قانون التحكيم اليمني وأحكامه" "وفقا للفقه المقارن"

"قانون التحكيم وأحكامه"

"وفقا للفقه المقارن"

المبحث الأول:

التمهيد /رضاء طرفي الخصومة هو أساس التحكيم .

نظام التحكيم هو طريقاً خاصاً للفصل في المنازعات بين الافراد والجماعات ، قوامه الخروج على طرق التقاضي العادية وما تكفله من ضمانات . ويعتمد أساساً على أن أطراف النزاع "موضوع الاتفاق" على التحكيم هم الذين يختارون قضائهم بدلاً من الاعتماد على التنظيم القضائي للبلد الذي يقيمون فيه .

الفرع الاول :- ماهية التحكيم وطبيعته

وسوف نتكلم في هذا المبحث في المحاور الآتية :-

المحور الأول :

التحكيم لغة / التفويض في الحكم فهو مأخوذ من حكمه وأحكمه فاستحكم أي صار محكماً في ماله تحكيماً إذا جعل إليه الحكم فأحتكم عليه في ذلك القاموس المحيط .

  التحكيم اصطلاحا / هو تولية الخصمين حكماً بينهما أي اختيار ذوي الشأن شخصاً أو أكثر فيما تنازعا فيه دون أن يكون للمحكم ولاية للقضاء .(1)

وبعريف التحكيم أيضا/  هو الاتفاق على طرح النزاع على شخص معين أو اشخاص معينين ليفصلوا فيه دون المحكمة المختصة به .(2)

إلا أن فقه القانون الوضعي وأحكام القضاء والمقارن مع ذلك لم يتفقا حول تعريف موحد لنظام التحكيم فقد تعددت أقوالهما في هذا الشأن بل وامتد الخلاف إلى الطبيعة القانونية له.

تعريف فقه القانون الوضعي المقارن لنظام التحكيم

   يعرف بأنه اتفاق على طرح النزاع على اشخاص معنين يسمون محكمين (Arbitrates) ليفصلوا فيه دون المحكمة المختصه اصلاً بتحقيقه ،والفصل في موضوعه، وقد يكون الاتفاق على التحكيم في نزاع معين بعد نشأته يسمى عندئذ : مشارطه التحكيم (Compromise)وقد يتفق ذوو الشأن مقدماً ، وقيل قيام النزاع على عرض المنازعات التي قد تنشأ بينهم في المستقبل خاصة بتنفيذ عقد معين على المحكمين ويسمى الاتفاق عندئذ : شرط التحكيم(3)

الاتفاق على التحكيم هو :-

اتفاق الاطراف المحتكمون (( أطراف الاتفاق على التحكيم )) على الالتجاء إلى نظام التحكيم للفصل في كل أو بعض المنازعات التي نشأت فعلاً بينهم لحظه ابرام الاتفاق على التحكيم (( مشارطة التحكيم )) . أو يمكن أن تنشأ بينهم في المستقبل بمناسبة علاقة قانونية معينة ـ عقدية كانت أم غير عقدية (( شرط التحكيم ))(1)

تعريف القانون الوضعي الفرنسي لنظام التحكيم :-

أولاً :شرط التحكيم :- اتفاقاً يتعهد  بمقتضاه الاطراف في عقد من العقود بأخضاع المنازعات التي يمكن أن تنشأ بينهم في المستقبل للتحكيم

 ثانياً :- مشارطة التحكيم :- اتفاق الاطراف على اخضاع منازعة نشأت بينهم بالفعل لتحكيم شخص أو أكثر .

من خلال ذلك يتبين ان  نظام التحكيم هو بناء قانوني يكون مركباً من ثلاثة إرادات :-

1- أطراف المحتكمين    ( أطراف الاتفاق على التحكيم )

2- ارادة النظام القانون الوضعي

3- ارادة هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الاتفاق على التحكيم

إذا افتقر نظام التحكيم إلى أي من هذه الإرادات فإننا لا نكون عندئذ بصدد نظام التحكيم

 المحور الثاني :- يتم اختيار نظام التحكيم للفصل في منازعاتهم عن طريق الآتي :-

1-   الحاله القائمة والمحددة لحظة إبرام الإنفاق على التحكيم (( مشارطة التحكيم ))

2-   وغير محددة لحظة إبرام العقد أو محتملة (( شرط التحكيم ))

  المحور الثالث:   صور التحكيم والطبيعة القانونية:-

v   التحكيم الاختياري هو الصورة العامة لنظام التحكيم

v   التحكيم الإجباري والذي يكون عادة في التحكيم الخارجي وفقا للاتفاقيات ومعاهدات دولية.

والاساسه هو  ان   القضاء العام في الدولة  هي صاحبة الولاية العامة والاختصاص بالفصل في جميع المنازعات بين الافراد والجماعات وأياً كان موضوعها ـ إلا ما استثني بنص قانوني وضعي خاص عندئذ : يسمى مشارطة التحكيم Compromise .

*الطبيعة القانونية للتحكيم:-

1.  النظرية التعاقدية

2.   النظرية القضائية

3.   النظرية المختلطة

ولن نتعرض لتلك النظريات ونكتفي بايراد مااستنتج وتفقه عليه التشريعات

طبيعة التحكيم :-

يتبين مما تقدم أن المحتكم باتفاقه على التحكيم لا ينزل عن حمايه القانون ولا ينزل عن حقه في الالتجاء إلى القضاء وإلا فإن المشرع لا يعتد بهذا النزول ولا يقره . إذا الحق في الالتجاء إلى القضاء هو من الحقوق المقدسة التي يتعلق بالنظام العام ، وانما المحتكم با اتفاقه على التحكيم يمنح المحكم سلطه الحكم في النزاع بدلاً من المحكمة المختصة أصلاً بنظره .

-         تخلف الخصم عن الحضور في الجلسات التحكيم بعد ابلاغة بها ( أي علانه بها ) ابلاغاً صحيحاً أو رفضه ابداء اوجه دفاعه ، لا يمنع المحكم من نظر الخصومة واصدار الحكم فيها ، ولا يمنع من تنفيذ حكم المحكم جبراً من شأنه ذلك المتبع إمام المحاكم.

والصفه القضائيه هي التي تتغلب على التحكيم اذا كان التحكيم يبدأ بعقد فهو ينتهي بحكم ، واذا كان يخضع لقواعد القانون المدني من حيث انعقاده فإنه يخضع لقواعد قانون المرافعات من حيث آثاره ونفاذه وإجرائه(1)

أنواع التحكيم :-

1- التحكيم بالصلح

 لا يتقيد بالقانون – لا يقبل التجزئة – إذا لا زالت سلطة المحكم لأي سبب دون أن يحسم النزاع برمته اعتبر الحكم كأن لم يكن .

2- التحكيم بالقضاء – يحكم وفقاً لقواعد القانون يبقى الإحكام الصادرة عن الحكم صحيحة ما لم تكن الخصومة غير قابلة للتجزئة بطبيعتها أو بحكم القانون

يتفقان كلاً من المحكمين في وجوب تعيين أشخاص المحكمين في الاتفاق على التحكيم أو في اتفاق مستقل وفي أن يكون عددهم وتراً عدم التقيد بإجراءات المرافعات ألا ما ذكر منها في باب التحكيم، وكذلك في عدم قابلية الحكم الصادر بموجبها الاستئناف وأن كان الجائز الطعن فيه بالتماس النظر أو طلب بطلان بدعوى مبتداه ترفع بالأوضاع المعتادة إلى المحكمة المختصة بنظر النزاع والضابط في اعتبار المحكم مفوضاً بالصالح أو القضاء هو إرادة أطراف العلاقة الصريحة أو الضمنية بحسب الأحوال.

* أفسح المجال للخصوم لإقامة دعوى فسخ قرارات المحكمين وهي الدعوى التي تناظر دعوى لبطلان المتاحة في القوانين الأخرى وكذا الأسباب .

تنص المادة (13) من القانون الأردني :-

(أن على المدعي عندما يرفع دعوى الفسخ يجب أن يستند إلى قيام أحد الأسباب التي  يقع عليه أثباتها وهي :-

1.   صدور الحكم بناء على اتفاق تحكيم باطل .

2.   صدور الحكم بعد فوات المدة المحددة له .

3.   خروج المحكم عن حدود اتفاق التحكيم .

4.   فقدان أهلية أحد الأطراف النزاع أو أحد المحكمين .

5.   صدور الحكم من محكمين لم يعينوا طبقاً للقانون .

6.   صدور الحكم من بعض المحكمين من هيئة التحكيم دون الأخرين ودون أن يكون من صدر عنهم مفوضين بذلك ).(1)

المحور الرابع: سوف نتكلم عن أنواع اتفاق  التحكيم :

                        اتفاق التحكيم نوعان

                                                                                                                                                   

                           

           

v   شرط التحكيم قد يكون قائماً بذاته ومنفصلاً عن العقد الأصلي المبرم بين اطرافه ـ مصدر الرابطة القانونية ـ ولا يؤثر ذلك في وصفه بأن شرطاً للتحكيم ، مادام الاتفاق عليه قد تم قبل نشأه النزاع بالفصل بين الاطراف المحتكمين (( أطراف الاتفاق على التحكيم ))

في غالب الاحوال يرد شرط التحكيم في نفس  العقد الاصلي سواء كان عقداً مدنياً أم عقداً تجارياً أم عقداً إدارياً .

اصبح شرط التحكيم كثير ما يدرج  في التحكيم واصبح هو القاعدة في ميدان التجارة الدولية باعتبار أن الغالبية العظمى من قضايا التحكيم ـ وخاصة في المجال الدولي .(2)

الفرع الثاني:-

 المحورالأول:تنظيم القانوني لنظام التحكيم

 وينظم القانون الوضعي نظام التحكيم بأنه (( الطريق الاجرائي الخصومي للفصل في نزاع معين بواسطة الغير ، بدلاً عن طريق القضائي العام )) الذي وضحه الدكتور وجدي راغب في كتابه مفهوم التحكيم وطبيعته المقررة

ومعنى طريق إجرائي خاص :-

1-   لا يفصل فيه قاضي محدد مقدماً وفقاً لقواعد الاختصاص القضاء المقررة في القانون

2-   ان الافراد يتم اختيارهم من اجل تشكيل هيئه غير قضائية خصيصاً للفصل في هذا النزاع وحده بحيث تنتهي مهمتها بالفصل فيه

3-   لا يتقيد  نظره بالاجراءات موضوع الاتفاق على التحكيم أو هيئة التحكيم المكلفه بالفصل في النزاع وأنما حسب الاتفاق على التحكيم واتباع الاجراءات التي تراها في نظر الموضوع

4-   شرط احترام الضمانات الاساسية للتقاضي (( من حقوق الدفاع للخصوم ، مبدأ المواجهة ....الخ))

5-   يعتبر طريقاً مفصلاً عضوياً واجرائياً من اجل نزاع معين.

  المحور الثاني :التحكيم التجاري الدولي :-

وقد عرف التحكيم التجاري الدولي :- بأنه اتفاق بين طرفين يرد بشرط في العقد الأصلي . أو بعقد مستقل ، ويتضمن إحالة نزاع محتملاً الوقوع بينهما إلى هيئه تحكيم ، للفصل فيه ، وفق احكام قانون يتم الاتفاق على تعينه في هذا الشرط ، أو وفق قواعد تضعها هيئات ، ومراكز التحكيم المنتشرة في جميع انحاء العالم ، أو بترك أمر تعين هذه القواعد من قبل هيئه التحكيم المكلفه بالفصل في النزاع موضوع الاتفاق على التحكيم على أنه وفي بعض الاحيان قد يترك لهذه الهيئه أمر الفصل في النزاع موضوع الاتفاق على التحكيم وفق قواعد العداله والتي لا تنتمي  إلى دوله معينة ربما يعني أنها غير مقيدة بأيه قواعد ، سواء في اجراءات التحكيم أو في موضوع النزاع المتفق على الفصل فيه عن طريق نظام التحكيم .

 المحور الثالث:-المسائل التي يجوز التحكيم بها والتي لا يجوز التحكيم في المسائل التي لا يجوز فيها الصلح "اللعان – القتل ...الخ"يوجداضافة

ما لا يجوز فيه التحكيم –مسائل الاحوال الشخصية البحتة مسائل الجنسية – المسائل الجنائية.

اسس التحكيم :-

1-   السير في ركب الاتجاهات الدولية الحديثة بشأن التحكيم التجاري

2-   احترام إرادة اطراف الاتفاق على التحكيم شرط كان أم مشارطة بافساح الحرية لهم لتنظيمه بالكيفية التي تناسبهم

3-   استقلال هيئه التحكيم المكلفه بالفصل في النزاع موضوع الاتفاق على التحكيم

4-   التيسير  على اطراف النزاع موضوع الاتفاق على التحكيم

المحور الرابع: فكرة النزاع وموضوع التحكيم وطرق أثباته:-

فكرة النزاع litige وكيفية الفصل فيها ، وتتحدد عن طريق:

أولاً: تحديد طبيعة العمل الذي تقوم به هيئة التحكيم المكلفه بالفصل في النزاع موضوع الاتفاق على التحكيم .

ثانياً: يجب بيان موضوع النزاع المحدد والقائم بالفعل بين الاطراف المحتكمين أطراف الاتفاق على التحكيم ، في مشاركة التحكيم أو على الاقل في اثناء المرافعة أمام هيئه التحكيم المكلفه بالفصل فيه :- حتى يكون النزاع محدداً ، وحكم التحكيم الصادر فيه شاملاً له دون غيره فينشأ بذلك التحديد استعمال الحق المخول في القانون الوضعي ، وهو طلب بطلان حكم التحكيم الصادر فيه(1)

ثالثاً:اثبات الرضاء بالتحكيم

هل يكفي الرضاء لقيام نظام التحكيم أم يجب أن يفرغ في شكل معين ، بعبارة اخرى ، هل يجب أن يتم التعبير عن ارادة التحكيم كتابة ؟ في الأصل يجب أن يكون مكتوب ولكن يمكن أثباته بطرق أثبات الأخرى.

وطرق الاثبات التي رسمتها الانظمة القانونيه الوضعية هي:-(2)

1-   الكتابة

2-   الشهادة

3-   الاقرار

4-   اليمين

5-   القرائن

6-   المعاينه

الفرع الثالث :-

استقلاليه اتفاق التحكيم بالنسبة للعقد الأصلي :-

يعد مبدأ استقلالية اتفاق التحكيم عن العقد الاصلي من المبادئ المستقرة حالياً سواء في اطار القوانين الوضعية أوالمعاهدات الدولية ولوائح التحكيم .

من هنا يثير تساؤل حول  ما هو مدى تأثير بطلان اتفاق التحكيم على العقد الاصلي ؟

للأجابة على هذا السؤال لا بد من توضيح التالي :-

المحور الاول: مضمون مبدأ استقلالية اتفاق التحكيم

يقصد بمبدأ استقلالية اتفاق التحكيم عن العقد الأصلي المعنى  القانوني وليس المادي فهو لا يعني مطلقاً أن اتفاق التحكيم يجب أن يكون محلاً لرضاء وقبول مستقل عن الرضاء والقبول بشـأن العقد الاصلي ويترتب على ذلك مجموعة آثار ومنها.

المحور الثاني: الآثار المباشرة المترتبة على مبدأ استقلالية اتفاق التحكيم :- يتضمن مبدأ استقلالية اتفاق التحكيم بالنسبه للعقد الاصلي اثرين ينجمان عنه بشكل مباشر ولاعتبارات منطقية هي  :-                     

الاثر الاول:- وهو عدم ارتباط اتفاق التحكيم بمصير العقد الاصلي .

الاثر الثاني :- هو امكانية خضوع اتفاق لقانون اخر غير ذلك الذي يخضع له العقد الاصلي من خلال ذلك تبين لك:.

أ‌- عدم ارتباط مصير اتفاق التحكيم بمصير العقد الاصلي يعني ذلك المبدأ أن وجود صحة وسريان اتفاق التحكيم لا يتوقف ولا يتأثر بمصير العقد الاصلي الذي يشير اليه هذا الاتفاق .

ب‌-       خضوع اتفاق التحكيم لقانون آخر غير ذلك الذي يخضع له العقد الاصلي :-

يؤدي اعتناق مبدأ استقلالية اتفاق التحكيم عن العقد الاصلي إلى قبول عدم خضوع اتفاق التحكيم بالضرورة إلى ذات القواعد التي تحكم العقد الاصلي .

 حيث ثار اختلاف بين الفقهاء مما أدى بهم الامر إلى تفريق الفقهاء بين الانعدام والبطلان :-

* ذهب الأستاذ Ericloqcin إلى القول بأنه من الثابت أن انعدام الاتفاق الاصلي يفترض الغياب الكامل لرضاء الاطراف وهذا الانعدام في الرضا يشمل كل من الاتفاق على التحكيم والعقد الاصلي .

- فانعدام الارادة يؤدي إلى عدم وجود العقد الاصلي ولا اتفاق التحكيم .

* والوضع يختلف بطبيعة الحال إذا كان العقد الاصلي معيباً بعيب يؤدي إلى بطلانه فبطلان العقد الاصلي يؤثر بالضرورة على بطلان اتفاق التحكيم .

المحور الثالث:-استقلال شرط التحكيم عن العقد الاصلي المبرم بين اطرافه ـمصدر الرابطة القانونية -:

 والذي تضمنه يجب القول باستقلاله عن هذا العقد فهو تصرفاً قانونياُ مستقلاً ، وقائماً بذاته ، وان تضمنه العقد ومن ثم فإنه قد يتصور صحة شرط التحكيم رغم بطلان العقد الاصلي والذي تضمن هذا الشرط إلا اذا كان سبب البطلان يشمل ايضاً شرط التحكيم كما لو كان قد ابرام بواسطة شخص كان وقت ابرامه ناقصاً الاهليه .ولا يؤدي بطلان , أو فسخ ، أو انهاء العقد الاصلي المبرم بين اطرافه إلى التأثير على شرط التحكيم ، فطالما أن شرط التحكيم قد استكمل شروط صحته الخاصه به فإنه يكون صحيحاً قانوناً ، ينتج كافة أثاره القانونية رغم ما أصاب العقد الاصلي

وعلى هذا الأساس  فإن شرط التحكيم ينتج عندئذ كافه اثارة القانونية ويكون لهيئة التحكيم سلطة النظر في ايه منازعات يمكن أن تنشأ من بطلان أو فسخ أو انهاء العقد الاصلي المبرم بين اطرافه .

v   نصت المادة (23) من قانون التحكيم المصري بنص على انه (( يعتبر شرط التحكيم اتفاقاً مستقلاً عن شروط العقد الاخرى ولا يترتب على بطلان العقد أو فسخه أو انهائه أثر على شرط التحكيم الذي يتضمنه اذا كان هذا الشرط صحيحاً في ذاته))

إلا أن فقه القانون الوضعي واحكام القضاء المقارن مع ذلك لم يتفقا حول تعريف موحد لنظام التحكيم فقد تعددت اقوالهما في هذا الشأن بل وامتد الخلاف إلى الطبعه القانونيه.

المحور الرابع: الآثار أو النتائج المتصله بمبدأ استقلالية اتفاق التحكيم :-

أ‌-       هو مبدأ استقلالية المحكم بالفصل في مسألة اختصاصه .

ب‌- امكانية خضوع اتفاق التحكيم للقواعد المادية واحلالها بدلاً من إعمال منهج التنازع ونوضح ذلك كالتالي:-

المحور الخامس: مبدأ استقلالية اتفاق التحكيم واستقلال المحكم بالفصل في مسألة اختصاصه:-

يعد المبدأ الذي يخول للمحكم السلطة في الفصل في مسألة اختصاصه قاعدة من القواعد الاساسية لقانون التحكيم ويعتبر مبدأ ملازم لاتفاق التحكيم ويرتبط مبدأ اختصاص المحكم باختصاصه

المحور السادس:آثار الاتفاق على التحكيم والنطاق الشخصي والموضوعي لها:-

أ‌-       الاثر الايجابي لاتفاق التحكيم :-

1-   التزام الاطراف باللجوء إلى المحكم بالمنازعة المتفق على حلها بواسطة التحكيم

2-   تقرير مبدأ التزام الاطراف بالرجوع إلى المحكم بالمسائل موضوع الاتفاق على التحكيم

ب‌- التنفيذ العيني للالتزام الواقع على عاتق الاطراف في اتفاق التحكيم بالعهد بالمنازعة محل التحكيم إلى المحكم .(1)

الفرع الخامس :-

مظهر الإلزام في التحكيم

رأينا أنه بالتحكيم يحل المحكم محل المحكمة ، ويحل حكمه محل حكمها ، وتنقل سلطه الالزام فيها إليه . بحيث إذا تخلف المحتكم عن الحضور أمام المحكم يعد تكليفه بالحضور أمامه تكليفاً صحيحاً . إذا امتنع عن الادلاء  بدفاعه لايمنع المحكم أن يصدر حكمه في مواجهته ويكون الحكم الصادر منه قابلاً للتنفيذ الجبري في مواجهته شأنه شأن الحكم الصادر من المحكمه .

المبحث الثاني : -

هناك ما قد يتداخل ويتشابه مع التحكيم من حيث الاتفاق والاختلاف في الأثر والنتيجة والصلاحية وغيرها من الامور التي ممكن أن نوضحها إلى هذا الفرع

الفرع الأول :المصطلحات التي تختلف عن التحكيم

اختلاف التحكيم عن الخبره

التحكيم -          المحكم يقدم بوظيفه القضاء -          ويحسم النزاع بين الخصوم -          رأيه يفرض عليهم -          المحكم يصدر حكماً ويتقيد بالاوضاع والمهل(( المواعيد والاجراءات المقرره

الخبرة -          مجرد إبداء الرأي فيما يطرح عليه من مسائل -          لا يلزم الخصوم كما لا يلزم القاضي -          يكتب تقريراً ولا يتقيد ألا بالإجراءات والمواعيد المقررة في قانون الإثبات

  

v                   اختلاف التحكيم عن الصلح :-

	الصلح -          عقد يتم بين اطراف الخصومه أنفسهم أو بمن يمثلونهم بقومون بمقتضاه بحسم خلافاتهم -          عقد الصلح غير قابل للتنفيذ في ذاته مالم يتم في صورة عقده رسمي أو يتم امام المحكمة -          غير قابل للطعن بطراق الطعن المقرره بالنسبه إلى الاحكام وأن كان قابلاً للبطلان أو الفسخ بحسب قواعد القانون المدني		التحكيم -          المحكم يقوم مقام القضاه -          التحكيم يصدر المحكم حكمه يقبل التنفيذ بأتباع القواعد العامة -          حكم المحكم قد يقبل الطعن بطرق الطعن المختلفه

 

:-

v                                                     

أختلاف التحكيم عن الوكالة

	الوكاله -          الوكيل يستمد سلطاته من الموكل ويملك التنصل من عمل الوكيل إذا خرج عن حدود وكالته -          لا يقوم الوكيل إلا بما يمكن أن يقوم به الموكل
			التحكيم -          المحكم مستقلاً تماماً الاستقلال عن الخصوم بمجرد الاتفاق على التحكيم يصبح له صفة القاضي -          لا يمكن الخصوم من التدخل في عمله بل أن حكمه يفرض عليهم

 

الفرع الثاني :-

   وجوب تطابق ارادة الخصوم في شأن المنازعات الخاضعة للتحكيم التحكيم الكلي والتحكيم الجزئي :-

المحور الاول:

ليس يكفي أن يؤخذ تكيف العقد أو تفسيره بالحيطه والحذر والدقة وعدم التوسع بل يجب أن يتحقق القاضي من تطابق ارادة الخصوم في شان المنازعات الخاضعة للتحكيم لذلك يثور سؤال:

لماذا يطلب القانون تحديد موضوع النزاع في المشارطه ؟

أولاً: موضوع النزاع محدد في شرط التحكيم ودائماً على عكس مشارطه التحكيم.

ولان  شرط التحكيم معلوم بصفه عامه وهو عنصر من عناصر العقد لذلك يوجب القانون الخصوم بتحديد موضوع النزاع في مشارطة التحكيم سواء وحدها أو اثناء المرافعة ولوكان المكون مفوضين بالصلح وإلا كان التحكيم باطلاً

المحور الثاني: وجوب انتفاء شوائب الرضاء :-

عقد التحكيم كأي عقد قوامه الارادة فاذا انتفت هذه الارادة كان العقد باطلاً بل معدوماً كما إذا صدر من صبي غير مميز أومجنون

اما إذا كانت صادرة من ارادة معيبة أي مشوبه بغلط أو تدليس أو اكراه ، فتخضع للقانون المدني ويكون العقد باطلاً

أولاً: الاهلية المطلوبه في المحتكم هي من له التصرف في حقوقه .

* جزاء نقض أهلية التحكيم: إذا رصي

إذا رضى بالتحكيم من لا يملك التصرف فإن عقد التحكيم يكون باطلاً بطلاناً مطلقاً.

1) المنازعات التي لا تقبل امام القضاء لسبب يتصل بالنظام العام فعلى المحكم الحكم من تلقاء نفسه بعدم قبول الدعوى مثلا سن الزوجين.

2) ضرورة أن يكون التحكيم صادرا ممن تتوافر له الصفة المقررة في التشريع-الدائن لا يملك إجراء التحكيم نيابة عن مدينة.

3) لا يجوز الاتفاق على التحكيم في شان رد القاضي ممن نظر الدعوى أو مخاصمته لأنها تتصل بالنظام العام لذلك لا يجوز النزول عنها بعد رفعها ومن باب أولى لا يجوز الاتفاق على التحكيم ولو كانت هيئة التحكيم من القضاة او المستشارين في المحكمة المشكلة تشكلا لنظر رد القاضي أو مخاصمته.

4) لا يجوز إجراء التحكيم في خارج  الدولة فيما يدخل في اختصاص محاكمها وحدها.(1)

* المبحث الثالث:-

الآثار المترتبة على التحكيم وأطرافه

هما أثران:

1) أحدهما سلبي- هو حرمان الاطراف من الالتجاء إلى القضاء لنزولهم من الالتجاء ه.

2) والاخر إيجابي – هو فض الخصومة بطريق التحكيم والاعتداد بالحكم الصادر فيه واعتباره كأنه قد صدر من المحكمة المختصة أصلا بنظر النزاع ويعتبر أحد درجات التقاضي الثلاث لأنه يعتبر حكمه ابتدائي .

 س/ متى  يصر حكم المحكم قابل للتنفيذ الجبري ؟

-         وضع صفة التنفيذية عليه هي وحدها دليل هذه العلاقة

-         عندما تسلم صورة التنفيذية إلى المحكوم له بعد تذيلها بصغية التنفيذ مع مراعاة قابلية حكم المحكم للتنفيذ الجبري للقواعد العامة .

-         أذا كان الحكم في الاستئناف فأن الحكم يكون حائز  لقوة الأمر المقضي به  ومن ثم يقبل التنفيذ الفوري

-         كذلك الحال إذا اتفق الخصوم على أن حكم المحكم يكون غير قابل لأي طعن أذا لم تكن حكم المحكم مشمولاً بالنفاذ المعجل وانتفى ميعاد استئنافه فأنه يصير قابلاً للتنفيذ الجبري بسبب قوة الأمر المقضي به .

* طبيعة الدفع بالحكم في الخصومة المدنية(1)  

الأثر المزدوج للتحكيم في الفقه المقارن:

يذهب الفقه المقارن إلى ان اتفاق التحكيم تمخض عن آمرين:

1) إيجابي: ويمثل في حق الأطراف في طرق باب التحكيم.

2) السلبي: يحول دون قضاء الدولة ونظر المنازعة محل التحكيم.

* أثر التحكيم في القانون الآردني:

1) عدم جواز الرجوع عن اتفاق التحكيم إلا باتفاق الطرفين أو بموافقة المحكمة ما لم يذكر في الاتفاق خلاف ذلك .

2) توقيف إجراءات الدعوى: إذا شرع أحد فريقي التحكيم في اتخاذ إجراءات قانونية امام أية محكمة كان للفريق الآخر- وقيل الدخول في أساس الدعوى- ان يطلب من المحكمة أن تصدر قرارات بتوقيف الإجراءات.

* أحكام القانون الأردني:

1) الإجراء المطلوب اتخاذه في حالة قبول المحكمة للدفع هو وقف الإجراءات وعدم السير في الدعوى.

2) شروط التمسك بالدفع: يشترط للتمسك بهذا الدفع أن يثبت مقدمة قيام اتفاق التحكيم وأنه مستعد لاتخاذ التدابير اللازمة لانتظام سير التحكيم وأنه لا يوجد ما يحول دون إحالة النزاع إلى التحكيم.

وعبء إثبات ذلك كله يفع على عاتق المدعى عليه المتمسك بالدفع كما يشترط براهة أن يباشر المدعي الإجراءات امام المحكمة حول ذات موضوع النزاع محل التحكيم.

3) إذا قام احد الفرقاء برفع دعوى مطالبا بحق اتفق على إحالته على التحكيم وشرع بالإجراءات القضائية لدى المحكمة غير أبه بخصمه المتمسك بالتحكيم كان للطرف الاخر – المدعى عليه- الدفع بوقف إجراءات الدعوى سواء بوشرت هذه الإجراءات امام محكمة مختصة ام غير مختصة- وأن كان له في حالة الثانية الدفع بوقف الإجراءات ان يدفع بعدم الاختصاص.

4) وقت إبداء الدفع بالتحكيم: يتعين إبداء الدفع بالتحكيم قبل الدخول في أساس الدعوى "موضوعها" وهي المرحلة تلي التبليغ وتسبق الإجابة على لائحة الدعوى فإذا دخل المدعى عليه في الأساس وجادل فيه عد تنازلاً عن الدفع كان ذلك بمثابة رجوع ضمني عن اتفاق التحكيم.

5) مدى تعلق الدفع بالتحكيم بالنظام العام: نظراً لأن كفه المصلحة الخاصة المحمية باتفاق التحكيم هي الأرجح فقد اعتبر هذا الدفع غير متعلق بالنظام العام فلا تجوز إثارته إلا بناء على طلب الخصوم ولا تقضى فيه المحكمة من تلقاء نفسها ولا تثريب عليها ان هي قررت المضي قدما في الدعوى بالرغم من وجود اتفاق التحكيم ومادام أحد من الخصوم من يطلب إليها توقيف إجراءات الدعوى.

.

البحث الأول

الدفوع وأهمية تحديد طبيعتها

*الدفوع بوجه عام :-

الدفوع من الوسائل التي وفرها القانون  حق الدفاع للمتقاضين وحق الدفاع أحد أهم المبادئ التي يكفلها نظام التقاضي و لا يحيد عنها والدفع بخاصة وحق الدفاع عامة من الوسائل المتاحة لعموم أطراف النزاع للذود عن حقوقهم ومراكزهم القانونية أمام القضاء وإذا انتقلنا إلى مفهوم أكثر خصوصية وتحديداً يصبح الدفع وسيله المدعى عليه في مقابل حق المدعي التي أقامها المدعي , ويكون الدفع بهذه المثابة من عناصر المركز القانوني للخصم المدعى عليه والدفع ليس وقفاً على المدعى عليه في الدعوى الأصلية فقد يتطور النزاع ويتسع نطاق الخصومة بتقديم طلبات إضافية (عارضه ) من قبل المدعى عليه بالطلبات العارضة فيكون له دفعها ومع ذلك يظل الدفع وسيلة المدعى عليه في الدعوى أصلية كانت أم  متقابلة ويتميز الدفع عن الطلب القضائي بوجه عام بأنه يكاد يتوقف في مسعاه عن مطلوب الخصم – المدعي – دون أن يضيف إليه أو يتناوله بالتبديل والتغير فلا يوسع من نطاق الخصومة ويقتصر دوره على التأثير في سيرها في حدود طلبات المدعي , فإذا  زاد عليها كان ذلك تطويراً في دفاع المدعى عليه على هيئة  ما يسمى بالدعاوى المتقابلة .

ويرمي الدفع إلى الرد على مزاعم الخصم بهدف إفشالها كلياً أو جزئياً بما يثيره من عقبات من الممكن إذا ما قدر لها النجاح – أن تحول بين المدعي وبين الوصول إلى غايته من طلب الحماية القضائية . فقد ينجح مقدم الدفع في حسم النزاع لصالحه كلياً أو جزئياً إذا تعلق الدفع بموضوع النزاع وقد ينجح إلى حين ثم يكون هناك جولة ثانية يتحدد في ضوئها سير الخصومة ووجه الحكم فيها وذلك حيثما يكون محل النزاع أمور شكليه أو إجرائية كما قد يتمثل النزاع في مسائل أخرى غير هذه  وتلك وتحول دون نظر الموضوع وقد تحول دون العودة إليه أيضاً إذا تناول الدفع احقية الخصم في أقامة الدعوى استناداً إلى عدم استيفاء ما يعرف بشروط قبول الدعوى وهكذا نعدد أنواع الدفوع بحسب الهدف الذي تسعى إليه , فقد تهدف إلى منع المحكمة من القضاء للخصم بكل أو بعض مطلوبة حين تتصل بموضوع الدعوى وتكون عندئذ من الدفوع الموضوعية وقد تسعى إلى مجرد وضع عقبه إجرائية تتمثل في النص على شكل وإجراءات الخصومة  دون تعرض للموضوع فتكون دفوعاً إجرائية وقد تنكر من جهة ثالثة على الخصم حقه في طلب حماية القانون دون التعرض لموضوع الخصومة أو إجراءاتها فتكون دفوع بعدم القبول .

* أهمية التفرقة بين الدفوع :-

تتباين الإحكام المقررة لكل طائفة منها على النحو التالي :-

1.    لا يخضع الإدلاء بالدفوع الموضوعية لنسق معين أو ترتيب زمني محدد ويجوز الإدلاء بها في أية حالة تكون عليها الدعوى ويعتبر الحكم الصادر فيها فاصلاً في موضوع النزاع تستنفذ به محكمة أول درجة  سلطتها في نظر الموضوع ويحوز هذا الحكم حجية الأمر المقضي به ويحول دون تجديد النزاع في موضوعه .

2.    وعلى العكس في ذلك فأن الإدلاء بالدفوع الإجرائية يخضع لترتيب معين وفي زمن معين تحت طائلة السقوط ما لم يكن متعلقاً بالنظام العام و لا يعتبر الحكم الصادر فيها فاصلاً في موضوع النزاع ومن ثم لا يستنفذ سلطة محكمة الدرجة الأولى في الفصل في الموضوع ففي حالة استئناف الحكم الصادر فيه وفسخه من قبل محكمة الدرجة الثانية يتعين إعادته إلى محكمة درجة الأولى لتقول كلمتها في موضوع النزاع وتعرض محكمة الدرجة الثانية لموضوع النزاع ويعتبر منها تصدياً ومصادرة لمبدأ التقاضي على  درجتين وكذلك لا يحوز الحكم الصادر في هذه الدفوع حجية الأمر المقضي به بالنسبة  لموضوع النزاع وأن كان يجوز الحجية بالنسبة للمسألة التي فصل فيها وبالتالي لا يمنع من العودة لطرح موضوع النزاع مجدداً على المحكمة .

3.    أما الدفوع بعدم القبول فتعتبر بين الدفوع الموضوعية من حيث جواز ابدئيها في أية حالة تكون عليها الدعوى , وان التمسك بها لا يخضع لترتيب معين وتقترب فيما وراء ذلك من الدفوع الإجرائية من حيث عدم استنفاذ الحكم الصادر فيها لسلطة محكمة الموضوع وعدم حيازته الحجية الأمر المقضي إلا في ضوء المسألة الفرعية التي فصل فيها "موضوع الدفع "

* وهناك إحكام مشتركة ينبغي مراعاتها في سائر الدفوع وهي :-

أ- يخضع تقديم الدفوع على اختلافها لشروط أهمها الصفة والمصلحة في تقديمها وأن تكون جوهرية وقانونية شأنها في ذلك شأن سائر الطلبات القضائية وأن لا تكون مناقضة لما سبق صدوره من المدعي عليه أثناء الخصومة وأن لا تتسم بالجهالة وعدم الوضوح ويمكن الاستعاضة عن كل ذلك بأن يكون الدفع منتجاً وهو لا يكون كذلك إلا أذا أستوفى كافة شروط السابقة وجزاء تخلف شروط الدفع هو عدم قبوله دون التفرقة بين سائر أنواع الدفوع .

ب- من أهم مظاهر حق الدفع التزام المحكمة بتمكين الخصم من أيدانه احتراماً لحقوق الدفاع وامتثلاً لحسن سير العدالة ويظل هذا الحق قائماً ما لم يسقط وإلى حين أقفال باب المرافعة أما بعد ذلك فيتوقف على تقييم المحكمة وعلى الأخيرة أن تتعرض في حكمها للدفع مسبباً أذا كان جوهرياً وأمكنها تجاهله دون أن يعد ذلك منها قصوراٍ أو أخلال بحقوق الدفاع

يلاحظ أن  الدفوع تنظم في مضمونها دفوعاً مختلفة.

- شكليه (الدفع بعدم الاختصاص المكاني والدفع ببطلان أوراق تبليغ الدعوى )

- ودفعا بعدم القبول(الدفع بالقضية ألمقضيه )

- ودفعا ثالثا (الدفع بمرور الزمن ) التقادم

طبيعة الدفع بالتحكيم :

يتحدد طبيعة الدفع بالتحكيم ويثور (التساؤل عما أذا كان الاتفاق على التحكيم في موضوع ما ينتزع اختصاص المحكمة ويمنعها فقط من سماع الدعوى مادام التحكيم قائما؟  فإذا كان الأول أثير في صوره دفع شكلي وإذا كان الثاني تعين أن يثار على هيئه دفع بعدم القبول  وتبدو أهميه التفرقة بينهما الأوجه ألتاليه:-

ا-الدفع بعدم الاختصاص دفع شكلي يبدى قبل التكلم في الموضوع ما لم يكن متعلقا بالنظام العام بعكس الدفع بعدم القبول الذي يثار في إيه حاله تكون عليها الدعوى

ب-وعند الحكم بعدم الاختصاص يجب الإحالة إلى المحكمة المختصة والإحالة غير متحررة في حاله الدفع بعدم القبول

ج-والدفع بعدم القبول يزيل الخصومة ويجعلها كان لم تكن ولا يعد رفع الدعوى قاطعا لمده سقوط الحق الموضوعي بالتقادم كقاعدة عامه أما الحكم بعدم الاختصاص فانه وان كان يزيل الخصومة كما هو شان الحكم بعدم القبول ألا أن المشرع المصري قد نص في القانون المدني على سبيل الاستثناء على رفع الدعوى ولو لمحكمة غير مختصة يقطع مدة التقادم .

* نظريات الفقه المقارن في تحديد طبيعة الدفع بالتحكيم :-

يتبع الفقه المقارن في تحديد طبيعة الدفع بالتحكيم لوجهات نظر متعددة بين قائل بأنه :-

1.    دفع بعد الاختصاص أو انتفاء الولاية

2.    بأن دفع بعدم جواز النظر

3.    وفريق ثالث يراه دفعا إجرائياً من نوع خاص .

4.    وفريق رابع ألحقه بالدفوع بعدم القبول.

·       الدفع بالتحكيم دفع بعدم الاختصاص أو بانتفاء الولاية :-

أ- مفهوم النظرية :- يسود هذا الرأي في أوساط الفقه والقضاء الفرنسي وجانب من الفقه الإيطالي مؤيد بقضاء النقض الايطالية في بعض أحكامها كما هو موضح في الملزمة .

الصلح والتحكيم

تعريف الصلح: عقد يحسم به الطرفان نزاعاً ثار بينهما فعلاً أو يتوقيان به نزاعاً محتملاً ويتأتي ذلك بتنازل إرادي من كل طرف عن بعض من مطالبة.(1)

* الفرق بين التحكيم والصلح:

يتبين من خلال تعريف الصلح أنه يقترب إلى نظام التوفيق بحيث يتم الحوار المباشر بين الطرفين او من يملثهم فهم لا يختاران موفقا فقط حيث يقوم هؤلاء المصلحين بعد نظر النزاع باقتراحات ولكنهما يتصدان مباشرة لمناقشة النزاع.

* تعريف نظام الصلح في القانون المدني المصري يعرفه بانه : " عقد يحسم به الطرفان نزاعاً قائماً أو يتوقيان به نزاعاً محتملا وذلك بان ينزل كل منهما على وجه التقابل عن جزء من ادعاءاته.

ونرى هنا أن المشرع المصري لم يخرج عن تعريف الذي أورده المشرع الفرنسي حيث أن القانون المصري جعله من ضمن عقود الملكية بقولها: (ومن الصلح ضمن العقود التي ترد على الملكية لا لأنه ينقلها ، بل لانه يتضمن تنازلا عن بعض ما يدعه الطرفان من الحقوق، والتنازل عن الحق برد على كيانة الاعلى مجرد ما ينتجه من الثمرات).

وهنا يظهر جليا أن عقد الصلح يقوم على عنصرين أساسين هما:

1) وجود نزاعاً قائماً او محتملاًَ.

2) النزول عن ادعاءات متقابلة.(2)

ويجب أن ينزل كلاً من المتصالحين – وعلى وجه التقابل- عن جزء من ادعائه فلو لم ينزل أحدهما عن شيء مما يدعيه ، ونزل الأخر عن كل ما يدعيه لم يكن هذا صلحاً لانعدام وجه التقابل.

* اختلاف نظام التحكيم عن نظام الصلح:

ويبدو لنا من كل ما ذكرانه أن نظام الصلح يختلف عن نظام التحكيم في كون نظام الصلح يعد بدوره وسيلة لتسوية المنازعات بين الأفراد والجماعات ولكنها وسيلة ذاتية يقويها الاطراف ذوي الشأن أنفسهم او بواسطة من يمثلونهم ويحسمون بمقتضاها خلا فاتهم "تسوية نزاعاً بينهم عن طريق نزول كل منهم عن بعض او كل ما يتمسك به قبل الآخر"

·       أما نظام التحكيم والذي يقتصر فيه الأطراف المحتكمون "أطراف الاتفاق على التحكيم" على اختيار هيئة تحكيم تشكل من أفراد عاديين أو هيئات غير قضائية تتولى الفصل في النزاع موضوع الاتفاق على التحكيم شرط كان أم مشارطة عن طريق إصدار حكم تحكيم فيه، ويكون ملزماً لهم، فالإرادة أطراف المحتكمين "أطراف الاتفاق على التحكيم" في نظام التحكيم تنصرف إلى تخويل هيئة التحكيم المختارة بواسطتهم حل النزاع فيما بين الأطراف المتنازعة.

·       ومن هنا يعتبر التحكيم ملزما لهم وتابعا من إرادة هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الاتفاق على التحكيم دون الاعتداء بإرادة الأطراف المحتكمين "أطراف الاتفاق على التحكيم"

·       أما في نظام الصلح فإن الحل الذي ينتهي إليه النزاع يعد من عمل الاطراف ذوي الشأن حتى ولو كانوا قد فوضوا شخصياً من الغير في إجراء هذا الصلح "ويسمي الشخص الثالث وسيطاً أو مصلحاً" والحل الذي ينتهي إليه ذلك الوسيط لا يكون ملزماً لأطراف النزاع إلا بقبولهم له.(3)

·       ومن خلال ذلك كله لابد ان لا نخلط بين التحكيم والصلح حيث يعتبر من قبيل نظام التحكيم لا من قبيل نظام الصلح اتفاق الاطراف ذوي الشأن على طرح النزاع على شخص يقوم بحسمه ولو اشترط أن يكتب حكمه على صورة اتفاق.

التحكيم والصلح:

لا يعد التحكيم صلحاً وأن كان الصلح هو وسيلة لحل المنازعات لكنها وسيلة ذاتية يقوم بها الخصوم أنفسهم على هيئة عقد ينزل بمقتضاه كل منهم عن بعض أو كل ما يتمسك به على وجه التقابل والتراضي.

ويكون حكم المحكم حاسم او وفقا لما يراه المحكم عادة لا طبقا لقواعد القانون الموضوعي وظروف النزاع حتى لو اتفق الخصوم في عقد الصلح على اختيار شخص ثالث لتوفيق بينهم فإنه لا يعتبر محكماً بل مجرد وسيط ومن ثم لا يكون الحل الذي ينتهي إليه ملزماً لأطرافه النزاع إلا بقبولهم له وبعكس حكم المحكم الذي تحول حجيته المانعة دون إعادة منافسة ما فصل فيه الحكم ومن ثم فإنه يعد سند تنفيذي حتى صدر الامر بتنفيذه ولا يكون الصلح كذلك إلا إذا أورد في محرر موثق أو أقر به الخصوم أمام المحكمة وثم إثباته في محضر الجلسة.

ويظهر من هذا كله وجود فوارق جوهرية بين نظام التحكيم ونظام الصلح والتوفيق من جهة أخرى في ما يلي:

1) نظام التحكيم عندما يصدر بقرار حاسم يكون قابلا للتنفيذ مباشرة بعد وضع الصفة التنفيذية عليه من جانب القضاء العام في الدولة دون أن تمتد سلطة الأخير للنظر في الموضوع.

2) نظام الصلح لا يقبل التنفيذ إلا بعد تصديق القضاء العام في الدولة والذي يجعله صالحاً لإمكانية وضع الصيغة التنفيذية عليه.

ويتشابة الصلح مع التحكيم: أن كلا منهم منهي للنزاع بين الأطراف ذوي الشأن ويشبه نظام الصلح شكل شرط التحكيم إذا كان وقائيا أي سابقا لنشأة النزاع موضوع الاتفاق على التحكيم كما يقترب من مشارطة التحكيم، إذا كان لاحقاً على نشأة النزاع موضوع الاتفاق على التحكيم حيث يظهر من مشارطة التحكيم نشأة  بعد النزاع، وشرط التحكيم قبل نشأة النزاع.

ومن خلال ذلك لابد أن نعرف النزاع بصفة عامة حتى يتبين ذلك بشكل واضح كالتالي:

النزاع: هو عبارة عن تنازع في المصالح يتخذ شكل تنازع بين إرادتين ادعاء من جانباً، يقابله مقاومة من الجانب الأخر أو تتخذ هذه المقاومة صور الاعتداء على المصلحة المطلوبة حمايتها وتظهر هذه المقاومة في مجرد معارضة.

ويظهر من خلال التعريف عناصر النزاع:

1) تعارض بين ادعاءات خصمين.

2) قبول أطراف المنازعة الحل السلمي، عن طريق عرضها على القضاء العام في الدولة.

3) قاضيا عاما ينتمي في السلطة العامة وينحصر مهنة في التوصل إلى حل سلمى لها.

بمعني أن عناصر النزاع أما أن تتعلق بأطرافها أو تتعلق بمضمونها أم ضوابط العناصر الثلاثة يظهر جليا من خلال:

1) الضابط الشكلي.

2) الضابط الموضوعي.

3) قبول الأطراف المنازعة.

* أثار الصلح:

أثار الصلح هو حسم النزاع الذي وقع عليه فالصلح يكشف عن الحقوق لا ينشئها .(المادة(553)مدني).

ويترتب على الصلح 1- انقضاء ما نزل عنه كل من المتصالحين من ادعاءاته .

2- انقضاء ادعاء كل منهما بأن يخلص للطرف الآخر ما نرى عنه للطرف الأول.

وقاضي الموضوع هو الذي يفسر عقد الصلح غير خاضع لرقابة محكمة النقض في التفسير ما أن يستند في تفسيره إلى أسباب سائغة ويجب تفسره تفسيرا ضيقا ويترتب على ذلك أن يكون أثر الصلح مقصورا على النزاع الذي تناوله دون أن يتناول أي شيء أخر ويسمى الآثر النسبي للمحل ويجعل له قوة الامر المقضي فلا يحتج به إلا في نزاع اتحد فيه المحل والسبب والخصوم.

والدفع بالصلح لا يتعلق بالنظام العام ومن ثم فلا يجوز التمسك به لأول مرة امام محكمة النقض.

فإذا انقضت الدعوى بالصلح لم يبق امام الخصم الذي له يطعن على هذا الصلح إلا أن يرفع الدعوى مستقلة أمام المحكمة المختصة يطعن بها في الصلح.

وإذا أراد أحد المتصالحين بتنفيذ الصلح واقنع الأخر ولم يكن الصلح في ورقة واجبة التنفيذ وجب رفع دعوى مستقلة أمام المحكمة المختصة بتنفيذ الصلح او بفسخه.

والصلح شأنه شأن أي عقد يرد عليه الفسخ وتجرى عليه القواعد العامة المقررة في الفسخ وإذا قضى بفسخ عقد الصلح فإن التصرف الأصلي الذي ورد عليه الصلح يظل قائما ومنتجا أثاره دون ان ينال منه الصلح الذي قضى بفسخه.

وللصلح أثر كاشف بالنسبة إلى ما تناوله من الحقوق ويقتصر هذا الأثر على الحقوق المتنازع فيها دون غيرها(م554 مدني) بمعنى أن الحق الذي يخلص للمتصالح بالصلح يستند إلى مصدره الاول لا إلى الصلح فلا يعتبر المتصالح متلقيا الحق المتنازع منه من المتصالح الاخر ولا يكون خلفا له في هذا الحق كما لا يلتزم المتصالح الأخر بضمان الحق المتنازع فيه الذي خلص للمتصالح الأول لأنه لم ينقل إليه هذا الحق والالتزام بالضمان لا يكون إلا مكملا للالتزام بنقل الحق كما لا يصلح سببا صحيحاً للتملك بالتقادم القصر ولا يفتح الباب للاخذ بالشفعة والاسترداد .

وإذا تضمن الصلح حقوقاً غير متنازع فيها ففي هذه الحالة ينشئ الصلح التزامات أو ينقل حقوقا فيكون له أثر منشئ أو ناقل لا أثر كاشف.

والصلح شأنه في ذلك شأن سائر العقود له أثر نسبي فهو مقصور على المحل الذي وقع عليه أي على النزاع الذي تناوله.

كما له أثر نسبي على أطرافه فلا يترتب على الصلح نفع أو ضرر لغير عاقدية حتى لو وقع على كل لا يقبل التجزئة ويستثني من ذلك الصلح على أحد المدنين المتعاقدين.

كما له أثر نسبي في سببه فمن تصالح على حق له أو على حق تلقاه بناء على سبب معين ثم تلقى هذا الحق ذاته من شخص أخر أو بناء على سبب أخر لا يكون هذا الحق الذي كسب من جديد مرتبط بالصلح السابق.

* الدفع بالتحكيم والدفع بالإحالة:-

لا محل للقول بوجوب الدفع بالإحالة لقيام ذات النزاع أمام المحكم والمحكمة لعدم جواز أدلا الدفع بالإحالة أمام هيئة تحكيم أو أمام المحكمة التي دفعت إليها الدعوى بقصد إحالة الدعوى من هذه إلى تلك أو العكس لاختلاف الإجراءات المعتمدة في كليهما ولأن القاعدة أن الإحالة لا تجوز بين المحاكم في نطاق الجهة القضائية الواحدة ما لم ينص القانون على خلاف ذلك .

* أثر التحكيم مع مرور الزمن :-

ثمة من يفرق بين إحالة النزاع إلى التحكيم قبل اللجوء إلى القضاء وبعده ويترتب على الحالة الأولى :- قطع مدة التقادم برفع الدعوى إلى القضاء بحسب أنها مطالبة بالحق فيما يترتب على التحكيم – في حد ذاته – وقف التقادم باعتباره يمنع الخصم من اللجوء إلى القضاء ويصدق عليه وصف الأعذار الشرعية الموقفة لمرور الزمن .

الحالة الثانية:وهناك من يرى الاتفاق على التحكيم قبل رفع الدعوى إلى القضاء يقطع مدة التقادم لكونه هو الأخر مانعاً قانونياً يحول دون الالتجاء إلى القضاء ويعتبر بمثابة مطالبة بالحق فلا تبدأ مدة جديدة للتقادم إلا بسقوط مشارطه التحكيم وانقضاء الخصومة أمام المحكمة بغير حكم في موضوعها أو يعد إعلان الحكم  البات الصادر من المحكم أو المحكمة بحسب الأحوال المقررة قانوناً

والله ولي الهادية والتوفيق,,,,

                                                                                               معد البحث

المحامية / سمية حسين الخولاني

---

(1)  د/إبراهيم حرب- من كتاب طبيعة الدفع التحكيم في الخصومة

(2)  د/أحمد أبو الوفاء – من كتاب التحكيم الاختياري ط1983

(3) د/محمود السيد – من كتاب الرضاء في التحكيم لا يفترض ط2002م

(1)  من كتاب محمود السيد

(1)  د/احمد أبو الوفاء من كتاب التحكيم الاختياري والإجبار ط1983م

(1) د/إبراهيم حرب من كتاب طبيعة الدفع بالتحكيم في الخصومة

(2)  د/محمود السيد مرجع سابق

(1)  د/محمود السيد مرجع سابق

(2) من كتاب د/ محمود السيد- الرضاء بالتحكيم لا يفترض ط2002م صـ42-144

(1)  من كتاب الاتجاهات المعاصرة بشأن اتفاق التحكيم  د/ حفيظة السيد الحداد.

(1)  د/احمد أبو الوفاء التحكيم الاختياري والإجباري ط1963م

(1) د/ إبراهيم حرب مرجع سابق

(1)  القانون الفرنسي في تعريف الصلح

(2) د/ محمود السيد من كتاب أنواع التحكيم وتميزه عن الصلح والوكالة والخبرة ط2002م صـ245-247

(3)  مرجع سابق