استشارة قانونية حول هدم المؤجر غرفة والاستيلاء على ارضه المؤجرة مصنع بلك للمستأجر

استشارة قانونية

طالب الاستشارة المشكو به/ ........................

ضد الشاكي/ ........................

الوقائع والمناقشة القانونية التي يحتج بها طالب الاستشارة:

تلخصت وقائع الشكوى ان الشاكي مستأجر للأرض من المالك المشكو به والذي قام مؤخراً هو ومجموعة مسلحة بهدم الغرفتين التي بناها الشاكي والموجودة في الارض وقيام المشكو به بتسوير الارض الامر الذي ادى الى حرمان المستأجر من الانتفاع بالعين , بالإضافة الى ان معدات الشاكي ما زالت في داخل الارض. هذا وبعد الاطلاع على الشكوى والى النص القانوني الذي يستند الية الشاكي وهو نص المادة (321) من قانون الجرائم والعقوبات والتي تنص على (( يعاقب بالحبس مدة لا تزيد على سنه أو بالغرامة من هدم أو خرب أو أعدم أو أتلف عقاراً أو منقولاً أو نباتاً غير مملوك له أو جعله غير صالح للاستعمال أو أضر به أو عطله بأية كيفية وتكون العقوبة الحبس مدة لا تتجاوز خمس سنوات إذا اقترفت الجريمة بالقوة أو التهديد أو أرتكبها عدد من الأشخاص أو وقعت في وقت هياج أو فتنه أو كارثة أو نشأ عنها تعطيل مرفق عام أو أعمال مصلحة ذات منفعة عامة أو ترتب عليها جعل حياة الناس أو أمنهم أو صحتهم عرضة للخطر وإذا ترتب على الجريمة موت شخص تكون العقوبة الإعدام حداً ولا يخل ذلك بحق ولي الدم في الدية أو الأرش بحسب الأحوال )) تبين لنا انتفاء المسؤولية الجنائية تجاه المشكو به للأسباب الاتية  

1)                                ان الارض والمبنى الذي فيها ومنفعتهما ملك للمشكو به:

وبالتالي لا جريمة طالما والعقار والمبنى الذي تم هدمة هو ملك للمشكو به , حتى وان كان الشاكي قد قام بإدخال بعض التحسينات والاضافات الى العقار على افتراض ذلك فإذا كان قد لحقة ضرر من ذلك فعلية ان يسلك الطريق المدني للمطالبة بالتعويض ان كان له مبرر.

2)                               صيانة المال والمحافظة عليه:

لمالك الشيء وحده في حدود القانون الشرعي حق الإنتفاع به واستعماله واستغلاله والتصرف فيه, وله الحق في أن يقوم بالأعمال اللازمة لصيانة المال وإعماره وحفظه.

وبالتالي فمن حقة ان يقوم بتسويرها واتخاذ الاجراءات اللازمة لصيانتها والمحافظة عليها حتى ولو كانت مؤجرة وخاصة ان هناك خطر و عذر طارئ وهو خشيته من قيام مجموعة من الاشخاص بالاعتداء على الارض فقام بتسويرها حفاظا لحقه فمثل هذه الاعمال لا تعتبر جرم وانما حق للمالك , وقد اشعرنا المستأجر بذلك وتم الاتفاق على ان يقوم بإخلاء العين خلال شهرين.

3)          انتهاء عقد الايجار:

ان عقد الايجار الذي بين الشاكي والمشكو به قد انتهى , وتم اشعار المستأجر بالإخلاء وتم الاتفاق على ان يقوم المستأجر بإخلاء العين خلال شهرين , وبالتالي فأن ملكية الشاكي للمنفعة قد انتهت وعادت منفعة العين للمؤجر المالك. استنادا لنص المادة (89) من قانون تنظيم العلاقة بين المؤجر والمستأجر والتي تنص على (( إذارغب المؤجر أو المستأجر في إنهاء عقد الإيجار فعلى الطرف الذي يرغب في ذلك إشعار الطرف الآخر قبل ثلاثة أشهر من إنتهاء مدة العقد بالنسبة للمساكن وستة شهور بالنسبة لغيرها من المباني ما لم تكن مدة العقد أقل من المدة المحددة للتنبيه فلا يكون المؤجر أو المستأجر ملزماً بالتنبيه كل ذلك ما لم يتم الاتفاق على غير ذلك أو نص القانون على مدة أقل .))

4)       غصب المستأجر للعين بعد الاتفاق على الاخلاء:

اعتبر القانون  المستأجر غاصبا اذا لم يقوم بالإخلاء في المدة المتفق عليها وهو ما نصت عليه المادة (748) من القانون المدني بقولها (( اذا كان المستأجر قد نبه المؤجر بانه سوف يخلي العين المؤجرة في نهاية مـدة الايجار او اتفق معه كتابة على ذلك بعد تنفيذ العقد فيلزمه إخلاء العين المؤجرة في نهاية المدة أو في الوقت المتفق عليه ....الخ)) والمادة (90) من قانون علاقة المؤجر بالمستأجر والتي نصت على(( يتم إخلاء العين المؤجرة وتسليم المفتاح للمؤجر في نهاية آخر يوم من الأيام المدفوع عنها أجرة أو نهاية آخر يوم من مدة العقد ، ولا يجوز للمؤجر أن يطلب من المستأجر التخلية قبل هذا الوقت ما لم يتم الاتفاق على غير ذلك ، وإذا لم يقم المستأجر بإخلاء العين المؤجرة عدّ غاصبا ويحكم عليه بالتخلية ودفع أجرة مدة الغصب والتعويض إذا كان له مقتضٍ .))

 والغاصب لا حرمة له حتى نقول انه قد تم الاعتداء عليها , وتأكيدا لذلك فقد اجاز القانون للمالك إزالة الاشياء المملوكة للغاصب المعتدي ولو ادى ذلك الى تلفها وبدون اذن من القاضي , وهو ما نصت عليه المادة (1123) من القانون المدني والتي تنص على (( إذا وضع المالك الشيء في ملك غيره تعدياً كان للغير إزالته من ملكه ولا يعتبر ذلك غصباً ولو أدى إلى تلف الشئ إذا لم توجد طريقـة أخرى لإزالته بما لا يؤدي إلى تلفه.)) وايضاً المادة (1138) من ذات القانون والتي تنص على ((: يجوز للمالك ولو بدون اذن القاضي أن يقلع زرع وغرس الغاصب ويرجع عليه بأجرة القلع وارش ما تلف من العين بأوفر القيم وله إبقاء الزرع والغرس لنفسه إن رضي الغاصب بقيمته قائماً غير مستحق البقاء أو بإبقائه للغاصب حتى ينضج بالأجرة ، وليس للمالك أن يفسد ما قلع إذا كان لا يفسد بالقلع وإلاّ ضمن ما بين قيمته مقلوعاً يُغرس وبين قيمته مقلوعاً لا يُغرس..))

5)                                    بخصوص المعدات المملوكة له:

لم يقم المالك بالاعتداء عليها ولم يغتصبها فهي ما زالت موجودة في الارض ولم يعتدي عليها والشاكي هو من امتنع عن اخذها واخلاء العين, وبالتالي فان شكواه دليل على انه ما يزال مغتصب للأرض.

استناد لكل ما سبق والى نص المادة (218) من قانون الاجراءات الجزائية والتي تنص على (( إذا تبين للنيابة العامة بعد التحقيق أن الواقعة لا يعاقب عليها القانون أو لا صحة لها تصدر قراراً مسبباً بأن لا وجه لإقامة الدعوى الجزائية نهائياً )).

الرأي القانوني :

من خلال الاطلاع على الملف وعلى الشكوى وعلى اقوال الشهود تبين لنا قيام الجريمة قبل طالب الاستشارة ولمن قاموا معه واحتمال كبير صدور قرار الاتهام ضدهم.

المحامي / أمين حفظ الله الربيعي

استشارة قانونية حول هدم المؤجر غرفة والاستيلاء على ارضه المؤجرة مصنع بلك للمستأجر

استشارة قانونية

طالب الاستشارة المشكو به/ ........................

ضد الشاكي/ ........................

الوقائع والمناقشة القانونية التي يحتج بها طالب الاستشارة:

تلخصت وقائع الشكوى ان الشاكي مستأجر للأرض من المالك المشكو به والذي قام مؤخراً هو ومجموعة مسلحة بهدم الغرفتين التي بناها الشاكي والموجودة في الارض وقيام المشكو به بتسوير الارض الامر الذي ادى الى حرمان المستأجر من الانتفاع بالعين , بالإضافة الى ان معدات الشاكي ما زالت في داخل الارض. هذا وبعد الاطلاع على الشكوى والى النص القانوني الذي يستند الية الشاكي وهو نص المادة (321) من قانون الجرائم والعقوبات والتي تنص على (( يعاقب بالحبس مدة لا تزيد على سنه أو بالغرامة من هدم أو خرب أو أعدم أو أتلف عقاراً أو منقولاً أو نباتاً غير مملوك له أو جعله غير صالح للاستعمال أو أضر به أو عطله بأية كيفية وتكون العقوبة الحبس مدة لا تتجاوز خمس سنوات إذا اقترفت الجريمة بالقوة أو التهديد أو أرتكبها عدد من الأشخاص أو وقعت في وقت هياج أو فتنه أو كارثة أو نشأ عنها تعطيل مرفق عام أو أعمال مصلحة ذات منفعة عامة أو ترتب عليها جعل حياة الناس أو أمنهم أو صحتهم عرضة للخطر وإذا ترتب على الجريمة موت شخص تكون العقوبة الإعدام حداً ولا يخل ذلك بحق ولي الدم في الدية أو الأرش بحسب الأحوال )) تبين لنا انتفاء المسؤولية الجنائية تجاه المشكو به للأسباب الاتية  

1)                                ان الارض والمبنى الذي فيها ومنفعتهما ملك للمشكو به:

وبالتالي لا جريمة طالما والعقار والمبنى الذي تم هدمة هو ملك للمشكو به , حتى وان كان الشاكي قد قام بإدخال بعض التحسينات والاضافات الى العقار على افتراض ذلك فإذا كان قد لحقة ضرر من ذلك فعلية ان يسلك الطريق المدني للمطالبة بالتعويض ان كان له مبرر.

2)                               صيانة المال والمحافظة عليه:

لمالك الشيء وحده في حدود القانون الشرعي حق الإنتفاع به واستعماله واستغلاله والتصرف فيه, وله الحق في أن يقوم بالأعمال اللازمة لصيانة المال وإعماره وحفظه.

وبالتالي فمن حقة ان يقوم بتسويرها واتخاذ الاجراءات اللازمة لصيانتها والمحافظة عليها حتى ولو كانت مؤجرة وخاصة ان هناك خطر و عذر طارئ وهو خشيته من قيام مجموعة من الاشخاص بالاعتداء على الارض فقام بتسويرها حفاظا لحقه فمثل هذه الاعمال لا تعتبر جرم وانما حق للمالك , وقد اشعرنا المستأجر بذلك وتم الاتفاق على ان يقوم بإخلاء العين خلال شهرين.

3)          انتهاء عقد الايجار:

ان عقد الايجار الذي بين الشاكي والمشكو به قد انتهى , وتم اشعار المستأجر بالإخلاء وتم الاتفاق على ان يقوم المستأجر بإخلاء العين خلال شهرين , وبالتالي فأن ملكية الشاكي للمنفعة قد انتهت وعادت منفعة العين للمؤجر المالك. استنادا لنص المادة (89) من قانون تنظيم العلاقة بين المؤجر والمستأجر والتي تنص على (( إذارغب المؤجر أو المستأجر في إنهاء عقد الإيجار فعلى الطرف الذي يرغب في ذلك إشعار الطرف الآخر قبل ثلاثة أشهر من إنتهاء مدة العقد بالنسبة للمساكن وستة شهور بالنسبة لغيرها من المباني ما لم تكن مدة العقد أقل من المدة المحددة للتنبيه فلا يكون المؤجر أو المستأجر ملزماً بالتنبيه كل ذلك ما لم يتم الاتفاق على غير ذلك أو نص القانون على مدة أقل .))

4)       غصب المستأجر للعين بعد الاتفاق على الاخلاء:

اعتبر القانون  المستأجر غاصبا اذا لم يقوم بالإخلاء في المدة المتفق عليها وهو ما نصت عليه المادة (748) من القانون المدني بقولها (( اذا كان المستأجر قد نبه المؤجر بانه سوف يخلي العين المؤجرة في نهاية مـدة الايجار او اتفق معه كتابة على ذلك بعد تنفيذ العقد فيلزمه إخلاء العين المؤجرة في نهاية المدة أو في الوقت المتفق عليه ....الخ)) والمادة (90) من قانون علاقة المؤجر بالمستأجر والتي نصت على(( يتم إخلاء العين المؤجرة وتسليم المفتاح للمؤجر في نهاية آخر يوم من الأيام المدفوع عنها أجرة أو نهاية آخر يوم من مدة العقد ، ولا يجوز للمؤجر أن يطلب من المستأجر التخلية قبل هذا الوقت ما لم يتم الاتفاق على غير ذلك ، وإذا لم يقم المستأجر بإخلاء العين المؤجرة عدّ غاصبا ويحكم عليه بالتخلية ودفع أجرة مدة الغصب والتعويض إذا كان له مقتضٍ .))

 والغاصب لا حرمة له حتى نقول انه قد تم الاعتداء عليها , وتأكيدا لذلك فقد اجاز القانون للمالك إزالة الاشياء المملوكة للغاصب المعتدي ولو ادى ذلك الى تلفها وبدون اذن من القاضي , وهو ما نصت عليه المادة (1123) من القانون المدني والتي تنص على (( إذا وضع المالك الشيء في ملك غيره تعدياً كان للغير إزالته من ملكه ولا يعتبر ذلك غصباً ولو أدى إلى تلف الشئ إذا لم توجد طريقـة أخرى لإزالته بما لا يؤدي إلى تلفه.)) وايضاً المادة (1138) من ذات القانون والتي تنص على ((: يجوز للمالك ولو بدون اذن القاضي أن يقلع زرع وغرس الغاصب ويرجع عليه بأجرة القلع وارش ما تلف من العين بأوفر القيم وله إبقاء الزرع والغرس لنفسه إن رضي الغاصب بقيمته قائماً غير مستحق البقاء أو بإبقائه للغاصب حتى ينضج بالأجرة ، وليس للمالك أن يفسد ما قلع إذا كان لا يفسد بالقلع وإلاّ ضمن ما بين قيمته مقلوعاً يُغرس وبين قيمته مقلوعاً لا يُغرس..))

5)                                    بخصوص المعدات المملوكة له:

لم يقم المالك بالاعتداء عليها ولم يغتصبها فهي ما زالت موجودة في الارض ولم يعتدي عليها والشاكي هو من امتنع عن اخذها واخلاء العين, وبالتالي فان شكواه دليل على انه ما يزال مغتصب للأرض.

استناد لكل ما سبق والى نص المادة (218) من قانون الاجراءات الجزائية والتي تنص على (( إذا تبين للنيابة العامة بعد التحقيق أن الواقعة لا يعاقب عليها القانون أو لا صحة لها تصدر قراراً مسبباً بأن لا وجه لإقامة الدعوى الجزائية نهائياً )).

الرأي القانوني :

من خلال الاطلاع على الملف وعلى الشكوى وعلى اقوال الشهود تبين لنا قيام الجريمة قبل طالب الاستشارة ولمن قاموا معه واحتمال كبير صدور قرار الاتهام ضدهم.

المحامي / أمين حفظ الله الربيعي

نموذج من الاستشارات القانونية التي يقدمها مكتبنا حول موضوع تكليف بالوفاء أمر اداء قيمة شيك مستحق القانون اليمني

استشارة قانونية

طالب الاستشارة: ...........................

نوعها: تجارية

موضوعها: تكليف بالوفاء – أمر أداء

أولاً: وقائع القضية:

1)   في تاريخ 25صفر ........... الموافق17/12/....... حرر طالب الاستشارة سند المديونية من قبل طالب الراي بمحرر مكتوب ممهور بتوقيعه بخط ......... لصالح الدائن .................... التالي نصة:

[حضر لدي الاخ / ........................... المعروف لدينا واقر ان عنده وفي ذمته للأخ / ...........................مبلغ وقدره مائة وخمسون مليون ريال يمني لها شيك مسحوب على البنك اليمني للإنشاء والتعمير برقم (..........) وتاريخ 30/1/...... وانه ملتزم بسداد المبلغ إذا لم يتم الصرف في الموعد المحدد.]

2)   في تاريخ 12/10/2014م أبرم طالب الراي (المدين) والدائن (..........) اتفاقا مكتوباً محرراً بخط نفس الكاتب في نفس السند يتضمن اتفاق طرفية على تأجيل موعد سداد الدين المثبت بالسند السابق التالي نصه:

[حضر لدي الطرفين الاخ / ........................... والاخ / ...........................وتصادقا على عدم سداد المبلغ في موعده واسترجاع الاخ / ...........................للشيك المشار اليه وبقاء المبلغ المذكور في ذمته وتجدد اجل السداد الى نهاية شهر 4/..........، بتوافق وتراضي الطرفين بحضور الاخ . ...........................وانا محرر هذا بتاريخه.].

3)   بتاريخ 8/12/..........، أعلن الدائن المدين (طالب الراي) عبر محضر المحكمة التجارية الابتدائية بالأمانة بورقة التكليف بالوفاء الاختياري لمبلغ المديونية المثبتة في المحررين سالفي الذكر خلال اسبوع ما لم سيتم اتخاذ الاجراءات القانونية وتحميلكم كافة المخاسير والاتعاب حسب ما جاء في التكليف.

4)              يفيد طالب الراي انه قد سبق وانه اتفق مع الدائن (....................) على تأجيل السداد للمرة الثالثة الى تاريخ 30/2/2017م، وبناءً على هذا الاتفاق حرر للدائن شيك بمبلغ المديونية (000.000ريال) يحمل رقم (.....) مسحوب على البنك اليمني للإنشاء والتعمير لصالح المستفيد على ....................) ويحمل تاريخ الوفاء المدون في الشيك بـ ـ30/2/2017م، وانه سلم الشيك للدائن واخذ منه استلام خطي على صورة الشيك مدون عليها العبارة التالية:

[استلمت أصل الشيك، والموافقة على الشيك مرهون بموافقة الاخ ...............].  ممهور بتوقيع الدائن بتاريخ 22/10/.......... ويطلب المدين (طالب الرأي) وإبداء الرأي القانوني في مدى أحقيته في استصدار أمر أداء من المحكمة من عدمه

ثانياً: المناقشة القانونية:

مما لا شك فيه أن أوامر الأداء تعد طريقاً استثنائيا من القاعدة العامة التي تقضي بأن الدعوى هي الوسيلة القانونية الشرعية للمطالبة القضائية وفقاً لتعريفها الوارد في المادة(70) من قانون المرافعات والتي نصت بأن:

[الدعوى هي الوسيلة الشرعية والقانونية لكل ذي إدعاء أو دفاع يرفع إلى القاضي للفصل فيه وفقاً للقواعد الشرعية والقانونية].

غير أن المشرع واستثناء من هذه القاعدة أجاز للدائن سلوك الطريق الاستثنائي ـ (نظام أوامر الأداء) ـ للمطالبة بدينه متى كان هذا الدين ثابت بالكتابة ومحدد المقدار وحال الأداء وفقاً لنص المادة (264) الواردة ضمن أحكام الباب التاسع من قانون المرافعات المعنون [أوامر الأداء (الدفع والتسليم)] التي تنص على ذلك بقولها:

[استثناء من القواعد العامة يجب إتباع الأحكام الواردة في هذا الباب إذا كان الدين ثابت بالكتابة وحال الأداء وكان المطالب به دين من النقود ومعين المقدار.... ].

فالمشرع قد أراد بقصر نظام أوامر الأداء على الحالات التي يكون فيها حق الدائن محقق الوجود خالياً من المنازعة الجدية بين الخصوم حول وجود الحق أو مقداره أو استحقاقه ولذلك اشترط لاستصدار أمر الأداء أن يكون الحق ثابتاً بالكتابة باعتبار أن الحق الثابت بهذا الطريق يبعد أن يكون محل نزاع جدي.

أ/ المستشار: مصطفى مجدي هرجه: الأوامر في قانون المرافعات المدنية

والتجارية: دار المطبوعات الجامعية .1994م ص296.

وبإعمال تلك الأحكام على الحق ـ موضع القضية محل المشورة ـ نجد أن حق الدائن قبل طالب الرأي قد تحقق فيه شرطي الكتابة وتعين المقدار حال كون الحق المطالب به هو عبارة عن مبلغ نقدي معين مقداره (....000.000ريال) وثابت بالكتابة (المحررين سالفي البيان) مما لا يتصور معه قيام أي منازعة حول تحقق هذين الشرطين، ولكن الجدل حول تحقق الشرط الأخير إذ لا يكفي لاستصدار الدائن أمر أداء أن يكون الدين من النقود وثابت بالكتابة وحسب، بل يجب أيضاً أن يتحقق الشرط الثالث وهو أن يكون الدين مستحق الوفاء، أي حال الأداء.

إذ يشترط لإصدار أمر الأداء أن يكون الدين حال الأداء، أي يكون قد استحق ميعاد سداده لأن الدين غير الحال الأداء لا تجوز المطالبة به قضائياً.

وقد قيل في ذلك أنه لا يكون للدائن المطالبة بحق أمام القضاء إلا إذا كان الحق حال الأداء أي مستحقاً، وقد استلزم المشرع توافر هذا الشرط للمطالبة بالحق بطريق أوامر الأداء، والسبب في هذا أن الحق في هذه الحالة يكون محقق الوجود وخالياً من النزاع على نحو يسمح باتخاذ إجراءات دون سماع أقوال المدين ودفاعه.

"د/أمنية النمر: أوامر الأداء ط(2) سنة 1975م ص9"

والثابت في الاوراق المسلمة لنا من طالب الراي هو انتفاء الشرط وقيام منازعة جدية حول موعد حلول الأداء لثبوت الاتفاق على تأجيل موعد الاستحقاق حتى تاريخ 30/2/2017م ، بموافقة الدائن ، وقد كشف عن ذلك صورة الشيك الاخير المدون عليها توقيع الدائن باستلام اصل ذلك الشيك وبالتالي فان موعد استحقاق مبلغ الدين قد تحدد بإرادة الطرفين الى 30/2/2017م ، مما ينتفي معه احدى الشروط المتطلبة قانوناً للمطالبة بمبلغ الدين بطريق امر الاداء ، وهو شرط حلول موعد استحقاق مبلغ المديونية ولا يغير من ذلك ان الدائن قد علق الاتفاق على موعد سداد المبلغ والموافقة على الشيك على شرط وهو قبول اخيه .........، فهذا الشرط لا يؤثر على صحة الاتفاق لان بقاء الشيك في حيازة الدائن .......... وعدم اعادته اصل الشيك للمدين (طالب الراي) قرينة قاطعة على قبوله للشيك ، وبالتالي/ بقاء الاتفاق على تأجيل موعد السداد حتى تاريخ 30/2/2017م.

ثالثاً / الراي القانوني: -

من خلال ما سبق طرحه ومناقشته نصل الى الراي القانوني التالي: -

1)   عدم جواز المطالبة القضائية بمبلغ المديونية المستحقة على طالب الراي للمدعو / على .................... سواءً بطريق امر الاداء او بطريق الدعوى القضائية وذلك لعدم حلول موعد استحقاقها المحدد باتفاق طرفيه لاحقاً الى تاريخ 30/2/2017م، المثبت هذا التاريخ على ورقة الشيك.

2)   يتعين على طالب الراي المنازعة بعدم جواز المطالبة بمبلغ المديونية لعدم حلول موعد استحقاقها، وإثارة هذه المنازعة بالاعتراض خطياً على ورقة التكليف بالوفاء الاختياري، او باعتراض خطي يقدم بعريضة مستقلة يتم تسليمها لذات المحضر الذي نفذ الاعلان بورقة التكليف بالوفاء او الى رئيس قلم الكتاب بالمحكمة او الى المختص الذي كلفه بتنفيذ الاعلان، وذلك قبل انقضاء فترة المهلة المحددة في ورقة التكليف بالوفاء بأسبوع تبدأ من تاريخ استلام التكليف، وذلك للحيلولة دون اصدار المحكمة لأمر الاداء.

3)   في حال صدور امر اداء على طالب الراي فإنه يحق له ان يتظلم من ذلك الأمر لذات السبب خلال المدة المحددة لذلك قانوناً (بعشرة ايام)، بالشكل والاجراءات التي رسمها المشرع في المادة (268) من قانون المرافعات.

"والله من وراء القصد"

نموذج من الاستشارات القانونية التي يقدمها مكتبنا حول موضوع تكليف بالوفاء أمر اداء قيمة شيك مستحق القانون اليمني

استشارة قانونية

طالب الاستشارة: ...........................

نوعها: تجارية

موضوعها: تكليف بالوفاء – أمر أداء

أولاً: وقائع القضية:

1)   في تاريخ 25صفر ........... الموافق17/12/....... حرر طالب الاستشارة سند المديونية من قبل طالب الراي بمحرر مكتوب ممهور بتوقيعه بخط ......... لصالح الدائن .................... التالي نصة:

[حضر لدي الاخ / ........................... المعروف لدينا واقر ان عنده وفي ذمته للأخ / ...........................مبلغ وقدره مائة وخمسون مليون ريال يمني لها شيك مسحوب على البنك اليمني للإنشاء والتعمير برقم (..........) وتاريخ 30/1/...... وانه ملتزم بسداد المبلغ إذا لم يتم الصرف في الموعد المحدد.]

2)   في تاريخ 12/10/2014م أبرم طالب الراي (المدين) والدائن (..........) اتفاقا مكتوباً محرراً بخط نفس الكاتب في نفس السند يتضمن اتفاق طرفية على تأجيل موعد سداد الدين المثبت بالسند السابق التالي نصه:

[حضر لدي الطرفين الاخ / ........................... والاخ / ...........................وتصادقا على عدم سداد المبلغ في موعده واسترجاع الاخ / ...........................للشيك المشار اليه وبقاء المبلغ المذكور في ذمته وتجدد اجل السداد الى نهاية شهر 4/..........، بتوافق وتراضي الطرفين بحضور الاخ . ...........................وانا محرر هذا بتاريخه.].

3)   بتاريخ 8/12/..........، أعلن الدائن المدين (طالب الراي) عبر محضر المحكمة التجارية الابتدائية بالأمانة بورقة التكليف بالوفاء الاختياري لمبلغ المديونية المثبتة في المحررين سالفي الذكر خلال اسبوع ما لم سيتم اتخاذ الاجراءات القانونية وتحميلكم كافة المخاسير والاتعاب حسب ما جاء في التكليف.

4)              يفيد طالب الراي انه قد سبق وانه اتفق مع الدائن (....................) على تأجيل السداد للمرة الثالثة الى تاريخ 30/2/2017م، وبناءً على هذا الاتفاق حرر للدائن شيك بمبلغ المديونية (000.000ريال) يحمل رقم (.....) مسحوب على البنك اليمني للإنشاء والتعمير لصالح المستفيد على ....................) ويحمل تاريخ الوفاء المدون في الشيك بـ ـ30/2/2017م، وانه سلم الشيك للدائن واخذ منه استلام خطي على صورة الشيك مدون عليها العبارة التالية:

[استلمت أصل الشيك، والموافقة على الشيك مرهون بموافقة الاخ ...............].  ممهور بتوقيع الدائن بتاريخ 22/10/.......... ويطلب المدين (طالب الرأي) وإبداء الرأي القانوني في مدى أحقيته في استصدار أمر أداء من المحكمة من عدمه

ثانياً: المناقشة القانونية:

مما لا شك فيه أن أوامر الأداء تعد طريقاً استثنائيا من القاعدة العامة التي تقضي بأن الدعوى هي الوسيلة القانونية الشرعية للمطالبة القضائية وفقاً لتعريفها الوارد في المادة(70) من قانون المرافعات والتي نصت بأن:

[الدعوى هي الوسيلة الشرعية والقانونية لكل ذي إدعاء أو دفاع يرفع إلى القاضي للفصل فيه وفقاً للقواعد الشرعية والقانونية].

غير أن المشرع واستثناء من هذه القاعدة أجاز للدائن سلوك الطريق الاستثنائي ـ (نظام أوامر الأداء) ـ للمطالبة بدينه متى كان هذا الدين ثابت بالكتابة ومحدد المقدار وحال الأداء وفقاً لنص المادة (264) الواردة ضمن أحكام الباب التاسع من قانون المرافعات المعنون [أوامر الأداء (الدفع والتسليم)] التي تنص على ذلك بقولها:

[استثناء من القواعد العامة يجب إتباع الأحكام الواردة في هذا الباب إذا كان الدين ثابت بالكتابة وحال الأداء وكان المطالب به دين من النقود ومعين المقدار.... ].

فالمشرع قد أراد بقصر نظام أوامر الأداء على الحالات التي يكون فيها حق الدائن محقق الوجود خالياً من المنازعة الجدية بين الخصوم حول وجود الحق أو مقداره أو استحقاقه ولذلك اشترط لاستصدار أمر الأداء أن يكون الحق ثابتاً بالكتابة باعتبار أن الحق الثابت بهذا الطريق يبعد أن يكون محل نزاع جدي.

أ/ المستشار: مصطفى مجدي هرجه: الأوامر في قانون المرافعات المدنية

والتجارية: دار المطبوعات الجامعية .1994م ص296.

وبإعمال تلك الأحكام على الحق ـ موضع القضية محل المشورة ـ نجد أن حق الدائن قبل طالب الرأي قد تحقق فيه شرطي الكتابة وتعين المقدار حال كون الحق المطالب به هو عبارة عن مبلغ نقدي معين مقداره (....000.000ريال) وثابت بالكتابة (المحررين سالفي البيان) مما لا يتصور معه قيام أي منازعة حول تحقق هذين الشرطين، ولكن الجدل حول تحقق الشرط الأخير إذ لا يكفي لاستصدار الدائن أمر أداء أن يكون الدين من النقود وثابت بالكتابة وحسب، بل يجب أيضاً أن يتحقق الشرط الثالث وهو أن يكون الدين مستحق الوفاء، أي حال الأداء.

إذ يشترط لإصدار أمر الأداء أن يكون الدين حال الأداء، أي يكون قد استحق ميعاد سداده لأن الدين غير الحال الأداء لا تجوز المطالبة به قضائياً.

وقد قيل في ذلك أنه لا يكون للدائن المطالبة بحق أمام القضاء إلا إذا كان الحق حال الأداء أي مستحقاً، وقد استلزم المشرع توافر هذا الشرط للمطالبة بالحق بطريق أوامر الأداء، والسبب في هذا أن الحق في هذه الحالة يكون محقق الوجود وخالياً من النزاع على نحو يسمح باتخاذ إجراءات دون سماع أقوال المدين ودفاعه.

"د/أمنية النمر: أوامر الأداء ط(2) سنة 1975م ص9"

والثابت في الاوراق المسلمة لنا من طالب الراي هو انتفاء الشرط وقيام منازعة جدية حول موعد حلول الأداء لثبوت الاتفاق على تأجيل موعد الاستحقاق حتى تاريخ 30/2/2017م ، بموافقة الدائن ، وقد كشف عن ذلك صورة الشيك الاخير المدون عليها توقيع الدائن باستلام اصل ذلك الشيك وبالتالي فان موعد استحقاق مبلغ الدين قد تحدد بإرادة الطرفين الى 30/2/2017م ، مما ينتفي معه احدى الشروط المتطلبة قانوناً للمطالبة بمبلغ الدين بطريق امر الاداء ، وهو شرط حلول موعد استحقاق مبلغ المديونية ولا يغير من ذلك ان الدائن قد علق الاتفاق على موعد سداد المبلغ والموافقة على الشيك على شرط وهو قبول اخيه .........، فهذا الشرط لا يؤثر على صحة الاتفاق لان بقاء الشيك في حيازة الدائن .......... وعدم اعادته اصل الشيك للمدين (طالب الراي) قرينة قاطعة على قبوله للشيك ، وبالتالي/ بقاء الاتفاق على تأجيل موعد السداد حتى تاريخ 30/2/2017م.

ثالثاً / الراي القانوني: -

من خلال ما سبق طرحه ومناقشته نصل الى الراي القانوني التالي: -

1)   عدم جواز المطالبة القضائية بمبلغ المديونية المستحقة على طالب الراي للمدعو / على .................... سواءً بطريق امر الاداء او بطريق الدعوى القضائية وذلك لعدم حلول موعد استحقاقها المحدد باتفاق طرفيه لاحقاً الى تاريخ 30/2/2017م، المثبت هذا التاريخ على ورقة الشيك.

2)   يتعين على طالب الراي المنازعة بعدم جواز المطالبة بمبلغ المديونية لعدم حلول موعد استحقاقها، وإثارة هذه المنازعة بالاعتراض خطياً على ورقة التكليف بالوفاء الاختياري، او باعتراض خطي يقدم بعريضة مستقلة يتم تسليمها لذات المحضر الذي نفذ الاعلان بورقة التكليف بالوفاء او الى رئيس قلم الكتاب بالمحكمة او الى المختص الذي كلفه بتنفيذ الاعلان، وذلك قبل انقضاء فترة المهلة المحددة في ورقة التكليف بالوفاء بأسبوع تبدأ من تاريخ استلام التكليف، وذلك للحيلولة دون اصدار المحكمة لأمر الاداء.

3)   في حال صدور امر اداء على طالب الراي فإنه يحق له ان يتظلم من ذلك الأمر لذات السبب خلال المدة المحددة لذلك قانوناً (بعشرة ايام)، بالشكل والاجراءات التي رسمها المشرع في المادة (268) من قانون المرافعات.

"والله من وراء القصد"