مفهوم العرف ومقارنته بالقانون

 

معنى العرف:

 مجموعة من القواعد غير المكتوبة, التي اتبعها الأفراد في سلوكهم أجيالاً متعاقبة, حتى نشأ الاعتقاد لديهم أن هذه القواعد أصبحت ملزمة, وأن مخالفها سيتعرض لجزاء الجماعة.

ويعد العرف من اصدق القواعد القانونية بوصفه نابعا من ارادة الجماعة, كما ان له دورا مهما في تكوين القواعد القانونية.

 فقد يكمل قاعدة قانونية يعتريها النقص او يفسر قاعدة غامضة, وقد يتحول  الى قاعدة قانونية تشريعية, حيث تقوم السلطة التشريعية بإصداره بصيغة قاعدة قانونية مشرعة, فيتحول الى قاعدة تشريعية مصدرها العرف.

أركانه:

الركن المادي:

مجموعة متواترة من التصرفات او الافعال, القادرة على تكوين روابط اجتماعية مصحوبة بجزاء, على ان تكون تلك التصرفات قد اتبعت بصورة مستمرة لمراحل طويلة, بحيث يسودها الثبات والاستقرار .

الركن المعنوي:

هو اعتقاد الناس ان ما ألفه هؤلاء الافراد قد اصبح ملزماً, وينشأ هذا الالتزام من شعور الافراد بضرورة تلك العادة, وبالتالي عدها ملزمة لهم, ويطلق على هذا الركن ايضا العنصر النفسي .

يعزو بعض الفقهاء الى ان القوة الملزمة للعرف تأتي من السلطة العامة, اي ان العرف يستند ضمنا الى رضا السلطة العامة بتطبيقه, ولكن يؤخذ على هذا الرأي بان العرف هو اسبق بالظهور من التشريع ، بينما تذهب طائفة اخرى من الفقهاء الى ان مصدر القوة الملزمة للعرف هو حكم القضاء, وقد ساد هذا الاتجاه خاصة في الدول التي تأخذ بنظام السوابق القضائية, مثل القانون الانكليزي.

 فالعرف في رأيهم لا يتكون الا بعد ان تطبقه المحاكم, وبالتالي فان مصدر العرف هو القاضي الذي يضفي عليه صفة الالزام, ولكن هذا الرأي مردود ايضا, لأنه يجعل من القاضي مشرعاً.

 اما جمهور الفقهاء فقد ذهبوا الى مصدر القوة الملزمة في العرف, هو رضاء الجماعة, لأن العرف نشأ عن اتباع الافراد لتصرفات سلوكية معينة, بمحض ارادتهم واستقر في اعتقادهم ان تلك القواعد اصبحت ملزمة .

 خصائصه:

العمومية:

 فالقاعدة العرفية لابد ان تخص طائفة معينة من الافراد تطبق عليهم بصورة متساوية, مثل القواعد العرفية المطبقة في مهنة الطب او المحاماة.

اتباعه على مدى اجيال متعاقبة:

لابد للعرف ان يتكون نتيجة اتباعه على مدى اجيال متعاقبة, او ان تكون مرت عليه مدة من الزمن, فضلا عن التواتر في استخدام القاعدة العرفية, اي ان يكون الافراد قد اتبعوها بصورة مطردة ومستمرة, لا تتخللها مراحل انقطاع .

أن يكون ملزم:

القاعدة العرفية لا تتكون الا اذا نشأ اعتقاد لدى الجماعة ان تلك القاعدة ملزمة, ويترتب على مخالفتها جزاء معين, اما اذا تخلف هذا العنصر, فان هذه القاعدة لا تعدو ان تكون مجرد عادة معينة لدى الافراد .

غير مخالفة للنظام العام والآداب:

 لابد ان تكون القاعدة العرفية غير مخالفة للنظام العام والآداب, اي انها لا تخالف القواعد الاساسية العليا المتبعة في الدولة, وان لا تتعارض مع القواعد التشريعية, ومن المهم ايضا عدم مخالفتها للناموس الطبيعي للأفراد .

عيوب العرف:

في أحيان كثيرة قد  يكون العرف غير مواكب للظروف المتغيرة التي يمر بها المجتمع على خلاف التشريع, لذا قد يتحول احيانا الى اداة تعرقل مصالح الجماعة الحديثة, كما انه قد يعتريه بعض الغموض, ويؤدي الى تعدد القوانين المطبقة على اقليم الدولة الواحد بتعدد الاعراف .