

ثالثا:ً الراي القانوني:

ننصح طالب الاستشارة بالقنوع بالحكم كونه لا يوجد اسباب قانونية تبطله وعليه سلوك طريق القسمة الشرعية مع بنات ابن المؤرث بموجب الحكم.

هذا راينا وفوق كل ذي علم عليم ؛؛؛

المحامي / أمين حفظ الله محمد الربيعي

استشارة قانونية حول الوصية الواجبة في القانون اليمني

استشارة قانونية

طالب الاستشارة / .............................

بخصوص حكم ابتدائي وطعن بالاستئناف مقدم من .......و....... ابنتي .....................

ضد

  .......و....... بنتي عبدالله ..............

اولا : اوراق الاستشارة المرفقات:

(1)                       حكم مكون من ثمان صفحات صادر من محكمة .......الابتدائية في تاريخ 13/3/2016م خلاصته (استحقاق فاطمة و....... السدس في مخلف جدهما مستنداُ في ذلك الى احكام الوصية الواجبة الواردة في نص المادة (259) من قانون الاحوال الشخصية والتي تنص على ((إذا توفي أي من الجد أو الجده عن ولده أو أولاده الوارثين وعن أولاد إبن أو أبناء الابناء ما نزلوا وكانوا فقراء وغير وارثين لوفاة أبائهم في حياته وقد خلف خيراً من المال ولم يقعدهم فيرضخ لهم مما خلفه بعد الدين كالتالي:-

1-لبنات الابن الواحده أو أكثر مثل نصيب بنات الأبن الأرثي مع بنت الصلب وهو السدس.

2-للذكور من أولاد الابن الواحد إذا إنفردوا أو مع أخواتهم بمثل نصيب أبيهم لو كان حياً بما لا يزيد على الخمس.

3-إذا تعدد المتوفون من الابناء عن أولاد لهم بنين وبنات فلكل صنف منهم مثل نصيب أبيهم لو كان حيا بحيث لا يزيد ما يرضخ لمجموع الاصناف على الثلث وفي كل هذه الثلاث الحالات يشترط أن لا تزيد حِصة الذكر أو  الانثى  الواحد من أولاد المتوفين على حِصة الذكر الواحد أو البنت من أولاد الصلب وإلا الغيت الزيادة واقتصر لهم على ما يستاوون به مع أولاد أو بنات الصلب ويشترك المتعددون فيما تعين لهم لكل بقدر أصله وللذكر مثل حظ الأنثيين ويحجب كل أصل فرعه لا فرع غيره، وتقدم هذه الوصية على غيرها من الوصايا التبرعية)) حيث وقد ثبت للمحكمة بشهادة الشهود ان عبد الله .......قد توفى قبل والدة .......جد المدعيات ,وثبت بمحرر القسمة المؤرخ في 24/5/1427هـ تملك الجد بالإرث من ابنة الاخر علي .......والذي توفى قبلة, وبالتالي توفر الشروط  لاستحقاق الوصية الواجبة .

(2)                        عريضة دعوى مستعجلة مقدمة من المدعيتان فاطمة و....... عبدالله .......ضد ...... واخرين خلاصتها ( طلب الحجز التحفظي وتعيين حارس قضائي على مخلف مؤرث المدعى عليهم وتعيين حارس قضائي حتى يتم تعيين نصيب المدعيتان بموجب الحكم .

(3)                        عريضة طعن على الحكم مقدمة من .......وامنة .......ضد فاطمة و....... الذي صدر الحكم لصالحهم خلاصة ما جاء في الطعن (( بطلان الحكم لعدم تحقق شروط الوصية الواجبة لعدم وجود الفقر والعوز والتسول وان المدعيات غنيات ومتزوجات وبالتالي تنتفي العلة بسبب وجود العائل ,بالإضافة الى الكثر من الملاحظات التي سردها الطعن في عريضة طعنة والتي سنبينها لاحقاً

ثانيا : المناقشة القانونية للقضية :

من خلال ما سبق يتبين لنا الاتي

1.     صحة الحكم لتوافر الشروط والدليل ولا يوجد ما يثبت عكس ذلك.

2.    ومن باب نافلة القول وجدنا ان النسبة الشرعية المستحقة للمدعيات فاطمة و....... وهي السدس كما هو مبين في الحكم قد توافقت مع ما جاء في شهادة الشاهد الاول علي بن علي .......على افتراض صحة شهادته والذي ذكر في شهادته ان جد المدعيات قد اوصى لهن بأن يكون لهن فاطمة و....... في تركته مثل نصيب ابنته زينب وبالنظر الى نصيبها سنجد انه السدس وهذا يتوافق مع ما جاء في الحكم.

3.    بخصوص ان الجد قد اوصى لبنات الابن مواضع معينة من تركته فبرجوعنا الى القانون السابق الذي تم تعديله نجد انه وضح هذه النقطة بقوله ((أو يوصى لهم أو أوصى لهم بأقل من نصيب مؤرثهم فيه لو فرض حيا  فيرضخ لهم من تركته بقدر نصيب مؤرثهم لو فرض حيا)) حيث جعل الوصية باقل مما يورث مؤرثهم تجعل المحكمة تحكم بالزيادة فوق وصية الجد حتى يكتمل نصيبهن.

4.    بخصوص صحة الدعوى المستعجلة فتعتبر قانونية لتوفر شروطها المتمثلة في احتمال وجود الحق وذلك ثابت في الحكم , وتوفر شرط الخطر المبرر للاستعجال والمتمثل في الخشية من فقدان ما يضمن لهن حقهن.

5.    بخصوص عريضة الطعن وجدنا انها قد تضمنت على عدة اسباب ورأينا فيها الاتي:

1)    بخصوص ان المستأنف ضدهن غنيات فهذا غير ثابت وما ثبت للمحكمة هو عكس ذلك بأنهن فقيرات , فاذا استطاع المستأنف يثبت ان هن غنيات فذلك سيؤثر في مجريات القضية امام شعبة الاستئناف.اما بقية النقاط التي اثارها وهي ان شروط الوصية الواجبة انتفت لعدم وجود الفقر والعوز والتسول وانهن متزوجات وبالتالي تنتفي العلة بسبب وجود عائل يعولهن فهذا القول بوجود عائل لم نجد له اساس قانوني او تأصيل فقهي , وبالتالي فان التعويل عليه ضعيف جدا.

2)   من اسباب الطعن وهو بطلان شهادة الشهود التي بني عليها الحكم بسبب المصلحة والقرابة التي تربط الشهود في المدعيات, فالواضح لنا ان المحكمة قد اطمأنت الى شهادتهم ونعتقد ان الاستئناف سيطمئن ايضا لشهادتهم وخاصة انه لا يوجد ما يثبت عكس ذلك .

3)   بخصوص ان المستأنفات لم يحضرن ولم يوكلن احد للحضور نيابة عنهن فالواضح لنا انه قد تم اعلانهن مرتين ولعدم حضورهن نصبت الحكمة عنهن محاميا وهذا يتوافق مع القانون الا اذا ثبت بطلان الاعلان.

4)   اما بقية الملاحظات المسرودة في عريضة الطعن فالواضح لنا من خلال اطلاعنا على الحكم ان تلك الملاحظات هي عباره عن اخطاء مطبعية لا اكثر.

ثالثا:ً الراي القانوني:

ننصح طالب الاستشارة بالقنوع بالحكم كونه لا يوجد اسباب قانونية تبطله وعليه سلوك طريق القسمة الشرعية مع بنات ابن المؤرث بموجب الحكم.

هذا راينا وفوق كل ذي علم عليم ؛؛؛

المحامي / أمين حفظ الله محمد الربيعي

استشارة قانونية حول استرداد ما دفع بغير وجه حق واسترداد قيمة الشيك بعد تسليمه والتماس اعادة النظر بخصوص امر الاداء

إستشارة قانونية في قضية شركة .......... 

نوعها تـجارية

13/12/2015م

اولاً : وقائع القضية :

1- بتاريخ 18/9/2013 م اصدرت المحكمة التجارية الابتدائية امر الاداء قضى  بالزام طالب الراي بدفع قيمة الشيك رقم (..........)  المؤرخ 7// 2013م  بمبلغ ( ..........) $  ودفع قيمة الشيك رقم (1...03) المؤرخ 14/7/2013م بملغ وقدرة (....000) $ المسحوبات على مصرف البحرين الشامل وذلك للدائن ......................بالإضافة إلى مبلغ (100.000)  ريال مصارف قضائية لطالب الراي  .

2-   بتاريخ 2/1/2014م طعنت الشركة طالبة الراي بأمر الاداء سالف الذكر بطريق الاستئناف وفصلت فيه الهيئة الاستئنافية التجارية بقرارها الصادر برقم (..../35هـ) وتاريخ 24/8/2014م الذي قضى في الفقرة ثانيًا من منطوقة بعدم قبول الاستئناف المقدم من المستأنف ...................... شكلاً لتقديمة بعد فوات المدة المحددة قانوناً لتقديمة .

3-   سارت المحكمة التجارية الابتدائية بإجراءات تنفيذ ذلك الامر ، وقد سلم طالب الراي مبلغ (160.500$)  من اجمالي المبلغ المشمول في امر الاداء وتعهد  بسداد باقي المبلغ بعد عشرة أشهر .

4-   يفيد طالب الاستشارة بانه قد تمت مخالصه سابقة على أمر الاداء تمت بين الطرفين الدائن والمدين  واسفرت  عن أن المبلغ المستحق للدائن ......................هو مبلغ (...000$)  فقط ، وأن  واقعه المخالصة  كانت  شفاهه بحضور رئيس قلم التنفيذ بالمحكمة وحضور شهود آخرين .

5-   طلب طالب الراي شركة .......... العربية دراسة القضية وابداء الراي القانوني في امكانية الطعن في أمر الاداء بطريق التماس إعادة النظر او المطالبة بالمبلغ التي تسلمها خصمة دون وجه حق باي وسيلة قانونية اخرى

ثانياً : المناقشة القانونية :

إن الوصول الى الراي القانوني السليم في هذه القضية يقتضي إخضاع وقائعها للتحليل  والمناقشة على ضوء الاحكام والقواعد القانونية المعلقة بها ، وذلك ما نتناوله في محورين :

المحور الأول / جواز الطعن في أمر الاداء بطريق التماس إعادة النظر :

بين المشرع بان الطعن بطريق التماس اعادة النظر كطريق استثنائي للطعن في الاحكام يخول للمحكمة التي اصدرت الحكم الحق في إعادة نظر القضية والفصل فيها مجدداً متى توافرت اسباب او حالات محددة على سبيل الحصر بينتها المادة (304) من قانون المرافعات والتنفيذ المدني بقولها { إلتماس إعادة النظر في الأحكام طريق إستثنائي للطعن فيها لا يجوز للخصوم إتباعه إلا عند تحقق إحدى الحالات الآتية :  } وتطبيقها لذلك فان سلوك طريق الطعن بالتماس إعادة النظر من قبل الشركة لطالبة الراي امر متعذر لسببين :

الاول / ان هذه الطريق محصور في الاحكام القضائية ولا يشمل أوامر الاداء وفقاً  لشرح المادة (304)  سالفة الذكر ( التماس إعادة النظر في الاحكام طريق استثنائي  للطعن فيها )

الثاني / أن المشرع قد نظم القواعد القانونية المعلقة بحالات واجراءات أوامر الاداء وطرق الطعن فيها في الباب  التاسع من قانون المرافعات .

فمنح الخصم الذي صدر أمر الاداء ضده وسيلتين قانونيتين للتظلم من ذلك الامر  ومواجهته هما :

أ‌-      طريق التظلم من الامر امام القاضي مصدر الامر وهو طريق يكاد يشبه طريق الالتماس بإعادة النظر / (268) مرافعات (( يجوز للمدين التظلم من الأمر إلى المحكمة المختصة خلال عشرة أيام من تاريخ إعلانه به شخصياً أو في موطنه أو من اليوم التالي لأخر يوم تم فيه النشر ويتم التظلم وفقاً للأوضاع المعتادة لرفع الدعوى ويجب أن يكون التظلم مسبباً وإلا كان باطلاً ويعتـبر المتظلم في حكم المدعي وإذا تخلف عن الحضور في الجلسة الأولى المحددة لنظر التظلم تحكم المحكمة باعتبار التظلم كأن لم يكن)) .

ب‌-   طريق الطعن في أمر الاداء بطريق الاستئناف المادة (269) مرافعات ((يبدأ ميعاد الاستئناف من تاريخ فوات ميعاد التظلم أو من تاريخ اعتبار التظلم كأن لم يكن ويسقط الحق في التظلم من الأمر إذا طعن فيه مباشرةً بالاستئناف ويكون الحكم الصادر في التظلم قابلاً للاستئناف ))

ت‌- التماس اعادة النظر يكون عند الانتهاء من استئناف امر الاداء متى توافرت تلك الشروط .

ث‌- كما ان التظلم من امر الاداء والقرار الناتج عنه يجوز لصاحب المصلحة ان يطعن فيه بالنقض كونه يأخذ حجية الحكم الموضوعي .

v   الثابت في الاوراق أن الشركة طالبة الرأي قد اسقطت حقها في سلوك كلا الطريقين سالفتي الذكر وفوتت على نفسها استعمال ذلك الحق لعدم مراعاتها المواعيد المحددة قانوناً لسلوك كل طريق على حده وبالتالي / يكون حق الشركة طالب الراي في سلوك طريق الالتماس بإعادة النظر في امر  الاداء امر متعذر قانوناً وغير مقبول من الناحية العملية مع مراعات ان سلوك طريق التماس اعادة النظر في الحكم الاستئنافي امر متعذر وغير ذي جدوى وذلك كون الحكم الاستئنافي   قضى بعدم قبول الاستئناف شكلاً ويعد قضاء صحيح ومتفق مع صحيح القانون فضلاً عن  أن ذلك الحكم لم يخض في موضوع الحق على الاطلاق ، إذا اقتصرت الخصومة أمام الاستئناف على الناحية الشكلية فقط دون الموضوعية . وهي مدى جواز قبول الاستئناف شكلاً من عدمه .

المحور الثاني : تحديد الوسيلة القانونية المتاحة للشركة  طالبة الراي لطرح منازعتها:

-         لما كانت منازعه الشركة طالبة الراي تنحصر في  انها قد قامت بسداد مبالغ من المديونية التي عليها للمدعو ......................والثابتة في الشيكين محل أمر الاداء مستند التنفيذ ، وان المديونية الحقيقة التي عليها قد تحددت مبلغ (..000) بموجب  مخالصة تمت بين الطرفين فان ذلك يعني ان الدائن طالب التنفيذ قد تسلم من الشركة طالبة الرأي مبالغ بغير حق ، اي غير مستحقه لها  .

-         وبناء على ذلك فإن مطالبة الشركة طالبة الراي باسترداد تلك المبالغ ممكنه ومتاحه قانوناً إعمالا لنص المادة (3289 من القانون المدني التي تقضي بأن ( كل من تسلم على سبيل الوفاء ديناً ليس مستحقها ً يلزمه ردة .... الخ )

-         والوسيلة القانونية للمطالبة بذلك هي وسيلة الدعوى الموضوعية العادية والتي يطلق عليها فقهاء القانون ( دعوى الاثراء بلا سبب)  فيما وصفها المشرع اليمني بدعوى استرداد ما دفع بغير حق ، وهي التسمية المقتبسة من نص المادة ( 322) من القانون المدني التي تنص على { لا تسمع الدعوى باسترداد ما دفع بغير حق بغير انقضاء عشر سنوات من اليوم الذي يعلم  فيه الدافع بحقه في استرداد ما دفع مع عدم المانع }

ثالثاً : الراي القانوني :

من خلال ما سبق طرحة ومناقشته نخلص الى الرأي القانوني الآتي :

أولاً /   تعذر الطعن في أمر الاداء و الحكم  الاستئنافي بطريق التماس إعادة النظر [1]او باي طريق أخرى كما انه لا يستطيع عمل اياً من منازعات المتعلقة بالتنفيذ كالدفع بالوفاء مثلاً لان مثل هذه الامور تدخل ضمن اختصاص قاض الموضوع وليس قاضي التنفيذ.

ثانياً /  للشركة طالبة الراي الحق في المطالبة باسترداد المبالغ التي استلمها الدائن ...................... دون وجه حق عن طريق رفع دعوى موضوعية مبتدأه  باسترداد المبالغ  التي دفعت له وتسلمها دون وجه حق (دعوى استرداد ) .

والله من وراء القصد ؛؛؛

---

[1] ذهب بعض الفقه إلى أنه يحوز الطعن بأمر الاداء بالتماس إعادة النظر أو النقض كما إذا صدر أمر الاداء بناء على محرر قضي بتزويره كما يجوز الطعن فيه بالنقض إذا  صدر الامر نهائيا فاصلا في نزاع على خلاف حكم سابق أو امر سابق حاز قوة الامر المقضي ، بينما ذهب راي اخر الى انه اذا اصبح امر الاداء نهائيا بفوات ميعاد التظلم او الاستئناف فلا يقبل الطعن فيه بالالتماس أو النقض اما لو اصبح نهائيا بصدور حكم في التظلم او في الاستئناف فإنه يجوز الالتماس في الحالة الاولى والنقض في الحالة الثانية ،كما يجوز ان ترفع دعوى مبتدأه بانعدام أمر الاداء إذا تجرد من اركانه الاساسية بان صدر على شخص متوفى او صدر من قاض زالت ولايته او غير صالح لنظر امر الاداء م(128) من قانون المرافعات اليمني الجديد وكذلك اذا صدر الامر بدون توقيع وترفع دعوى الانعدام امام المحكمة المختصة. صــ676ــ د/ سعيد خالد علي جباري الشرعبي (أصول قانون القضاء المدني)