هل يجوز فصل العامل بسبب الإضراب - القانون اليمني

هل يجوز فصل العامل بسبب الإضراب

نصت المادة(148) الفقرة(1، 2) من قانون العمل:

1-      لا تنقطع علاقات العمل بين صاحب العمل والعمال أو من يمثلهم أثناء فترة الإضراب.

2-  لا يجوز فرض عقوبات على العمال أو بعضهم بما في ذلك الفصل من العمل بسبب ممارستهم للإضراب أو الدعوى إليه إذا كان قد تم وفق أحكام هذا القانون.

ومع أن المشرع لم يجيز فصل العامل إلا في حالات معينة أوردها المشرع في نص المادة(35) من قانون العمل بأنه لا يجوز فصل العامل إلا إذا ارتكب خطأ جسيماً ويعتبر من قبيل الخطأ الجسيم الحالات التالية:

1-      إذا انتحل شخصية غير صحيحة أو قدم شهادات أو توصيات مزورة.

2-  إذا ارتكب العامل خطأ نشأ عنه خسارة مادية جسيمة لصاحب العمل بشرط أن ببلغ صاحب العمل الجهات المختصة بالحادث خلال24ساعة من وقت علمه بوقوعه.

3-      إذا وجد العامل أثناء ساعات العمل في حالة سكر او تحت تأثير مادة مخدرة.

4-  إذا اعتدى العامل على صاحب العمل أو من يمثله أو رئيسه المباشر أثناء العمل أو بسببه اعتداء يعاقب عليه القانون أو وقع منه اعتداء جسماني على أحد العاملين الآخرين في مكان العمل أو بسببه.

5-      إذا لم يثبت العامل صلاحيته للعمل أثناء الفترة الاختبارية.

6-      إذا حكم على العامل في جريمة مخلة بالشرف أو الأمانة أو الآداب العامة بحكم قضائي بات.

7-  إذا لم يراع العامل التعليمات اللازم ابتاعها لسلامة العمال والعمل وتم إنذاره كتابه بشرط أن تكون هذه التعليمات مكتوبة ومعلنة بمكان ظاهر في محل العمل.

8-      إذا لم يقم العامل بتأدية التزاماته الأساسية المترتبة على عقد العمل.

9-      إذا حمل سلاحاً نارياً في محل عمله استثناء من يتطلب عمله بذلك.

10-     إذا أفشى العامل أسراراً خاصة بالعمل الذي يعمل فيه أو تلك التي يطلع عليها بحكم عمله.

11-  إذا امتنع العامل عن تنفيذ حكم نهائي صادر  وفقا لأحكام هذا القانون أو في حالة عدم التزام العمال بأحكام هذا القانون.

والأصل أن العمال لم يرتكبوا أي خطأ مما ذكر في نص المادة مما يجعل فصلهم تعسفيا دون أي مبرر.

ومع أن القانون أجاز لصاحب العمل أن يطبق العقوبات ومنها الفصل على العامل في حالة مخالفته لواجباته المحددة في هذا القانون أو في عقد العمل إلا أنه استوجب عليه قبل ذلك إجراء تحقيق مع العامل وفقاً لنص المادة(96) من هذا القانون.

ومع ذلك فالإضراب سبب من الأسباب التي أجاز القانون فصل العامل بسبب قيامه به وفقا لنص المادة (35) السالف ذكرها إلا أن الفصل يكون مشوباً بالتعسف كون العامل استعمل حقاً من حقوقه أو رخصة وذلك بقيامه بعمل مشروع للمطالبة بحقوقه.

وقد ورد في الشروح:

جرى قضاء محكمة النقض بأن تقدير قيام مبرر لفصل العامل هو مما يستقل به قاضي الموضوع وإذا كانت محكمة الموضوع قد انتهت في حدود سلطتها التقديرية ولما ساقته من تدليل سائغ إلى عدم تناسب جزاء الفصل الموقع على المطعون ضده مع ما بدر منه من إهمال مما يجعل فصله مشوباً بالتعسف فإن ما تنعاه الطاعنة على الحكم المطعون فيه في هذا الشأن يكون على غير أساس.

راجع نقض 2/5/1976م مجموعة أحكام محكمة النقض لسنة (27) صـ 1047 ونقض 22/4/1978م مجموعة أحكام محكمة النقض السنة 29 صـ 1068 ونقض 6/6/1988م في الطعن رقم (35) سنة 53 سعيد شعلة صـ 179 بند 79 تحت مصطلح إنهاء خدمة فصل العامل.

وهكذا فإذا كان الخطأ الذي أرتكبه العامل تافهاً فإنه لا ينهض مبرراً لفصله ويكون أنهاء العقد بسببه أنهاء تعسفياًَ ومثال ذلك:

تأخر العامل عن الحضور في مواعيد العمل الرسمية في فترات متباعدة أو رفض العامل التوقيع على عقوبة الإنذار المبلغة له " .

كذلك يكون الإنهاء تعسفياً من جانب صاحب العمل إذا كان بسبب استعمال العامل حقاً من حقوقه أو رخصة أو حرية من الرخص أو الحريات العامة التي يكفلها القانون أو بسبب قيامه بعمل مشروع بوجه عام من ذلك ما قضى به من توافر التعسف في الإنهاء من جانب صاحب العمل في أحوال الإنهاء بسبب مطالبة العامل الدائمة بمرتباته المتأخرة أو مطالبته المتكررة بالحصول على الإجازة أو لجوئه إلى القضاء مطالباً بما يدعيه من حق قبل صاحب العمل أو رفضه العمل ساعات اضافية أو أدائه شهادة ضد صاحب العمل أو بسبب انضمامه أو عدم انضمامه إلى نقابة معينة .

 راجع حسن كيره ، أصول قانون العمل صـ 708 قانون العمل د/عصام أنور سليم.

وقد ترك المشرع للقضاء حرية تقدير ما يعتبر أساسيا او غير اساسي من التزامات العامل حتى لايفلت هذا الا خير من عقوبة الفصل للمجرد عدم ورود     المخالفة التي ارتكبها

وتطبيقاً لذلك اعتبر القضاء في مصر ان قبيل اخلال العامل بالتزاماته الاساسية التي تجيز فصلة دون انذار اومكافأة ان يكون العامل غير امين في عملة او اختلاس اموال الشركة او وجود عجو في عهدتة او قيامة باعمال من شانها  مناقشة رب العمل وتقصير وكيل المحامي في سحب الاوراق وتقديمها في الموعيد المعيتة واضراب العمال للفت نظر رب العمل الى مطالبهم وتحريض العمال على الاقلال من الانتاج .

صـ164شرح قانون العمل اليمني د/محمد عبد القادر الحاج

وبذلك نرى ان الاضراب يستدعي فصل العامل ولو كان مجرد للفت تظر رب العمل الى مطالبهم بعكس اذا استعمل العامل حقاً من حقوقه وذلك بقيامة بعمل مشروع وذلك بمطالبة الدائمة لمرتبات المتأخرة وغيرها.

تقرير الخبير:

قضاء المحكمة دون أستكمال ما أغفل الخبير من عدم إخطاره الخصومة بإيداع تقريره ودون إعلانهم لهم بالجلسة المحددة لنظره وتخلفهم عن حضورها يترتب عليه بطلان الحكم.

" نقض 20/2/1985م برقم (1057) سنة 49 ق ونقض 17/2/1983م رقم (808) 45 ق.

- تقرير الخبير هو عنصر من عناصر الإثبات في الدعوى مما تستقل محكمة الموضوع بتقديره بلا معقب.

"نقض 19/3/1986م رقم (1393) سنة 49 ق صـ 523".

أحمد أبو الوفاء التعليق على نصوص قانون الإثبات د/ طلعت محمد دويدار .

- رأي الخبير مجرد دليل في الدعوى ولمحكمة الموضوع مخالفته دون معقب وحسبهما إقامة قضائها على أسباب سائغة.

" نقض 26/4/1976- 27-988 " راجع التعليق على  المادة "9" صـ 533 المرجع السابق. 

85- لا تجوز إقامة الحكم على واقعة لا سند لها في أوراق القضية  مع أن قاضي الدعوى له مطلق الحرية في أن يستخلص قضاءه من واقع إجراءات الإثبات التي أمر بها من تلقاء نفسه أو بناء على طلب خصوم الدعوى أو من واقع ما في ملفها من مستندات وقرائن بشرط أن يتقيد بقواعد الاثبات الموضوعية وبأخذها عن القانون أخذا صحيحاً وأن يتقيد بالإجراءات الشكلية المقررة في قانون المرافعات ولا يعتمد على اجراءات باطلة وإذن إقامة الحكم على واقعة لاسند لها في أوراق القضية تبطله وقد قضت محكمة النقض بأنه إذا حكمت المحكمة بالزام الراغب في البيع بدفع السمسرة إلى الوسيط وثبت حكمها على أن هذا الأخير قام بما كلفه به المدعي عليه وقدم له شخصياً قبل البيع بالشروط الواردة في التفويض الصادر من المدعي عليه وكان الثابت في أوراق الدعوى على خلاف ذلك أن التفويض الصادر إلى الوسيط من الراغب في الشراء قد خلا من شرطين من الشروط المنصوص عليها في التفويض بالبيع وهما دفع معجل الثمن وترك المهمات والمواشي للبائع فإن هذا الحكم يكون متعيناً نقضه  لإقامته على واقعة لا سند لها في أوراق الدعوى.

بحث قانوني على الشهادة وما يتعلق بها وفقا لنصوص القانون اليمني

الشهادة وما يتعلق بها

يتطلب شروط في الشاهد تضمن نزاهته وحياده قال رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم في تحديد الشروط العامة المطلوبة العامة المطلوبة في الشاهد كي تقبل شهادة " لا تقبل شهادة خصم ولا ظنين " وهذا الحديث تستخلص منه نظرية عامة ، مضمونها أنه لا يجوز للقاضي أن يقبل شهادة أي شخص ، بل أن عليه أن يتحرى فيه صفات خاصة تكفل عدله ونزاهته وحياده وموضوعيته .([1])

ومن شروط الشهادة "العدالة " : ويلزم في الشاهد أن يكون عدلاً والعدالة لغة : التوسط وشرعاً قال السيوطي : حدها عند الأصحاب بأنها ملكة (أي هيئة راسخة في النفس تمنع من اقتراف كبيرة أو صغيرة دالة على الخسة أو مباح يخل بالمروءة ولا نركن إلى تعريفها بأنها اجتناب الكبائر وعدم الإصرار على الصغائر " لأن مجرد الاجتناب من غير أن تكون عنده ملكة وقوة تردعه عن الوقوع فيما يهواه غير كافٍ في صدق العدالة ولأن التعبير بالكبائر بلفظ الجمع يوهم أن ارتكاب الكبيرة الواحدة لا يضر وليس كذلك ولأن الإصرار على الصغائر من جملة الكبائر فذكره تكرار ولأن صغائر الخسة ورذائل المباحات خارج عنه مع اعتباره" ([2]).

وهناك سؤال اختلف الفقهاء فيه على رأيان وهو هل يسأل عن عدالة الشهود أم يؤخذون بظاهر حالهم :

·   الرأي الأول : ذهب أبو حنيفة إلى الأخذ بظاهر العدالة في المسلم ولا يسأل القاضي عن الشهود حتى يطعن الخصم بهم إلا في الحدود والقصاص فإنه يسأل عن الشهود وإن لم يطعن فيهم الخصم لقوله صلى الله علية وآله وسلم : ( المسلمون عدول بعضهم على بعض إلا محدوداً في قذف )([3]).

·   كما روي عن عمر رضي الله عنه وأما استثناء الحدود والقصاص فإن منهما مظنة درء الحد والتحايل لإسقاطه عن المتهم لذا اشترط فيها استقصاء معرفة حال الشهود ولأنها تدرأ بالشبهات .

·   الرأي الثاني: ذهب الصاحبان وعلى رأيها فتوى المذهب أنه لابد من أن يسأل القاضي عن الشهود في السر والعلانية في سائر الحقوق لأن القضاء قائم على الحجة هي شهادة العدول فلابد من التعرف على العدالة وفي ذلك صيانة للحكم القضائي عن النقض والإبطال بسبب الطعن في عدالة الشهود ([4]).

ويتضح أن للعدالة مقومات هي : الإسلام _البلوغ _ العقل _السلامة من أسباب الفسق و خوارم المروءة([5]).

كما قد ذهب بعض العلماء في ظنية العدالة أن شهادة غير العدل مقبولة على مثله مهما لم يؤثر عن الشاهد الزور ولا حلف الفجور إذ لو قلنا أن الجنس المنغمس في المعاصي لا تقبل شهادة بعضهم على بعض بل لابد من شاهد فاضل مصل صائم تقي إلى غيره لضاعت الحقوق فيما بينهم النفور ذوى الفضل عن الفساق ومجالستهم غالباً والحجة في قبول ذلك قول الله تعالى "يا أيها الذين آمنوا شهادة بينكم إذا حضر أحدكم الموت حين الوصية اثنان ذوا عدل منكم أو آخران من غيركم " والخطاب للأمة الإسلامية فمعنى من غيركم أي غير المسلمين وإذا قبلت شهادة الكافر هنا عند مظنة عدم وجود المسلم لحفظ الحقوق فالأولى شهادة المسلم غير العدل على مثله مظنة عدم العدل([6]).

وقد ذهب بعض العلماء إلى اشتراط العدالة في الشاهد كضرورة دل على ذلك قوله تعالى " وأشهدوا ذوى عدل منكم " وقوله " ممن ترضون من الشهداء " كما أن قوله سبحانه وتعالى " يا أيها الذين آمنوا أن جاءكم فاسق بنبأ فتبينوا " فيه إنباء على لزوم التوقف على شهادة العدول والتبين من خبر الفاسق ، فعدالة الشاهد شرط في وجوب قبول الشهادة والحكم بها، لا شرط في صحة الأداء ، عند بعضهم .

أما الحنفية فإنهم يرون أن عدالة الشاهد توجب على القاضي الحكم وهي مفترضة في الشاهد ([7])، غير أنهم لا يعتبرون العدالة شرطاً في صحة القضاء ولا في نفاذه ، ويقولون : لو قضى القاضي بشهادة فاسق ، صح قضاؤه ونفذ، لوجود أهلية الشاهد في الفاسق وهي الولاية ، ولكنه يكون آثماً أو عاصياً ، والأصل أن من يرتكب جريمة ، فإن كانت كبيرة سقطت عدالته ،إلا أن يتوب .

و يرى جمهور الفقهاء ومعهم أبو يوسف ومحمد من فقهاء المذهب الحنفي([8]) أن يتحرى القاضي عن عدالة الشهود ولو لم يجرحهم المشهود عليه لأن القضاء قائم على شهادة العدل فوجب أن يتأكد القاضي من توفر صفة العدالة في الشاهد لتقبل شهادته .

·   وموقف القانون من شرط العدالة : عرف القانون اليمني العدالة بالمادة (27) إثبات بأنها الصلاح الظاهر في الشاهد ، وصرحت هذه المادة بالفقرة (أ) أنه يشترط في الشاهد : أن يكون : بالغاً عاقلاً مختاراً عدلاً ، وهي الشروط التي يشترطها الجمهور من فقهاء الشريعة الإسلامية ، كما نصت الفقرة (جـ) من ذات المادة على أنه يشترط في الشاهد :

1_ أن لا يكون مجلوداً في حدٍ أو مجروحاً في عدالة ، والعدالة: هي الصلاح الظاهر في الشاهد .

2_ وأن لا يجر لنفسه نفعاً أو يدفع عنها ضرراً .

3_ وأن لا يكون خصماً للمشهود عليه .

4_ وأن لا يشهد على فعل نفسه .

والعبرة في تحقق هذه الشروط اللازم توافرها في الشاهد وفقاً لأحكام قانون الإثبات ، هي بحالته حين أداء الشهادة([9]).

·   وهناك موانع قبول الشهادة التي تطرأ على الشاهد وتمنع من سماع شهادته ومن هذه الموانع أن لا يكون الشاهد قد اقترف كبيرة من الكبائر إلا إذا تحققت توبته لأنه يكون فاسقاً([10]).

* مفهوم العدالة في الفقه الإسلامي :

   يستنتج شرط العدالة من الوصف القرآني "ذوى عدل " وكذلك قوله تعالي " إن جاءكم فاسق بنبأ فتبينوا " والفاسق غير عادل ، وكذلك الكافر

والعدالة هي " غلبه الظن بصدق الشاهد ، وعدم تطرق التهمة إليه "([11]) والعدل عند الحنفية هو من تكون حسناته غالبة على سيئاته([12]) ويدخل في العدالة سلامة الفرج والبطن من كل مطعن ، وعدم معرفة ارتكاب الشخص جريمة في دينه ، وبصورة عامة اجتناب الكبائر([13])، والعدالة عند الحنابلة (هي استواء حال المسلم في دينة ، واعتدال أقواله وأفعاله)([14]) وخلافها الصنف ، وهو نوعان : من حيث الأفعال ، كالزنا ونحوه ، ومن حيث الاعتقاد ، فلا تقبل شهادة معلن البدعة ، وكل من دعا إليها([15]).

ويتضمن شرط العدالة الصلاح في الدين ، بالمحافظة على أداء الصلاة ، واجتناب المحارم ، والمروءة باجتناب الأمور الدنيئة المزرية ، حيث لا تقبل شهادة من يتعاطى هذه الأمور ، كالرقاص والمشعوذ والمتمسخر والمغني([16]).

ولاشك أن الكبائر تنتفي بها العدالة ، فلا مروءة للسارق والمرابي والزاني و اللائط ، وكل هؤلاء لا تقبل شهادتهم ، ومما يخل بالمروءة  ، ويسقط الشهادة أيضاً ، حكاية الرجل ما يجري بينه وبين زوجته ، والكلام مع زوجته علناً بكلام  فاحش ، وكشف العورة في مصيف أو حمام لدى البعض ، وما جرت العادة على تغطيته من البدن في مجمع الناس لدى غيرهم (17).

تزكية الشهود :ـ

لايسمع القاضي شهادة من لا يعرفه بصورة كافية يتأكد معها من توافر صفة العدالة فيه إلا بعد تزكيته  من الغير ، فالمزكي هو الذي يشهد بعدالة الشاهد ، ويشترط فيه ما يشترط في الشاهد ، ويزاد عليه أن يكون فطناً لا يُخدع ، عارفاً لا جاهلاً ، صالحاً زاهداً كي لا يخدع بالمال ، ويعتمد في تزكيته للشاهد على طول عشرته له في الحضر والسفر ، ومعاملته له بالأخذ والعطاء.(18)

التجريح في الشهود :

لا تعتمد القوانين الوضعية تزكية الشهود ، وهي تحدد بالمقابل الأسباب التي تمنع سماع الشهادة ، سواء سميت هذه الأسباب : موانع الشهادة ، أو أسباب ردها ، التجريح في الشهود .

ويعيب بعض الفقهاء على الأنظمة الوضعية تركها العمل بالتزكية ، وهي جانب إيجابي يهدف لتدعيم الشهادة وتقويتها بشهادة آخرين عن سيرة الشاهد وأمانته والثقة فيه وحسن بصيرته وعدالته ، مقابل التجريح وهو جانب سلبي قد يضر بالشهادة ويفسدها ويفقدها قيمتها(19).

ومن أهم أسباب التجريح في القانون(20) ،العداوة الواضحة بين الشاهد وأحد الخصوم ، والمنفعة الشخصية للشاهد من أداء الشهادة ، وقبول الشاهد هدية من الخصم الذي شهد له ، وكون الشاهد دائناً أو مدينا لأحد الخصوم ، وصغر السن ، وكون الشاهد وكيلاً أو ولياً لمن شهد له ، والقرابة والمصاهرة ، وتبعية الشاهد للمشهود له كأن يكون من خدمة المأجورين ، وكون الشاهد قد حكم عليه من أجل جريمة مخلة بالشرف .

والملاحظ أن حرمان المحكوم عليه جزائياً من الشهادة أمام المحاكم من العقوبات التكميلية التي تنص عليها القوانين الجنائية ، بدون أن يمنع ذلك الإدلاء بمجرد تصريحات ، لكن ليس بصفة شاهد(21) وبالإضافة لهذه الأسباب ، لا تقبل شهادة الموظف في الأمور التي عرفها بموجب وظيفته ، حتى بعد انفصالهم عن الخدمة ، وكذلك المحامي والطبيب وغيرهما ، بالنسبة لما أؤتمنوا عليه من أسرار بحكم صفتهم ، فلا يغشوا حتى بعد زوال صفتهم تلك.

ولاشك أن العديد من الأسباب المتقدمة الذكر أخذتها القوانين من الفقه الإسلامي ، الذي يجيز القدح في الشاهد بما يشكل في أمانته وصدقه ، وقد رأينا أن عدالة الشاهد تنتفي بتطرق التهمة إليه ، سواء كان ذلك بسبب العداوة المعلومة (22) والقرابة والتبعية ، لقوله صلى الله عليه وآله وسلم :( لا تقبل شهادة الولد لوالدة ، ولا الوالد لولده ، ولا المر أه لزوجها ،والزوج لامرأته ، والعبد لسيده ،والمولى لعبده والأخير لمن أستأجره ) . وتوسع في ذلك الفقهاء ، فخاضوا في جواز شهادة الأخ لأخيه ، وزوج البنت لأبوي زوجته ، وزوجة الابن لأبوي زوجها ، وذهب بعضهم إلى عدم منع الشهادة للقرابة إذا تأكدت عدالة الشاهد.

كما يدخل في التهمة المانعة من قبول الشهادة أن تكون " دافعة لمغرم ولضرر يلحق بالشاهد أو جالبة لنفع يعود عليه ".

 وتوسع الفقهاء في قبول شهادة من حكم عليه ، من عدمه ، فلا تقبل شهادة المحدود ، لقوله تعالى في الآية الكريمة (( والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة ، ولا تقبلوا لهم شهادة أبداً ، وأولئك هم الفاسقون ، إلا الذين تابوا بعد ذلك وأصلحوا فإن الله غفور رحيم )).

وقد جاء في رسالة عمر بن الخطاب إلى أبي موسى الأشعري ( المسلمون عدول بعضهم على بعض ، إلا مجلوداً في حد أو مجرياً عليه شهادة زور ).

 واختلف الفقهاء في قبول شهادة المجلود إذا تاب ، حيث اعتبر بعضهم أن توبته تقبل بينه وبين ربه ، لكن لا تجوز شهادته فيعرض عليهم آخرون بقولهم :ـ "أيقبل الله توبته ولا تقبلون شهادته ؟"

من لا يجوز الحكم بشهادته :ـ

ذكر الأمام الشوكاني في كتابة نيل الاوطار . عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده قال: قال رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم : ( لا تجوز شهادة خائن ،ولا خائنة ، ولا ذي غمر على أخيه ، ولا تجوز شهادة القانع لأهل البيت ، والقانع الذي ينفق عليه أهل البيت). والخيانة تكون في حقوق الله ، كما تكون في حقوق الناس ، من دون اختصاص (23).

ويتضح من خلال ذلك كله : ـ

 ان الجرح في شهادة الشهود لها تأثير ويصح تقديم شهود تزكية بعد سماع شهود الجرح . وكذلك يجوز تقديم شهود تجريح لعدالة شهود الجرح .

والجواب على التساؤل إذا كان القاضي يعرف الشاهد فهل يجوز الجرح في شهادته بأنه قد أجمع العلماء على أن القاضي يقضي بعلمه في التعديل والتجريح، وانه إذا شهد الشهود بضد علمه لم يقضي به ، وأنه يقضي بعلمه في إقرار الخصم وإنكاره ، إلا مالكاً فانه رأى أن يحضر القاضي شاهدين لإقرار الخصم وإنكاره .

كما أجمعوا على أنه يقضي بعلمه في تغليب حجة أحد الخصمين على حجة الأخر إذا لم يكن في ذلك خلاف.([17])

كما أن الخصم  يصح له أن يطعن في عدالة الشهود إذا شهد عند القاضي رجال فقال الخصم: أنا أقيم بينه عندك أنهم عبيد أو فساق أو محدود ون في قذف أوفيهم مانع يمنع الشهادة، واتى بشهود فشهدوا بذلك قبل ذلك وأخرجهم من العدالة.

أما إذا شهدوا بأمر قديم يجوز أن يتأب منه ويصفح لم يقبل ذلك ، ولم يخرجهم من العدالة ، وان كان في أمر يسير قبل ذلك .([18])

كما اشترط القدروي رحمة الله في التجريد في مسئلة ولاية الفاسق أن من أصحابنا من قال إذا حكم بشهادته نفذ حكمه .

وإذا أقر شهود النفي على رجوع احد شهود الادعاء كما حصل على شهادة نبيل احمد قاسم عوضة والذي هو من شهود الادعاء حيث شهد عليه والدة احمد قاسم عوضة والشاهد فيصل قاسم الحضوري حيث اعتبرا أنهما من شهود النفي حيث اقر الشاهد الأول أن ولده نبيل وقت الجريمة كان عنده في البيت ويوم الجمعة نزل عند بني الدمة وقد ترك ورقة لبني عوضة بأنه شهد زوراً. أما الشاهد الثاني فقد شهد على نبيل عوضة بأنه ذهب إلى منزل صالح محمد فرحان وكان نيبل احمد قاسم عوضة هناك أعترف بأنه شهد زوراً.

 لأحمد الدمه لأنه يشتغل عنده في المزرعة وانه مست قرض زلط منه ولقد لقنه الشهادة وغرر به وقد قال أن يحرر عليه ورقة يبرء ذمته .

ومن خلال استطلاع شاهدي النفي على شاهد الإثبات بأنه اقر على نفسه بأنه شهد زوراً فعلى القاضي إثبات الإقرار فيسأله أن يشهد على نفسه بما ثبت عنده من الإقرار لزمة ذلك لأنه لا يؤمن أن ينكر المقر فيلزمه الإشهاد ليكون حجة له اذا أنكر ([19]) والورقة الذي كتبها وأقر بها إن قدمت إلى مجلس القضاء وثبت أنها بخطه تكون حجة لشهود النفي .

كما أن شهود النفي الذين يجرحون في عدالة شهود الادعاء يسمون شهود الجرح ويشترط فيهم ما يشترط في اى شاهد كشرط تحمل الشهادة وهو التمييز، وشروط أداء الشهادة كالإسلام ، والبلوغ، والعقل والحرية ، والعدالة ، وان يكون غير متهم في شهادته ، وان يكون ناطقاً غير أخرس ،وأن يكون يقظاً فلا تقبل شهادة المغفل لاحتمال الخطأ والغلط كما إن شرط العدالة يتبعه شروط خمسة وهي : ـ

1 ـ أن يكون مجتنباً للكبائر: فالكبائر من الذنوب وهي ما ورد فيه وعيد شديد في كتاب أو سنة، ودل ارتكابه على تهاون في الدين، كشرب الخمر، والتعامل بالربا، وقذف المؤمنات بالزنى، قال تعالى: " ولا تقبلوا لهم شهادةً أبداً وأولئك هم الفاسقون " ([20])

2ـ غير مصّر على القليل من الصغائر: والصغائر هي مالم ينطبق عليه تعريف الكبيرة، كالنظر المحرم، وهجر المسلم فوق ثلاثة أيام، ونحو ذلك .

3ـ سليم السريرة: اى سليم العقيدة، فلا تقبل شهادة من يعتقد جواز سب الصحابة رضي الله عنهم.

4ـ مأموناً عند الغضب : أي لا يتجاوز الحد في تصرفه إذا غضب ، ولا يقع في الباطل والزور إذا ما أستُثير .

5ـ محافظاً على مروءة مثله : أي متخلقاً بأخلاق أمثاله من أبناء عصره ، ممن يراعون آداب الشرع ومناهجه في الزمان والمكان ، ويرجع في هذا غالباً إلى العرف ، فإذا قلت مروءة الشخص ،قل حياؤه ، ومن قل حياؤه قال ما شاء . ([21]).

قال رسول الله صلي الله عليه  واله وسلم  : إذا لم تستح فاصنع ما شئت "  أخرجه البخاري ([22]).

وهذا كله تدعمه م (53) من قانون الإثبات اليمني حيث نصت على يشترط في الجرح والتعديل الإثبات بلفظ الشهادة وفي الجارح والمعدل ما يشترط في الشاهد، وان يكون الجرح بما ينفي شروط الشاهد والشهادة مع بيان علة الجرح وتاريخها "

·       كما يصح الجرح في شهود الجرح لأنه ( يشترط فيهم ما يشترط في شهود الإثبات أو الادعاء.

أما إذا كان هناك تعارض بين الشهود على جرح شخص ما او تعديله فيثبت فيه الجرح حتى وان كثر المعدلون له، وذلك طبقاً لنص المادة (56) من قانون الإثبات والتي نصت : ـ

(( إذا تعارض الجرح والتعديل فالجارح أولى وان كثر المعدل )) هذا ما رايته وبالله التوفيق ،،،

---

[1] ) دور  الرسول الكريم في إرساء معالم النظام الجنائي الإسلامي صـ13ـ

[2] ) المحلي جـ9 _ صــ433-434ـــ

[3] ) الزحيلي _ صـ559ـ

[4] ) مجمع الأنهر في شرح ملتقى الأبحر للشيخ عبد الله بن الشيخ محمد بن سليمان المعروف بداماز أفندي _ دار أحياء التراث العربي _ بيروت جـ2_ صـ192ــ

[5] ) القضاء والإثبات في الشريعة والقانون _ د. عبد القهار داود العاني _ صـ115ـ

[6] ) التاج المذهب صـ70ـ

[7] ) حاشية ابن عابدين ج4 _ صـ255ـ، بدائع الصنائع ج6 صـ270ـ_ البحر الرائق ج7 صـ69ـ

[8] ) شرح الأزهار _ ج4 صـ143ـ

[9] ) عمدة المسير ج2 صـ109ـ

[10] ) المصدر السابق صـ119ـ

[11] ) ابن القيم الجوزية ، الطرق الحكمية ، صــ195ـ

[12] ) بدائع الصنائع للكاساني جـ2 صـ268ـ

[13] ) المصدر السابق

[14] ) المعني لابن قدامة جـ9 صـ165_168ـ

[15] )المصدر السابق

[16] ) مجلة الأحكام للشيخ أحمد القاري .

(17) بدائع الصنائع للكاساني .

(18) المصدر السابق .

(19) الإثبات والتوثيق _ عبد الرحمن القاسم صـ130-131ـ

(20) الفصل 96 مرافعات تونسي

(21)  الفقرة السابعة من الفصل الخامس من المجلة الجنائية التونسية .

(22)  مجلة الأحكام الشرعية م2174

(23) نيل الأوطار ـالشوكاني جـ7ـ8 صــ674ـــ

[17]  بداية المجتهد . ونهاية المقتصر صـ452ـ .

25 . روضة القضاة وطريق النجاة ج1 صـ233ـ

[19] . روضة القضاة وطريق النجاة ج1 صـ244ـ

[20] ) سورة النور أية 4 .

[21] ) الفقه المنهجي. على مذهب الإمام الشافعي ج3 صـ570ـ .

[22] ) البخاري (3296) في الأنبياء .

بحث عن الكفالة التجارية

بحث عن الكفالة التجارية

طبيعة التزام الكفيل الشخصي بصفة عامة

الكفيل الشخصي يكفل تنفيذ التزام بان يتعهد للدائن بان يفي بالالتزام إذا لم يفي به المدين نفسه المادة(772) من القانون المدني المصري.

فالكفيل يضم ذمته المالية إلى ذمة المدين في ضمان دين الدائن ويتم عقد الكفالة بين الدائن وبين الكفيل ، وأما المدين في الالتزام الأصلي فليس طرفاً في عقد الكفالة ، ومع ذلك يلعب المضمون دوراً في انعقاد الكفالة لأنه هو الذي يدعو الكفيل إلى التعاقد مع الدائن ضماناً لا لالتزامه قبل هذا الدين الأصلي ولكن يظل  الدور خارج منطقة عقد الكفالة فالكفيل يلتزم بضمان الدين الأصلي أن يفي بالتزام المدين الأصلي  إذا لم يف به المدين نفسه" فهو لا يلتزم بأمر أخر خلاف ذلك ، فالكفيل  الشخصي يلتزم بصفة احتياطية ، إذ انه يضمن دين غيره أي يضمن ديناً لا مصلحة له فيه (1)

أحكام الكفالة في الدين المستقبلي واحكام الرجوع عن الكفالة التجارية قبل نشوء الالتزام المكفول

تجوز كفالة  الدين  المستقبل وان كان ديناً غير موجود  وقت الكفالة وذلك باستثناء الالتزام في شركة مستقبلية فانه باطل وتبطل الكفالة تبعاً له ، ومثل ذلك الدين المستقبل  فتح اعتماد فتجوز كفالته ، كما تجوز كفالة الدين الاحتمالي لأنه دين مستقبل ، فإذا فتح شخص اعتماداً في مصرف جاز أن يقدم كفيلاً يضمن ما عسى  يقبضه المدين هذا  الاعتماد وبالقدر الذي يقبض  وذلك قبل أن يقبض المضمون شيئاً من الاعتماد .

وتكون كفالة الدين المستقبلي قائمة  ويكون الكفيل  ملزماً  بها ، حتى قبل أن يوجد هذا الدين  ولكن الكفيل  لا يكون  ملتزماً باى مقدار  من المال قبل أن يوجد الدين ، فإذا ما وجد كفله الكفيل بالمقدار الذي يوجد ، إلا أن القانون المصري وضع قيدين  لكفالة الدين المستقبلي .

القيد الأول : يجب في الدين المستقبل المكفول  أن يحدد مقدماً في عقد الكفالة مقدار الدين المكفول .

القيد الثاني : ما نصت عليه الفقرة  الثانية في المادة (778) مدى مصري  من انه إذا كان  الكفيل في الدين  المستقبل  لم يعين مدة الكفالة كان له في اى وقت أن يرجع فيها مادام الدين المكفول  لم ينشأ " فإذا عين الكفيل  مدة  لقيام كفالته  لم يجز له أن يرجع فيها  طوال هذه المدة ووجب عليه وفاء الدين عن المدين الأصلي متى وجد الدين وحل ولم يوفه المدين الأصلي في خلال هذه المدة ، أما إذا لم يعين الكفيل مدة لقيام كفالته أو عين مدة وانقضت قبل نشوء الدين وتحققه فعلاً  فان للكفيل أن يرجع في الكفالة مادام الدين المكفول لم ينشأ (2)

الجدير بالذكر أن القانون اليمني أيضاً أجاز  الكفالة في الدين  المستقبل إلا انه لم يضع أي قيد على هذه الكفالة فقد نصت المادة(1039) مدني يمني: ( تصح الكفالة بما سيثبت  مستقبلاً وللكفيل  الرجوع فيما سيثبت بالمعاملة قبل ثبوته ، وإذا ثبتت قبل الرجوع لزمت الكفالة )

( فكفالة الالتزام  المستقبل تعتبر  كفالة بأته منجزه حيث تقضي القواعد العامة بأنه " يجوز أن يكون محل الالتزام  شيئاً مستقبلاً .

فالكفالة الالتزام المستقبل  تعتبر كفالة  بأنه منجز ه حيث تقضي القواعد العامة  بأنه " يجوز أن يكون  محل الالتزام شيئاً مستقبلاً . فالكفالة إذن تنشأ باته ، غاية الأمر أن نفاذها يعلق على وجود الالتزام المكفول (3)

ومما سبق يمكننا أن نبين مدى حق الكفيل في الرجوع عن كفالته في الدين المستقبل  على النحو التالي :

1)  إذا لم يعين في كفالة الدين المستقبل مدة الكفالة فانه يجوز للكفيل طالما أن الدين المكفول لم ينشأ بعد أن يرجع  في كفالته ، فإذا نشأ الدين فلا يصح هذا الرجوع ، ولكن يؤتى هذا الرجوع  ( رجوع الكفيل عن كفالته ) أثره إذا علم به الدائن وتم هذا الإعلام  عن طريق أخطار  الكفيل بالرجوع ، إلا أن هذا الأخطار  ليس كما ذهب البعض واجباً مفروضاً على الكفيل ، يترتب على تخلفه أن يكون هذا  الرجوع عديم الأثر يظل  الكفيل ملتزماً بالدين " ذلك أن الرجوع في الكفالة بم بحسبانه تعبيراً عن الإرادة لا ينتج أثره القانوني إلا حينما يعلم به الدائن ويجب من ثم أن يتصل بعلمه قبل نشوء الالتزام المكفول (الدين المستقبل)(4).

ويعتبر رجوع الكفيل قبل نشوء الدين تطبيقا لحق كل عاقد في إنهاء العقد غير محدد المدة بإرادته المنفردة نتيجة لتحريم الالتزامات المؤبدة حماية لحرية الفرد وتأمينا لاستقلاله والواقع أن الإنهاء بالإرادة المنفردة هو حكم عام في شأن العقود غير المحددة المدة على اختلاف أنواعها إذ لو توقف إنهاء هذه العقود على رضا الطرفين معاً لا نتهي إلى تأييدها تأييداً يفضي على الحرية الفردية فضلا على أن عدم تحديد المتعاقدين مدة للعقد مقتضاه رضاهما سلفا بالترخيص لأي منهما بوضع حد لعلاقته بالأخر وقتما شاء (5)

تفسير عقد الكفالة موضوع الدراسة:

لتفسير عقد الكفالة موضوع الدراسة بادي بدء لا بد أن نشير إلى الأسس التي يكون التعبير عن الإرادة صريحاً وثابتا بالكتابة ولكنه مع ذلك يحتاج الى تفسير كما وردت في الكتابة عبارات متعارضة في ظاهرها بعضها صريحا في معنى الكفالة والبعض الأخر لا يستقيم مع هذا المعنى وفي هذه الحالة تثور مسألة تفسير عقد الكفالة وفي هذا الشأن يقوم قاضي الموضوع بتفسير الكفالة باعتبارها مسألة موضوعية متقيدا في ذلك بالمبدأ الذي نص عليه المشرع من وجوب تفسير الشك لمصلحة الكفيل يقتضي تحديد التزامه في أطيق نطاق تسمح به عبارات الكفالة من أضيق نطاق تسمح به عبارات الكفالة فالكفيل هو شخص متبرع بالتزامه يسري خدمة مجانية للمدين لا يناله منها عادة سوى الخسارة لذلك كانت القاعدة هي وجوب التفسير الضيق لبنود الكفالة التجارية .

وبالرجوع إلى عقد الكفالة التجارية نجد أن الدين المحتمل المستقبل هو تسديد أي مديونية او إتلاف أو عجز على المضمون  في حالة ما إذا تأخر أو تباطئ خلال (30) يوماً من تاريخ مطالبة المضمون له  للضامن وذلك خلال أسبوع من أول طلب للضامن وهذا يعني أن التزام الكفيل بموجب الكفالة والضمانة لا ينفذ من بداية العجز بل ينفذ من أول طلب يوجه من المضمون لديها إلى الضامن وعلى الضامن تنفيذه خلال أسبوع من هذا الطلب كما أن مدة الكفالة غير محددة بل مطلقة مما يعني أن رضا الأطراف (الضامن – المضمون – المضمون له ). مسبقا بالترخيص لأي منها بوضع حد لعلاقته بالأخر وقتما شاء بل أن عقد الكفالة قد نص صراحة بأن للضامن الرجوع عن كفالته وقتما شاء بما نصه " وفي حالة رغبتنا لسحبها فإنه يجب علينا تسوية الالتزامات السابقة ونظرا لعدم وجود أي التزامات للضامن كما اشرنا أعلاه بل أن المضمون نفسه حتى تاريخ رجوع الضامن لا توجد عليه التزامات إذ لم يثبت أن المضمون له الشركة طالبة المضمون عليه بأي مديونية وعجز عن أدائها إلا بعد إنتهاء عقد الكفالة برجوع الكفيل عنه.

---

(1) ص178

(2) الوسيط في شرح القانون المدني في التامينات الشخصية والعينية

(3) التامينات الشخصية والعينية د/ رمضان ابو السعود صـــ84ـ

(4) المرجع السابقصـ113ـ

(5) سليمان مرقص  فقرة 29صـ50ـ