الطفل وحمايته الجنائية في القانون اليمني والتشريعات الجنائية العربية المقارنة فيما يتعلق بالامتناع عن تسليم الصغير لحاضنه أو خطفه منه في القانون اليمني

الطفل وحمايته الجنائية في القانون اليمني

والتشريعات الجنائية العربية المقارنة فيما يتعلق

بالامتناع عن تسليم الصغير لحاضنه أو خطفه منه

في إطار هذا البحث فإننا سنتناول فيه تعريف الحضانة والمدة المحددة لها قانوناً والمواد القانونية المجرمة للأفعال موضوع البحث مع الشرح وذلك في القانون اليمني والتشريعات العربية المقارنة نتناول ذلك على النحو الآتي:

أولاً: تعريف الحضانة ومدتها:

"الحضانة في الإصطلاح الشرعي تربية الطفل ورعايته والقيام بجميع شئونه في سن معينة ممن له الحق في ذلك من أقاربه".

حقوق الطفل د/عصام أنور سليم صـ129 طبعة 2001م

وجاءت المادة(27) من قانون الطفل اليمني وعرفت الحضانة وحددت مدتها جاء في متنها ما يلي: (الحضانة هي حفظ الصغير الذي لا يستقل بأمر نفسه وترتبيته ووقايته مما يهلكه ويضره وبما لا يتعارض مع حق وليه وهي حق للصغير فلا يجوز التنازل عنها وإنما تمتنع بموانعها وتعود بزوالها ومدة الحضانة تسع سنوات للذكر وأثنى عشر سنة للأنثى ما لم تقدر المحكمة غير ذلك لمصلحة الطفل).

2- المواد القانونية المجرمة للامتناع عن تسليم الصغير لحاضنه أو خطفه منه في القانون اليمني نصت المادة(251) من قانون الجرائم والعقوبات بأن (يعاقب بالحبس مدة لا تزيد على ثلاثة أشهر أو بالغرامة كل من امتنع عمداً عن تسليم الصغير أو من في حكمه إلى حاضنة الشرعي ولا يعاقب أب الصغير أو من في حكمه أو أمه أو وليه الشرعي إذا خطفه معتقداً بحسن نية أنه صاحب الحق في الحضانة شرعاً أو كان في يده حكم بذلك.

وإذا اختطف أحد ممن تقدم ذكرهم الصغير ومن في حكمه بعد الحكم لغيره بالحضانة كانت العقوبة الحبس مدة لا تزيد على ستة أشهر أو الغرامة).

خطف المولود

نصت المادة(252) عقوبات بأن (كل من خطف طفلاً حديث العهد بالولادة أو إخفاه أو بدل به غيره أو عزاه زوراً إلى غير والديه يعاقب بالحبس مدة لا تزيد على خمس سنوات)

ونصت المادة(155) من قانون الطفل (مع عدم الإخلال بأي عقوبة أشد منصوص عليها في أي قانون أخر:

1-يعاقب بالحبس مدة لا تقل عن سنة ولا تزيد عن ثلاث سنوات كل من تخلى عن وليده أو عهد به إلى شخص أخر ويعاقب بنصف العقوبة كل من حرض الأبوين أو احدهما على ذلك.

3- يعاقب بالحبس مدة لا تزيد عن سنتين كل من أقدم عمداً على إخفاء طفل أو استبداله بطفل أخر أو تسليمه لغير أبوية.

4- يعاقب بالحبس مدة لا تزيد على ستة أشهر أو بغرامة لا تزيد على عشرين ألف ريال كل من أهمل طفلاً كان قد عهد إليه تربيته من قبل دار أو مؤسسة الرعاية الاجتماعية).

ثانياً: التشريعات الجنائية العربية وحماية الطفل عند الامتناع عن تسليمه أو خطفه منه:

أ-التشريع الجنائي المصري

نصت المادة (283) مصري على ان(كل من خطف طفلاً حديث العهد بالولادة أو أخفاه أو بدله بأخر أو عزاه زوراً إلى غير والدته يعاقب بالحبس فإن لم يثبت أن الطفل ولد حياً تكون العقوبة مدة لا تزيد على شهرين).

أحكام المادة

ليس من شأن تسليم الطفل حديث العهد بالولادة من ذوية إلى المتهم بقصد تولي شئونه نهائياً بغرض صحته أن ينفى القصد الجنائي في جريمة عزو الطفل زوراً إلى غير والدته ذلك ان القصد الجنائي في تلك الجريمة يتحقق بعزو الطفل زوراً إلى غير والديه.

"18/3/1968م أحكام النقض"

يكفي لإدانة المتهم في الجريمة المنصوص عنها في المادة(283) من قانون العقوبات أن يعزو المتهم الطفل زوراً إلى غير والدته ولو لم تتوصل التحقيقات إلى معرفة ذوى الطفل ممن لهم الحق في رعايته وكفالته.

8/4/1952 أحكام النقض

من أحكام محكمة الموضوع

تعاقب المادة(245) عقوبات على خطف الأطفال حديثي الولادة أي الأطفال المولودين منذ بضع ساعات أو بضعه أيام أما خطف طفل يبلغ عمره أربع سنوات فلا تنطبق عليه هذه المادة بل يقع تحت حكم المادة(250) او المادة(251) عقوبات تبعاً لظروف الدعوى.

مادة(284) مصري:

(يعاقب بالحبس أو بغرامة لا تزيد على خمسمائة جنية كل من كان متكفلاً بطفل وطلبه منه من له حق في طلبه ولم يسلمه إليه)

الأحكام نطاق النص

لوالد الطفل المتنازع على حضانته الحق في ضمه إليه ولا يمكن معاملته بمقتضى المادة(246) عقوبات التي جرى القضاء على معاملة الوالدين بها إلا إذا قضى بالحضانة لغيره وامتنع هو عني تسليم الطفل للمقضي له بهذه الحضانة.

11/6/1930 مجموعة القواعد القانونية

تنطبق المادة(246) عقوبات على الوالد الذي لا يسلم ابنه لجدته المحكوم لها بحضانته.

31/10/1929 مجموعة القواعد القانونية

إن المادة 246 من قانون العقوبات التي تعاقب كل من كان متكفلاً بطفل وطلبه منه من له حق في طلبه ولم يسلمه إليه تنطبق على حالة الأب الذي لم يسلم لوالدته بصدد صدور حكم من المحكمة الشرعية يخولها حق حضانة أولاده فليس له بعد صدوره أن يبيتهم عنده ولأن حق الحضانة في الشريعة الإسلامية ليس أساسه مصلحة الأب او الأم وإنما أساسه مصلحة الطفل نفسه بوجوب تسليمه لمن يكون أشفق عليه وأقدر على مراعاة مصلحته والعناية بأمره أكثر من غيره حتى أن الأب يعذر شرعاً إذا لم يسلم الطفل لحاضنته تنفيذاً للحكم الشرعي.

27/7/1918 المجموعة الرسمية صـ1114 مرجع سابق المرصفاوي

جريمة الامتناع عن تسليم الطفل مستمر ومتجدده:

إن جريمة الامتناع عن تسليم الطفل لمن له حق حضانته شرعاً هي من الجرائم المستمرة استمراراً متتابعاً أو متجدداً بمعنى أن الامر المعاقب عليه فيها يتوقف استمراره ويدخل إرادة الجاني تدخلاً متتابعاً ومتجدداً بخلاف الجريمة المستمرة استمراراً ثابتاً فإن الامر المعاقب عليه فيها يبقى مستمراً بغير حاجة إلى تدخل جديد من جانب الجاني كبناء خارج خط التنظيم مثلاً .

المتفق عليه أنه في حالة الجريمة المستمرة استمراراً ثابتاً يكون الحكم على الجاني من أجل هذه الجريمة مانعاً من تجديد محاكمته عليها مهما طال زمن استمرارها فإذا رفعت عليه الدعوى العمومية مرة ثانية من أجل هذه الجريمة جاز له التمسك بقوة الشيء المحكوم فيه أما في حالة الجريمة المستمرة استمراراً متتابعاً فمحاكمة الجاني لا يكون إلا عن الأفعال أو الحالة الجنائية السابقة على رفع الدعوى وفيما يتعلق بالمستقبل فتحدد إرادة الجاني في استمرار الحالة الجنائية يكون جريمة جديدة تصح محاكمته من أجلها مرة أخرى ولا يجوز له التمسك عند المحاكمة الثانية لسبق الحكم عليه.

7/5/1931 مجموعة القواعد القانونية

من أحكام محكمة الموضوع

إن المادة(246) عقوبات التي تعاقب كل من كان متكفلاً بطفل وطلبه منه من له الحق في طلبه ولم يسلمه إليه تنطبق على جالة الأب الذي لم يسلم ابنه لوالدته بعد صدور حكم المحكمة الشرعية يخولها حق حضانته.

"منهور الجزئية 15/7/1920 المجموعة الرسمية"

المرصفاوي في قانون العقوبات تشريعا وقضاء

صـ1115

وهذا النص يجرم الامتناع عن تسليم الطفل لمن له الحق في حضانته فمثلاً لوالد الطفل المتنازع على حضانته الحق في ضمه إليه ولا يمكن معاملة بمقتضى هذه المادة إلا إذا قضى بالحضانة لغيره وامتنع هو عن تسليم الطفل للمقضي له بهذه الحضانة.

كما تنص المادة(292) (يعاقب بالحبس مدة لا تتجاوز سنة أو بغرامة لا تزيد على خمسمائة جنية مصري أي الوالدين أو الجدين إذا لم يسلم ولده الصغير أو ولد ولده إلى من له الحق في طلبه بناء على قرار من جهة القضاء صادر شأن حضانته أو حفظه وكذلك أي الوالدين أو الجدين خطفه بنفسه أو بواسطة غيره ممن لهم بمقتصي قرار من جهة القضاء حق حضانته أو حفظه ولو كان ذلك بغير تحايل أو إكراه)

وهذه المادة يقصد بها حماية الأطفال والصغار ذكوراً وإناثاً وهم في سن الحضانة أو في السن التي يحتاجون فيها إلى الحفظ بإلزام من صدرت ضده احترامها وحمله على الرسوخ لها ويلاحظ أن الجرائم المنصوص عليها فيها لا يجوز رفع الدعوى الجنائية عنها إلا بناء على شكوى من المجني عليه أو وكيله الخاص إلى النيابة العامة أو أحد مأموري الضبط القضائي وله التنازل عنها في أي وقت.

صـ538،539 رعاية الأحداث في الإسلام والقانون المصري مستشار الشبري الشورعي "

الولادة وقتل المولود

لا يوجد نص في قانون العقوبات خاص بقتل الأطفال حديثي الولادة ولذا فإنها تدخل تحت نصوص القتل العادية.

وعندما يجرى الطبيب الصفة التشريحية على جثة الطفل حديث الولادة من المنتظر أن يذكر في تقريره النقاط الآتية بشأن حياة ذلك الطفل الرحمية.

أ‌-     سن الطفل داخل الرحم.

ب‌-    هل كان الطفل قابلاً للحياة خارج الرحم.

ج- هل أتم الأشهر الرحمية.

"صـ619 جرائم الإجهاض والاعتداء على العرض والشرف

والاعتبار والحياء العام من لوجهة القانونية والفنية

أحمد أبو الرؤس طبعة 1997م.

تجريم خطف الأطفال وإخفاء نسبهم في القانون الكويتي:

تناول المشرع الكويتي تجريم الخطف عن طريق نصوص المواد من (178، 182) من قانون الجزاء والمشرع الكويتي قرر نصاً خاصاً متعلقاً بخطف الأطفال حديثي الولادة وذلك عن طريق نص المادة(183) التي تنص على(يعاقب بالحبس مده لا تزيد على خمس عشرة سنة ولا تقل عن خمس سنوات كل من خطف طفلاً حديث العهد بالولادة أو إخفاء أو أبدل به غيره أو عزاه إلى غيره والده أو والدته) وهذا بلا شك من شأنه تعزيز الحماية المقررة للأطفال على الرغم من أن النص يشير إلى اكثر من جريمة قد يتعرض لها الطفل من ضمنها الخطف والإخفاء والإبدال ونسبة إلى الغير.

مجلة الحقوق العدد الأول السنة25 محرم 1422هـ ماري 2001م

 بحث للدكتور فايز الظفير الطفل والقانون معاملته –

حمايته الجنائية في ظل القانون الكويتي صـ170

خطف حديثي الولادة:

تناول المشرع الكويتي تجريم خطف الأولاد حديثي الولادة عن طريق نص المادة(183) التي تقرر(يعاقب بالحبس مدة لا تزيد على خمس عشرة سنة ولا تقل عن خمس سنوات كل من خطف طفلاً حديث العهد بالولادة أو أبد له...)

ولعل القراءة الأولى للنص تدفع بنا إلى التساؤل عن سبب إقرار النص السابق لأن المشرع الكويتي قد تناول خطف الشخص القاصر عن طريق نص المادة(179) من قانون الجزاء التي تقرر(كل من خطف شخصاًَ مجنوناً أو معتوهاً أو تقل سنة عن الثامنة عشر سنة كاملة بغير قوة أو تهديد أو حيلة يعاقب بالحبس مدة لا تقل عن سبع سنوات ولا تتجاوز خمس عشرة سنة فإذا كان الخطف بقصد قتل المجني عليه أو إلحاق الأذي به أو موافقته أو هتك عرضه او حمله على مزاولة البغاء او ابتزاز شيء منه او من غيره كانت العقوبة الحبس المؤبد أما إذا كان من خطف المجني عليه هو أحد والديه وأثبت أي منهما حسن نيته وأنه يعتقد أن له حق حضانة ولده فلا عقاب عليه) ولو لاحظنا العقوبة الواردة في نص المادة(179) لوجدنا أنها لا تتعدي الحد الأقصى المقرر عن طريق نص المادة(183) الواردة بشأن خطف الأطفال حديثي الولادة ولا يحتاج هنا أن ننوه على ان نص المادة(183) يطبق في حالة القضايا المتعلقة بخطف الأولاد حديثي الولادة باعتباره نصاً خاصاً اما نص المادة(179) فيظل النص العام الذي يطبق في حالة عدم انطباق نص المادة(183) لتخلف أحد الشروط المطلوبة لقيام نص المادة إلا أن الفائدة التي تجنى من هذا النص يمكن اسنادها إلى السلوكيات التي جرمها المشرع في هذا النص بالإضافة إلى الخطف كالإخفاء والإبدال او نسبة إلى غير والديه زوراً فالمشرع الجزائي أراد أن يحمي عن طريق عقوبات رادعة كل اعتداء على الحالة المدنية للطفل لان كل اعتداء عليها من شأنه تدمير الروابط الأسرية التي يفترض أن يحظي بها هذا المولود.

تتطلب هذه الجريمة لوجودها القانوني ارتكاب الركن المادي الذي لا يمكن تصوره إلا بارتكاب سلوك إيجابي كما ورد في صدر نص المادة(178) التي تناولت بيان كيفيته حيث ذكرت (كل كم خطف شخصاً بغير رضاه وذلك بحمله على الانتقال من المكان الذي يقم فيه عادة إلى مكان أخر بحجزه فيه....)

وقد أشار المشرع الكويتي من خلال نص المادة(183) إلى أن المجني عليه لابد أن يكون حديث الولادة وإلا انطبق عليه أحد نصوص المواد المتعلقة بالخطف المشار إليها سابقاً ويقصد بحديث الولادة وفقاً لمفهوم نص المادة(183) الطفل المولود منذ فترة من الزمن أيام ساعات ولم تثبت بعد حالة نسبة ويمكن المساس بها أما إذا كان الطفل المخطوف قد بلغ من العمر شهر أو قيد اسمه في دفتر المواليد فيدخل تحت حكم التزوير في أوراق رسمية وتتطلب هذه الجريمة كذلك وجود ركن معنوي يتمثل فيما تقضى به القواعد العامة من توافر عناصره من علم وإرادة حيث ان جريمة الخطف جريمة عمدية أي لابد من ثبوت اتجاه إرادة الفاعل إلى ارتكاب الفعل المكون للجريمة وإلى إحداث النتيجة التي يعاقب عليها القانون في هذه الجريمة وبما أن النتيجة في جريمة الخطف هي احتجاز المجني عليه في المكان الذي نقل إليه فإن الجريمة لا تقوم إلا إذا توافر قصد جنائي لدى الفاعل يتجه إلى تحقيق هذه النتيجة أي قصد الاحتجاز وقطع صلته عن ذوية ووفقاً لنص المادة(183) فإنه لا عبرة بالباعث الذي حمل الخاطف على ارتكاب الفعل ولا يشترط توافر القصد الجنائي الخاص على خلاف ما هو مذكور في المادة(179) التي أشارت إلى ذلك بقولها(....فإذا كان الخطف بقصد قتل المجني عليه أو إلحاق الأذي به أو مواقعته أو هتك عرضه أو حمله على مزاولة البغاء أو ابتزاز شيء منه أو من غيره كانت العقوبة الحبس المؤبد...)فإذا تحقق هذا القصد الخاص أصبح أحد عناصر تشديد العقوبة.

صـ172، 173 مرجع سابق المجلة

خطف القاصر:

قد يكون المجني عله صغيراً لم يبلغ بعد تمام الثامنة عشرة وهي السن التي يعد  من بعدها الشخص راشداً او مسئولاً جنائياً وفقاً لقانون الجزاء الكويتي وتكون مجنياً عليه في جريمة خطف قد تقع عن طريق الإكراه وقد تقع عن طريق الرضاء وقد ذكر المشرع الكويتي في المادة(178) جزائي الفرضية التي قد يكون بها الخطف واقعاً عن طريق الإكراه حيث قرر(كل من خطف شخصاً بغير رضاه وذلك بجمله على الانتقال من المكان الذي يقيم فيه عادة إلى مكان أخر بحجزه فيه يعاقب بالحبس مدة لا تقل  عن ثلاث سنوات ولا تتجاوز عشر سنوات فإذا كان الخطف بالقوة أو بالتهديد أو بالحيلة كانت العقوبة الحبس مدة لا تقل عن سبع سنوات ولا تتجاوز خمس عشرة سنة فإذا كان المجني عليه معتوها او مجنونا أو كانت سنة أقل من الثامنة عشره سنة كانت العقوبة الحبس المؤبد وفي جميع الحالات تضاف إلى عقوبة الحبس غرامة لا تقل عن خمسة الاف دينار ولا تزيد على خمسة عشر ألف دينار).

وتتطلب هذه الجريمة لاكتمال وجودها القانوني ما سبق أن تطرقنا إليه من ركن مادي يتمثل في الحمل على الانتقال من المكان الذي يقيم فيه الشخص عادة واحتجازه في مكان أخر فالخطف يتحقق بانتزاع الطفل من وسط أسرته أو منعه من العودة على اهله وعلى ذلك فإن قيام الخاطف بانتزاع الطفل من منزل اهلة أو من المدرسة أومن المحل الذي يعمل فيه أو يتدرب فيه على حرفه أو مهنة او من الطريق العام أو من أحد مساكن أقاربه أو أصدقائه أو أماكن اللعب والترفية ومنعه من العودة إلى محل إقامته فالخطف متحقق.

صـ173، 174

وركن معنوي يتمثل في إرادة ارتكاب السلوك وتحقيق نتيجة معينة مع العلم بتجريم هذا السلوك بالإضافة إلى وجود عدم الرضا عن ارتكاب هذه الجريمة من قبل المجني عليه مشيرين إلى ان الرضا هنا لا يعد سبباً من أسباب الإباحة ولكن عدم وجوده يعد عنصراً من عناصر الجريمة نفسها لأنه إن وجد الرضا فإن من شانه أن يجعل عناصر الجريمة الواردة في نص المادة(179) تتخلف باعتباره عنصرا من عناصر الركن المادي وانعدام الرضا المشار إليه في النص قد يرجع إلى عده أسباب فقد يكون انعدام الرضا بسبب تعرض المجني عليه إلى إكراه مادي من شأنه أن يعدم الإرادة أو إكراه معنوي قد يعيب أحد عناصر الإرادة من إدراك وتمييز أو كلاهما معاً وقد يكون انعدام الرضا بسبب وقوع المجني عليه تحت تأثير الحيلة الصادرة من الجاني والتي حملت المجني عليه إلى الانتقال كذلك قد يكون انعدام الرضا ناتجاً بسبب انعدام الإرادة كأن يكون المجني عليه مجنوناً أو معتوهاً وأخيراً قد يكون انعدام الرضا بسبب صغر السن الذي جعله المشرع الكويتي قرينة قاطعة على عدم اكتمال الإدراك ومن ثم لا يقبل الرضا الصادر من شخص لم يبلغ بعد تمام الثامنة عشرة سنة والقضاء يفترض علم الجاني بسن المجني عليه إلا إذا قامت من الأسباب الواقعية والمقنعة بأن اعتقاد الجاني كان مبنياً على خطأ.

صـ174 مرجع سابق المجلة

وقد يكون خطف القاصر دون قوة أو تهديد أو حيلة كما ورد في نص المادة(179) التي تنص على(كل من خطف شخصاً مجنوناً أو معتوهاًَ او تقل سنة عن الثامنة عشرة سنة كاملة بغير قوة أو تهديد أو حيلة يعاقب بالحبس مدة لا تقل عن سبع سنوات ولا تتجاوز خمس عشرة سنة...)

وفي هذه الفرضية الواردة في النص فإن المجني عليه وهو القاصر يكون قد أكمل سن السابعة ولم يتم تمام الثامنة عشرة لانه إن لم يكن قد أتم سن السابعة فإن إرادته تكون منعدمه وينطبق عليه نص المادة(178).

ففي هذه الفرضية المذكورة بنص المادة (179) لابد أن يكون الشخص قاصراً وأن يصدر منه الرضا وعلى الرغم من هذا الرضا فإن المشرع لم يأخذ له لأن الجريمة تقع حتى ولو هرب القاصر مع الجاني لأن هذه الجريمة لا تمس فقط حق المجني عليه وإنما تقع أيضاً كاعتداء على السلطة الأبوية إلا أننا لا ننسى أن نشير إلى ما تضمنته الفقرة الأخيرة من نص المادة(179) حيث تقول (أما إذا كان من خطف المجني عليه هو أحد والديه وأثبتي أي منهما حسن نيته وأنه يعتقد أن له حق حضانة ولده فلا عقاب عليه) ولا شك أن حسن النية ينتفى مع العلم بصدور حكم حضانة للطرف الأخر أو التنبيه عليه من قبل السلطات العامة بضرورة تسليم المحضون لعدم أحقيته به وقد يكون الخطف بحسن نية إلا أنه يمكن أن يسند إلى المحتفظ بالولد تهمة الاحتجاز أو الحبس بغير وجه حق إذا علم بالحكم بعد تمام الخطف الذي ارتكب بحسن نية بان كان يعتقد حينذاك بحقه في الحضانة.

إخفاء الطفل أو إبداله او نسبة لغير والديه وصور تجريمة:

تضمنت المادة(183) من قانون الجزاء تجريم سلوكيات أخرى تشكل اعتداءات مختلفة على حقوق متعلقة بالطفل فقد ذكرت هذه المادة(يعاقب بالحبس مدة لا تزيد على خمس عشرة سنة ولا يقل عن خمس سنوات كل من خطف طفلاً حديث العهد بالولادة أو إخفاء او أبدل به غيره او عزاه زوراً إلى غير والده أو والدته)

وهذا النص وإن استمل على عدة أنواع من السلوكيات المجرمة التي تختلف أركانها إلا أنها تتساوي في العقوبة وقبل التطرق إلى هذه السلوكيات المشار إليها عن طريق النص نود أن نشير إلى الملاحظات التالية:

-  إذا لم يكن الطفل حديث عهد بالولادة فإن النص الذي ينطبق هو نص المادة(178) او نص المادة(179) حسب إذا ما كان الخطف عن طريق الرضا أم لا.

-  إن الإخفاء المذكور في النص يختلف عن الخطف وقد تناول المشرع الكويتي تجريم الإخفاء في نص أخر وهو نص المادة(20) من قانون الأحداث.

-  لا يوجد في التشريع الكويتي نص يعاقب أحد الوالدين إذا ما امتنع عن تسليم الطفل إلى صاحب الحق في حضانته حيث ان المجرم هو فعل الإخفاء أو التحريض أو مساعدة الحدث على الفرار وليس الامتناع عن التسليم.

-  ان المشرع الكويتي قد عاقب على نسب الطفل لغير والديه عن طريق نص المادة(183) على الرغم من أنها تشكل تزويراً معاقباً عليه عن طريق نص المادة(259) وذلك بغيه تشديد العقوبة حيث أن نص المادة الاخيرة لا يقرر في شأن التزوير في أوراق رسمية سوى عقوبة الحبس مدة لا تجاوز سبع سنوات.

-  لا يلزم لوقوع جريمة تزوير نسب الطفل لغير والديه أن تثبت واقعة الخطف بل يكفي تحقق هذه الجريمة حتى ولو لم تثبت معرفة والدي الطفل.

-  في تحديد نسب الطفل عند النزاع فيه أمام المحكمة الجزائية تطبق قاعدة أن قاضي الأصل هو قاضي الفرع فيفصل في ذلك القاضي الجزائي تمهيداً للفصل فيما إذا قد وقع تزوير في النسب من عدمه.

صـ178 مرجع سابق المجلة

أركان التجريم للمادة(183) جزاء كويتي:

وهذه الجريمة كغيرها لابد أن يتحقق فيها الركن المادي الذي قد يكون سلوك إخفاء الطفل الحديث الولادة سواء كان من قبل الطبيب أم قابلة أم أحد الأشخاص الغرباء أم إبداله بطفل أخر بعد الولادة مباشرة أم عن طريق عزوه إلى غير والديه من قبل أحد الأشخاص مرتكباً تزويراً في أوراق رسمية إلا ان نص المادة(183) هو النص الخاص بهذه الواقعة إذا كان الطفل حديث الولادة أما إذا لم يكن كذلك فإن نص المادة(259) والذي يطبق هذا وعادة يتحقق الخطف والنسب إلى غير والدي أحدهما مع الأخر وقد يتحقق أحدهما دون الاخر وذلك بعلم من كانت له الحضانة عن طريق مبلغ من المال أو تحقيق منافع للطفل في المستقبل بأن يكون الأباء فقراء والعازي إلى النفس غني إلا انه عقيم فيقبل الفقراء على نسب ابنهم من أجل تعديل حياته المستقبلية وهذا التعداد الواردة في نص المادة إنما ورد على سبيل الحصر فلا يوجد القياس عليه وسواء حدثت الجريمة لهذه الأسباب أو غيرها فإن الجريمة تقوم لا عبرة بالسبب الذي دعا إلى قيامها لأن المشرع تدخل لحماية الحالة المدنية للطفل التي إذا تهدمت أو تم الاعتداء عليها فإن من شأن هذا أن يؤدي إلى إحداث خلل في الروابط الأسرية التي كان من المفترض أن يتمتع بها الطفل لدى ولادته.

وكذلك يتطلب هذا النوع من الجرائم العمدية قيام الركن المعنوي بعنصرية الإرادة والعلم إرادة أرتكاب السلوك المجرم مع العلم بأركانه وعناصره بإعتباره جريمة وتحقيق النتيجة المرجوة من هذا السلوك فلا يمكن تصور هذه الجريمة عن طريق الخطأ إلا أننا نشير إلى أنه لا وجود إلى القصد الخاص في هذا النوع من التجريم فلا أهمية إذا كان القصد الخاص من الخطف الخشية عليه من العيش في بيئة فاسدة أو هتك عرضه أو بيعه .... الخ لقيام الجريمة ولكن قد تعيد بالباعث عند النطق بالعقوبة فإن كان الباعث شريفاً جاز للقاضي تخفيف العقوبة والعكس صحيح ايضا فكلما كان الباعث دنيئا شددة العقوبة على الفاعل.

 مرجع صـ 179 مجلة الحقوق العدد الأول السنة الخامسة والعشرون محرم 1422هـ - مارس 2001م بحث الدكتور فايز الظفيري.

الطفل والقانون : معاملته حمايته الجنائية في ظل القانون الكويتي.

التشريع العقابي السوداني فيما يتعلق بموضوع البحث:

تنص المادة (269) من القانون على أن :

( كل من يكون مكلفاً برعاية صغير لم يبلغ الخامسة عشرة أو يكون ذلك الصغير تحت رعايته أو تكون له على ذلك صغير سلطة وسئ معاملته عمداً أو يهمل أمره اهمالاً من شأنه ايلامه بغير مقتضى يعاقب بالسجن مدة لا تتجاوز سنة أو الغرامة أو بالعقوبتين معاً فإذا نشأ عن سوء المعاملة أو الإهمال ضرر جسيم يصحة الطفل فتكون العقوبة السجن مدة لا تتجاوز خمس سنوات أو بالغرامة أو بالعقوبتين معا).

-       العقوبة على استدراج وخطف الطفل:

وتعرف المادة(302) من القانون الاستدراج بأن ( كل من يأخذ أو يغري قاصراً ذكر لم يكمل السادسة عشرة من عمره أو قاصراً أنثى لم تكمل الثامنة عشرة من عمرها وكل من يبعد هذا القاصر خارج السودان من غير رضاء من له حق الموافقة قانوناً على هذا الإبعاد يقال أنه استدرج القاصر).

وقد حدد المادة (304) عقوبات الاستدراج بنصها :

( من استدرج أي شخص يعاقب بالسجن مدة لا تجاوز سبع سنوات كما تجوز معاقبته بالغرامة ايضا).

حماية الطفولة في الشريعة والقانون د: محمد عبدالجواد محمد صـ 108.

بحث قانوني عن اعتراف المتهم والعدول عنه في القانون اليمني

اعتراف المتهم والعدول عنه

من شروط صحة الاعتراف:

رابعاً: ان يكون الاعتراف قضائياً صادر عن المتهم على نفسه في مجلس قضاء الحكم فهذا وحده هو الاعتراف الذي يعطي للمحكمة الرخصة في الاكتفاء باعترافه والحكم عليه بغير سماع الشهود.

اما الاعترافات الصادرة امام مأموري الضبط القضائي لمحاضر جمع الاستدلالات أو امام النيابة العامة في محاضر التحقيق الابتدائي فلا يعتبر اعترافاً بالمعني القانوني ومع ذلك فهذه الأقوال تخضع لتقدير المحكمة ويمكنها الاستناد إليها كدليل بعد تحقيقها والاطمئنان إليها ولكن استناد المحكمة إلى تلك الأقوال دون تحقيق منها يعيب الحكم.

تقدير الاعتراف:

إذا لم يستكمل الاعتراف شروط صحته فعلى القاضي أن يطرحه لأن الاعتراف هو دليل الإثبات الأول إلا أنه ينبغي عدم المبالغة في قيمته كثيراً فقد يكون صادراً عن دوافع متعددة.

ولذلك فمن الواجب أخذ الاعتراف بشيء من الحذر وعدم التعويل عليه إلا إذا انعدمت الدوافع التي قد تكون وراءة غير ظهور الحقيقة ويشترط أن يكون الاعتراف منسجما مع الأدلة الاخرى في الدعوى لان الاعتراف في المسائل الجزائية سواء كان تاماً صريحاً أم جزئياً ملتوياً لا يخرج عن كونه من عناصر الدعوى التي تملك محكمة الموضوع كامل الحرية في تقدير حجيتها وقيمتها التدليلية على المعترف وللمحكمة أن تأخذ من الاعتراف ما تطمئن إلى صدقه وتنزل منه ما لا تثق به ولقاضي الموضوع متى تحقق أن الاعتراف سليم مما يشوبه واطمأنت إليه نفسه أن يأخذ به في إدانة المتهم سواء أكان هذا الاعتراف قد صدر لديه لاول مرة أم كان قد صدر أثناء التحقيق وللقاضي أن يقدر الاعتراف المسند إلى المتهم في غير مجلس القضاء التقدير الذي يستحقه وبناءً عليه لا حرج على المحكمة أن اخذت باعتراف المتهم أمام الشرطة أو امام النيابة رغم عدوله عنه بعد ذلك بجلسات المحاكمة مادامت قد اطمأنت إلى صدوره عنه.

ولها الأخذ بما تراه صحيحاً منه والعدول عن المدلول الظاهر لهذه الأقوال إلى ما يراه المدلول الحقيقي عقلاً أو ذلك المتفق مع وقائع الدعوى وظروفها فالاعتراف في المسائل الجنائية ليس في النهاية أكثر من عنصر من عناصر الاستدلال التي تملك محكمة الموضوع كامل الحرية في تقدير صحتها وقيمتها في الإثبات.

"شرح قانون الإجراءات الجزائية اليمني صـ501

د/ محمد محمد سيف شجاع ط.الخامسة"

وجاء في كتاب ضوابط الإثبات الجنائي د/ عمرو عيسي الفقي صـ9 1999م منشأة المعارف الاسكندرية نفس الفقرة الرابعة من شروط الاعتراف بقوله: (أما الاعتراف غير القضائي فهو ما قد يرد ذكره في التحقيقات من أقوال منسوبة إلى المتهم خارج مجلس القضاء مثلاً امام شهود أو في محضر جمع الاستدلالات أو تحقيق إداري او في محضر التحقيق الابتدائي بمعناه الضيق أو أمام سلطات الإحالة أي كان نوعها وليس هناك ما يمنع من ان يكون سبباً في الإدانة لكن قيمته في الاقتناع متوقفة على ما للمحرر الذي تضمنه أو على ما لشهادة الشاهد على نقله من قيمة فيه- وإذا أصر المتهم على اعترافه في الجلسة عد ذلك اعترافاً قضائياً وصح وحده سبباً للإدانة ولعدم سماع الشهود أما إذا أنكر صدوره منه وجب اعتباره غير قضائي ولو صدر بناء على إجراءات صحيحة روعيت فيها كافة الضمانات.

وتقدير الاعتراف

يستبين القاضي قيمة الاعتراف من المطابقة بينه وبين باقي الأدلة الأخرى فإذا وجدها لا تعززه كان له أن يسقط الاعتراف من ميزان حسابه وله في جميع الاحوال أن يأخذ به أو لا يأخذ سواء أصدر في التحقيقات أو في الجلسة وسواء أصر عليه صاحبه أم عدل عنه إنما ينبغي بداء ما أن ينبي رايه فيه حتى ولو صدر أمام الشرطة إذا رفض الأخذ وبرأ المتهم عن التهمة وإلا كان الحكم قاصراً معيباً .

صـ 9 –10

قيمة الإعتراف الوارد بالتحقيقات الابتدائية :

أن المحاكم الجنائية غير ملزمة بالأخذ بما هو مدون فيها على اعتبار أنها كسائر الاوراق الرسمية حجة بما فيها مادام لم يدع يتزويرها فلهذه المحاكم متى اقتنعت من وقائع الدعوى أو من الأدلة التي قدمها المتهم اليها بأن الاعتراف المنسوب له في محضر التحقيق لم يصدر عنه ألا تعتد بهذا الاعتراف بلا حاجة الى الطعن بالتزوير ولذلك فإذا أنكر المتهم صدور الاعتراف المعزو اليه في محضر تحقيق البوليس فإنه يجب على المحكمة أن تبحث هذا الدفاع وتقدره كما ترى وليس لها أن تطالب المتهم بوجوب الطعن في المحضر بالتزوير

طعن رقم (510) سنة 12ق) جلسة 19/1/1942م.

اعتراف المتهم – شروط صحته – اثر الخوف:

تفريط المتهمة في مكنون سرها والافضاء بذات نفسها لا يعتبر وجها للطعن على الدليل المستمد من اقرارها طواعية واختيارا ولا تاثير لخوف المتهمة في صحة اقرارها ما دام هذا الخوف لم يكن وليد امر غير مشروع .

صـ13 المرجع السابق 

 الطعن رقم 243 لسنة 30م جلسة 6/3/1961م صـ 311.

سلطة المحكمة في الاخذ باعتراف المتهم ولو عدل عنه فيما بعد:

أن تقدير قيمة الاعتراف وقيمة العدول عنه من المسائل الموضوعية التي يفصل فيها قاضي الموضوع بلا معقب عليه من محكمة النقض فإذا كانت المحكمة قد اقتنعت بصحة اعتراف المتهم في تحقيق البوليس وبينت الوقائع التي ايدت لديها ذلك ولم تابه بعدوله عنه أمام النيابة العامة و بجلسة المحاكمة لما ظهر لها أنه عدول قصد به التخلص من المسؤلية بعد أن تطورت حالة المجني عليه وانتهت بوفاته فإنه لا يصح أن ينعي عليها شئ من ذلك.

 صـ 32 المرجع السابق

طعن رقم (954) لسنة 14 ق جلسة 24/4/1944م.

سلطة المحكمة في الاخذ باعتراف المتهم ولو عدل عنه فيما بعد.

 أن الاعتراف يخضع لتقدير محكمة الموضوع شأنه في ذلك شأن أدلة الاثبات الاخرى التي تطرح أمامها فلها أن تأخذ به ولو عدل عنه صاحبه كما لها أن تطرحه ولو كان مصرا عليه.

 صـ 35 المرجع السابق.

( طعن 1147) لسنة 24 ق جلسة 22/2/1955م.

توقيع المتهم على الاعتراف الصادر منه بمحضر التحقيق غير لازم.

 لا يلزم أن يوقع المتهم على الاعتراف الصادر منه والمثبت بمحضر التحقيق مادام المحضر موقعا عليه من قبل المحقق والكاتب .

صـ 12 -13 ( طعن رقم 51 سنة 12ق جلسة 19/1/1942م.

بحث تنازع القوانين من حيث الزمان في القانون اليمني

تنازع  القوانين

الفصل الأول

تنازع القوانين من حيث الزمان

المادة( 20) لا تسري القوانين على الوقائع السابقة على الوقت المحدد لتنفيذها إلى في الحالات الاتيه :-

1- إذا كانت نصوصها آمرة أو متعلقة بالنظام العام والاداب العامة بشرط ان لاتمس ماتم واستقر من قبل وهذه المادة قد تم نقلها من القانون السابق و الذي كان رقمها 22القانون لسنة 1984 .

وقد جاء في المذكرة الايضاحية للقانون المدني .

اكتفت اللجنة بهذه المادة التي نص فيها على  القاعدة العامة في تطبيق القوانين من حيث الزمان وهي أن القوانين لا تسري على الوقائع السابق عليها الا في حالتين يتضح منهما المصلحة التي تتحقق من وراء ذلك:

1- إذا كانت النصوص آمرة ومتعلقة بالنظام العام والإدارة العامة فإنها تسري فوراً على الآثار التي تقع بعد تنفيذها ولو كانت مترتبة على وقائع سابقة عليها ولكنها لا تمس المراكز التي تمت واستقرت قبل نفوذها.

·       مشكلة التنازع الزماني

صـ 338، 339 ، 365 المدخل الى القانون د/ حسن كيده.

إذا الغيت قاعدة قانونية وحلت محلها قاعدة قانونية أخرى فبديهي ان القاعدة الجديدة تسري ابتداء من يوم نفاذها وأن القاعدة القانونية القديمة يقف سريانها ابتداءا من يوم الغائها.

ويكون الأمر في تحديد هذا النطاق الزمني يسير إذا تعلق بمراكز قانونية تتكون وتترتب كل آثارها في لحظة واحدة ، فما تكون من مراكز وما يترتب من أثار في ظل القاعدة القديمة يكون محكوما ً بداهة بهذه القاعدة وما يترتب من آثار في ظل القاعدة القانونية الجديدة يحكم بهذه القاعدة وحدها دون القاعدة القديمة .

غير أن الأمر لا يعرض دائماً بمثل هذا اليسر فمن الراكز أن الآثار القانونية ما لا يتكون او يترتب الاخلال فترة طويلة من الزمان وهنا يقوم التنازع بين القاعدة القانونية القديمة والقاعدة القانونية الجديدة على حكم هذه المراكز والآثار بإعتبار ممتدة في ظلهما معاً.

 فمثلا إذا صدرت قاعدة قانونية جديدة بخفض الحد الأقصى لسعر الفائدة الاتفاقية فيما حكم القرض التي عقدت قبل نفاذها وفق الحر الاقصى القديم وتراضي التفنيذ الى ما بعد نفاذها.

هل يلزم المدين بدفع الفائدة على اساس القاعدة القانونية القديمة أم حكم الجديد وكذلك سن الرشد والأهلية لإبرام التصرفات القانونية 18 سنة ثم رفعها القانون الجديد 21 سنة فما حكم الاشخاص الذين كانوا  راشدين قبل نفاذ هذا القانون إذ لم يكون قد يلغوا السن الجديد المحددة فيه عن نفاذه.

هل يستمرون راشدين أم يعودون قاصرين؟ وما حكم تصرفاتهم التي عقودها هل تظل صحيحة أم ينسحب عليها البطلان أن تقرر اعادتهم قاصرين.

مبدأ عدم رجعية القوانين:

أي عدم انسحاب القوانين الجديدة على الماضي واقتصارها على حكم المستقبل أي على حكم ما يقع ابتداء من يوم نفاذها وهذا المبدأ من المبادئ المقدسة التي كسبتها الإنسانية بعد جهاد طويل حتى غدا اليوم من تراثها الثابت سواء كان مسطور في الدساتير والقوانين أو غير مسطور.

ويقوم هذا المبدأ على اساس المنطق إذ القاعدة القانونية هي أمر أو تكليف بسلوك معين ولا يتصور توجيهه إلي ما فات وانما ماهو آت.

ففي الرجوع بالقاعدة القانونية الى الماضي خروج إذن عن المدى الزمني لسريانها واعتداء على اختصاص القاعدة القانونية القديمة واخلال بالاستقرار الواجب للمعاملات واهدار للثقة الواجب في القانون.

فضلاً عن أنه كثيراً ما تترتب للأفراد من حقوق ومراكز واثار قانونية في ظل القواعد القانونية المعمول بها فلا ينبغي أن يكون تعديل هذه القواعد او الغاؤها بقواعد قانونية جديدة فرصة للمساس بهذه الحقوق والراكز وللانتقاص من تلك الاثار التي ترتبت صحيحة في ظل القواعد القانونية القديمة.

والمسلم به اعطاء المشرع رخصة في الخروج على مبدأ عدم الرجعية بنصه على الرجعية صراحة إذ قد تكون الرجعية في بعض الحالات مما يقتضيه صالح الجماعة.

وكذلك الحال في الوصايا يسري  القانون الجديد على ما يستحق منها بعد نفاذه ولو كانت محررة في ظل القانون القديم ولايسري على ما استحق منها في ظل القانون القديم

فلو كان القدر الجائز فيه الايصاء هو نصف التركة وحررت وصية بالنصف ثم صدر قانون جديد يحدد نصاب الايصاء بالثلث فقط

فان القانون الجديد ان كان صدوره ونفاذه بعد الوفاة فتظل صحيحة ونافذه في النصف لان الموصي  له قد اكتسب بموت الوصي حق في هذا النصف وإن كان صدور القانون الجديد ونفاذه قبل وفاة االموصي فهو يسري على الوصية المحررة في ظل القانون القديم فلا تنفذ الا الثلث فقط

استثناءات مبدأ عدم الرجعية :

تورد على مبدأ عدم الرجعية بعض الاستثناءات يجوز فيها المساس بالحقوق المكتسبة أي تجوز فيها رجعية القوانين الجديدة .

1-النص الصريح على الرجعية .

اذا خلا التشريع من نص صريح على رجعيتة فلا يملك القاضي تطبيقه على الماضي والمساس بما تم اكتسابه فيه من حقوق

وعندما يتطلب الصالح العام الرجوع الي الماضي ونقض ما اكتسب فيه من حقوق او تكون من مراكز قانونية او ترتب عليها من اثار تصبح الرجعية ضرورة تفوق ضرورة الاستقرار في المعاملات .

أي ان المشرع قصد في رجعية القوانين الا فيما يحقق مصلحة الجماعة يهون في سبيل تحقيقها الاخلال باستقرار المعاملات .

القوانين المتعلقة بالنظام العام والاداب :

لئن كان المبدأ ان سريان القانون الجديد مشروط بعدم المساس بالحقوق المكتسبة في ضل القانون القديم فاستثناء من ذلك يسري القانون الجديد على الماضي فيمن الحقوق المكتسبة اذا كان متعلقا بانظام العام أو الاداب فقواعد النظام العام والاداب قواعد امرة لا تجوز مخالفتها ومنها عندما يصدر قانوناً بتعديل من الرشد فهو يسري على كل  الاشخاص الذين لم يبلغوا بعد نفاذه هذه السن الجديد

فيعتبرون قاصرين ابتداء من يوم نفاذه رغم اعتبارهم راشدين في القانون القديم  الخروج عن مبدأ الأثر المباشر للقانون الجديد بإخضاع المراكز العقدية الجارية للأثر المستمر للقانون القديم.

صـ365

القانون الجديد يسرى بماله من أثر مباشر على المراكز القانونية السابقة والتي مازالت جارية في ظله سواء من حيث تمام ما بدأ قبل نفاذه من تكوينها او أنقضائها أو من حيث أثارها المستقبلة التي تترتب منذ النفاذ غير انه يرد على هذا المبدأ استثناء وحيد خاص بالعقود فالمراكز العقدية الجارية التي تم تكوينها قبل نفاذ القانون الجديد وظلت قائمة ومنتجة لأثارها عند هذا النفاذ تظل محكومه بالقانون الذي تكونت في ظله دون أن تخضع للأثر المباشر للقانون الجديد في شأن المراكز العقدية الجارية فيستمر القانون القديم رغم تعديله أو إلغائه في حكمها بعد نفاذ القانون الجديد سواء فيما يتعلق بأثارها المستقبلية أو طرق انحلالها أو انقضائها.

الفرق بين العقد والمركز العقدي وبين النظام القانوني:

فحيث يتعلق الامر بنظام قانوني تبقي العقود الجارية محكومة في أثارها المستقبلية وطرق انحلالها  بالقانون الجديد طبقاً لمبدأ الأثر المباشر دون أن يجرى عليها حكم الاستثناء المقرر وهو الخضوع للأثر المستمر للقانون القديم وبذلك وينحصر الأثر المستمر للقانون القديم في حكم العقود الجارية حيث لا يتعلق إلا بنظام قانوني معين وعلى ذلك يكون أعمال مبدأ الأثر المباشر للقانون الجديد أو أعمال الاستثناء الوارد عليه بتقرير أنه مستمر للقانون القديم مرتهناً بوجود او عدم وجود نظام قانوني وذلك دون اعتبار لما قد يكون للقانون الجديد من صفة أمره لتعلقه بالنظام العام والآداب فتظل العقود خاضعة في أثارها المستقبلة وطرق انحلالها للقانون القديم وحده حتى ولو كان القانون الجديد أمر متعلقاً بالنظام العام والآداب.

طالما أنه لم يخص أو يمس نظاما قانونياً أي طالما يقتصر على دائرة العقود ويخاطب أطرافها بوصفهم متعاقدين فحسب.

لذلك فرغم تعلق القانون الصادر بتخفيض الحد الأقصى للفائدة الاتفاقية للنظام العام فلا مساس له بالفوائد المستحقة بعد نفاذه بمقتضى عقود مبرمة في ظل قانون قديم على أساس ما كان يقرره من حد أقصى مرتفع فتظل هذه الفوائد واجبه الدفع بعد نفاذ القانون الجديد وتخفيضه حدها الأقصى لأن الحد الذي كان مشروعاً وقت انعقاد العقد والمراكز العقدية تظل محكومة دائماً في أثارها المستقبلة بالقانون الذي تكونت في ظله رغم صدور قانون جديد معدل.

هذا ما توصلت إليه ومن الله العون

بحث السير في إجراءات التنفيذ الجبري في غياب المنفذ ضده وهل ينطبق وصف الخصومة على إجراءاته في القانون اليمني

بحث

السير في إجراءات التنفيذ الجبري في غياب المنفذ ضده

وهل ينطبق وصف الخصومة على إجراءاته

أولاً:

التعريف الإجرائي للتنفيذ الجبري:

عرف الدكتور عزمي(أن التعريف الإجرائي للتنفيذ الجبري يجرية موظف عام لتنفيذ حكم او سند تنفيذي أخر يعطيه القانون قوة تنفيذية وبالقوة الجبرية عند الاقتضاء). صـ16د/نجيب أحمد عبد الله التنفيذ الجبري

أوجب المشرع اليمني للسير في إجراءات التنفيذ الجبري سلوك الإجراءات المحددة قانوناً لكل إجراء من إجراءات التنفيذ كي تكون تلك الإجراءات صحيحة وموافقة لصحيح القانون ولذلك فإننا سنتناول في هذه الجزئية من البحث القواعد المتعلقة بحضور وغياب المنفذ ضده وهل يشترط حضوره لصحة تلك الإجراءات أم لا وذلك وفقاً للآتي:

-       نصت المادة(330) مرافعات وتنفيذ بأنه: (يجب ان يسبق التنفيذ إعلان السند التنفيذي لشخص المحكوم عليه او المدين فيه او في موطنه الأصلي وإلا كان التنفيذ باطلاَ ويجب أن يشتمل الإعلان على بيان بالمطلوب منه وتكليفه بالوفاء) وبالتالي فقد نصت المادة(331) بأنه: (لا يجوز البدء في إجراءات التنفيذ الجبري إلا بعد مضي اسبوع على الأقل من تاريخ إعلان السند التنفيذي وثلاثة أيام بالنسبة للتنفيذ المعجل)

-       والغرض من الإعلان إحاطة المدين علما بالسند التنفيذي وبما هو مطلوب منه وتمكينه من مراقبة إذا كان بيد الدائن سند مستوفي لشروط التنفيذ الجبري وضرورة الإعلان والتكليف بالوفاء بالنسبة لكل تنفيذ جبري فإذا بدأ التنفيذ دون القيام به كان التنفيذ باطلاً وهذا البطلان لا يتعلق بالنظام العام وإنما شرع لمصلحة المدين ولا يقبل من غيره التمسك به.

 صـ207مرجع سابق

 وكذلك فإن إعلان المنفذ ضده بالصورة التنفيذية هو إخبار المدين بقدره الدائن على إجراء التنفيذ الجبري وبتمكن المدين من مراقبة أركان التنفيذ المتصل بالسند التنفيذي .

"أحمد خليل كتاب د/يحيى أحمد عبد الله"

1- جزاء عدم إعلان السند التنفيذي:

إذا لم يتم إعلان السند التنفيذي قبل إجراء التنفيذ فإن أي إجراء يكون باطلاً طبقاَ لنص المادة(330) سالفة الذكر.

فإذا لم يتوافر في ورقة الإعلان البيانات التي يتطلبها القانون باعتبارها من أوراق الإعلانات القضائية فإن الإعلان يكون باطلاً ولا يعتد به ويخضع ذلك لقواعد النظرية العامة للبطلان ولذلك يبطل الإعلان إذا لم يشتمل على صورة من السند المراد التنفيذ به وإذا لم تشتمل هذه الصورة على الصيغة التنفيذية والبطلان المقرر كجزاء لتخلف الإعلان هو بطلان مقرر لمصلحة المنفذ ضده الذي لم يعلن أو أعلن إعلاناً باطلاً فله ان يتنازل عنه فيكون التنفيذ في مواجهته بغير هذا الإعلان صحيحاَ. صـ 212 مرجع سابق

2- في التنفيذ المباشر وإجراءاته:

نصت المادة(356) بأن (يجب على قاض التنفيذ السير في إجراءات التنفيذ جبراً ومباشرته بالوسيلة المناسبة التي يقررها هذا القانون)

لم يشترط القانون في التنفيذ المباشر وإجراءاته حضور المنفذ ضده للسير في إجراءات التنفيذ وإنما اشترط إجراءات قانونية معينة لصحة ذلك الإجراء يبين ذلك في الآتي:

وسائل التنفيذ تحددت بنص المادة(357) حيث نصت بأن: (تتحدد وسائل الإجبار على التنفيذ المباشر في الغرامة التهديدية والحبس واستعمال القوة) فإذا كانت الغرامة التهديدية والحبس غير مجدية لعدم حضور المنفذ ضده  مثلاً فقد نصت المادة(366) بأنه: (يجب على قاضي التنفيذ استعمال القوة متى تعذر عليه إجراء التنفيذ بأي وسيلة من وسائل التنفيذ الأخرى).

ويتم السير في إجراءات التنفيذ المباشر طبقاً لطبيعة محل التنفيذ وبالإجراءات المقررة قانوناً ولا يشترط حضور المنفذ ضده للسير في الإجراءات.

3 – الحجز

أ- كما نصت المادة(383) أحكام عامة للحجز بأنه: (إذا تم إيقاع الحجز في غياب المحجوز عليه وجب إعلانه بمحضر الحجز والأمر الصادر به خلال خمسة أيام من تاريخ إيقاعه وإلا كانت الإجراءات اللاحقة له باطلة)

ب- نصت المادة(420) من المرافعات والتنفيذ المدني صراحة بجواز إجراء الحجز التنفيذي في غياب طالب الحجز إذا رأي قاضي التنفيذ ذلك أو عند امتناع المحجوز عليه عن الحضور او عند عدم وجوده في محل الحجز.

ج- ونصت المادة(437) بان : (على معاون التنفيذ خلال الخمسة الأيام التالية لتحرير المحضر القيام بإعلان كل من المدين والحائز المرتهن او المشتري او الحائز  نيابة عن غيره والكفيل العيني...بصورة من محضر الحجز مع انذاره بالوفاء من تاريخه وحتى ميعاد البيع) وبالإمعان لتلك المواد القانونية نجد ان المشرع اليمني لم يعلق السير في إجراءات الحجز بشكل عام على حضور المنفذ ضده وإنما أجاز السير في تلك الإجراءات على الرغم من غياب المنفذ ضده.

4- أحكام عامة في البيع"إجراءات البيع":

لم تشترط المواد القانونية الواردة تحت هذا الموضوع ضرورة حضور المنفذ ضده لصحة السير في إجراءات البيع وإنما اشترطت إعلان المحجوز عليه (المنفذ ضده) بالامر الصادر بالبيع والمكان والزمان المحددين لذلك قبل ثلاثة أيام من اليوم المحدد للبيع المادة(449).

ثانياً: الخصومة وإجراءات التنفيذ:

هل تنطبق على إجراءات التنفيذ وصف الخصومة القضائية على جميع إجراءات التنفيذ ام أن هناك استثناءات على ذلك وهو اما ما تناوله الدكتور طلعت دويدار في كتابة طرق التنفيذ القضائي وغيره من الفقهاء نفصل ذلك على النحو الآتي:

تعريف التنفيذ الجبري "مجموعة من الإجراءات التي يقوم بها قاض التنفيذ ومعاونوه لإجبار المدين على الوفاء بما يتضمنه سند تنفيذي"

إن جمهور الفقه سواء في مصر أو فرنسا يؤكد بشكل أو بأخر على أن إجراءات التنفيذ الجبري ليست خصومة.

ففي الفقه المصري من ينفى صراحة عن إجراءات التنفيذ وصف الخصومة ومنهم من يعترف ولو ضمنا لها بهذا الوصف.

ولقد ذهب رأي جدير بالانتباه إلى أن انتفاء وصف الخصومة عن إجراءات التنفيذ يرجع إلى أن الخصومة تفترض تدخل القضاء بينما إجراءات التنفيذ إجراءات غير قضائية وبعبارة أخرى لا تتطلب في ذاتها الالتجاء إلى القضاء ما لم ينص القانون على خلاف ذلك".

د: طلعت دويدار – طرق التنفيذ القضائي – طبعة 1994صـ33

ومع تسليمنا بعدم انطباق وصف الخصومة على إجراءات التنفيذ إلا أننا لن نستطيع المجازفة بالقول بأنها كذلك لأنها إجراءات غير قضائية أو لأنها لا تستدعي تدخل القضاء وذلك لأن هذا القول ينطوى على حظر ونرى أنه إذا كانت فكرة تدخل القاضي في الإجراءات لوصفها بانها خصومة وإن كانت لا تشكل جزءاً من طبيعة الخصومة إلا انها من مستلزماتها التي لا تنفك عنها بحيث لا يمكننا تصور خصومة بغير قاض غير أن تدخل القاضي في الإجراءات لا يكفي وحده للقول بأن هذه الإجراءات تشكل خصومة وإنما يكفي القول بانها إجراءات قضائية ولكن ليست كل الإجراءات القضائية كما سبق البيان خصومه.

وإن اختصاص قاض التنفيذ من حيث نوعيه المهمة التي يقوم بها ومدى انطباق وصف الخصومة عليها  تنوعت إلى أربعة أنواع هي:

1-         طبيعة الوسط الإجرائي للاختصاص الإداري لقاضي التنفيذ بقصد الاختصاص الإداري أمران:

أ- ما يقوم به قاضي التنفيذ من الإشراف على أعمال التنفيذ بوصفه من الناحية الوظيفية – الرئيس الإدارية.

ب- ما يقوم به قاضي التنفيذ من الإشراف على أعمال التنفيذ أي على إجراءات التنفيذ .

وفي سبيل القيام بهذه المهمة نص قانون المرافعات على أن :

يجري التنفيذ تحت اشراف قاضي التنفيذ وإعداد الجداول الخاصة بطلبات التنفيذ وينشأن لكل طلب ملف تودع به جميع الأوراق ويعرض الملف على قاضي التنفيذ عقب كل إجراء ويثبت به ما يصدره من قرارات وأوامر وأحكام .... وهذه القرارات الإدارية لا تعتبر مطلقا اعمالاً قضائية ومن ثم يتضح أن الوسط الإجرائي الذي يقوم من خلاله القاضي بهذه المهمة بعيد كل البعد عن فكرة الخصومة ومن ثم لا تنطبق هنا قواعدها.

2- طبيعة الوسط الإجرائي الإختصاص الولائي لقاضي التنفيذ: إن نظام الأوامر على عرائض هو النموذج التقليدي الذي يباشر من خلاله قاضي التنفيذ اختصاصه

الولائي سواء قبل البدء في التنفيذ كما هو الحال في الإذن بالحجز التحفظي أو بعد البدء فيه وهذا هو المجال الخصب ويصدر قاضي التنفيذ في هذا الشأن أعمالاً ولائية تصدر بغير مرافعة وبغير حضور الخصومة وبناء على عريضة يقدمها احدهم دون أن تتوافر الضمانات القضائية الكافية للقول بأننا بصدد خصومة قضائية ولقد سبقت الإشارة إلى أنه ليست كل إجراءات التقاضي خصومة فمن الإجراءات ما لا يعد خصومة مطلقاً وهي اجراءات التقاضي بالعريضة.

مرجع سابق د/ طلعت دويدار صـ 35-36

3- طبيعة الوسط الإجرائي للاختصاص القضائي لقاضي التنفيذ:

يقصد بهذا النوع من الاختصاص ذلك الذي يباشره قاض التنفيذ بالنسبة لمنازعات التنفيذ سواء كانت موضوعية أو وقتية.

إجراءات رفع منازعات التنفيذ الموضوعية:

ترفع المنازعات الموضوعية في التنفيذ كاصل عام بالطريقة التي ترفع بها الدعاوى العادية أمام المحاكم الابتدائية وترفع الدعوى امام المحكمة الابتدائية بمقتضى صحيفة دعوى وتكليف بالحضور يعلن فيها المدعى عليها بناء على طلب المدعي.

صـ26 التنفيذ الجبري د.نجيب أحمد عبد الله

إجراءات رفع منازعات التنفيذ الوقتية:

إذا كان التكييف السائد في الفقه أن منازعات التنفيذ الوقتية (إشكالات التنفيذ) أنها منازعات مستعجلة فإن قاضي التنفيذ عندما ينظر هذه المنازعات بصفة قاضياً للأمور المستعجلة بالإجراءات والأوضاع المقررة للقضاء المستعجل وهذا ما أخذ به مشروع القانون اليمني في المادة(496) التي تنص على أنه: "ترفع منازعات التنفيذ الوقتية "إشكالات التنفيذ" وتنظر بإجراءات القضاء المستعجل ولا يجوز قبول منازعات التنفيذ بعد تمام التنفيذ)

وإجراءات القضاء المستعجل قد تختلف عن إجراءات رفع الدعوى العادية ولكنها قد تتفق معها في الإجراءات فهي ترفع بإيداع صحيفتها قلم الكتاب وإعلان المدعى للمدعى عليه بالحضور في ميعاد 24ساعة ويجوز انقاصها من ساعة إلى ساعة ويجوز لقاضي التنفيذ نظرها في بيته ويجوز رفع منازعة التنفيذ الوقتية بطلب عارض أمام قاضي التنفيذ بطريق التبع لدعوى الموضوع.

صـ49 مرجع سابق د: نجيب احمد عبدالله

وهناك من يبرر وجود التنظيم القانوني لمنازعات التنفيذ بعدم كفاية الرقابة التلقائية لقاضي التنفيذ على إجراءاته وبالتالي بضرورة إتاحة الضمانات لا تتوافر في حدها الأقصى إلا في إطار الخصومة القضائية ولذا تبدوا منازعات التنفيذ مظهراً لهذه الضمانات وبالتالي فإن إجراءاتها هي إجراءات الخصومة القضائية وتخضع بالتالي كما سبقت الإشارة إلى قواعد الكتاب الأول من تقنين المرافعات الخاص بالتداعي أمام المحاكم فيما لم يرد شأنه نص خاص في الكتاب الخاص بالتنفيذ الجبري.

صـ38 طرق التنفيذ القضائي د/طلعت دويدار

4- طبيعة الوسط الإجرائي للاختصاص التنفيذي  لقاضي التنفيذ

1- مدى وجود خصومة في التنفيذ على العقار:

- بالنسبة لمرحلة الحجز: نجد أن الحجز على العقار يتم بعمل مركب هو إعلان تنبيه نزع الملكية وتسجيل هذا التنبية.

أما دور القاضي بالنسبة لإعلان التنبيه يكاد يقتصر على تمكين الدائن الحاجز من الحصول على أوصاف العقار باعتبارها من البيانات الإلزامية من هذا الإعلان فيصدر أمر على عريضة بناء على طلب الدائن للسماح للمحضر بدخول العقار وهنا نكون بصدد أمر على عريضة وسطه الإجرائي بعيد عن فكرة الخصومة القضائية وأن هذا الإعلان يعتبر إجراء من إجراءات التنفيذ دون ان يشكل بداية خصومة.

- أما دور القاضي في تسجيل تنبيه نزع الملكية:

فإنه عند تعدد الدائنين يجوز للقاضي أن يأذن للدائن الذي أعلن التنبية اللاحق في التسجيل في الحلول محل الدائن مباشر الإجراءات م(402 4/3) ويرى البعض أن القاضي يباشر اختصاصه في هذا الصدد عن طريق دعوى مستعجلة بينما يرى البعض الأخر أنه يباشرها عن طريق الأوامر على عرائض وأيا كان الأمر فإننا هنا أمام منازعة في التنفيذ تشكل خصومة مستقلة عنه حيث أنه وإن كان الحلول في القانون الفرنسي يأخذ شكله في خصومة إلا أن الحكم الصادر في هذا الشأن كما يرى فنسان كاي حكم يصدر في عوارض التنفيذ المعتبرة خصومات.

- أما بالنسبة لدور قاضي التنفيذ في مرحلة التمهيد لبيع العقار:

 فتبدأ هذه المرحلة بإيداع قائمة شروط البيع قلم كتاب المحكمة التنفيذ المختصة وتحديد جلسة لنظر الاعتراضات على القائمة وتحديد جلسة البيع للعقار م (414).

صـ43 مرجع سابق د/طلعت دويدار

ما هي طبيعة قائمة شروط البيع ؟وهل تشكل بداية خصومة حقيقية.

ففي طعن بالنقض على حكم للخطأ في تطبيق القانون نص(نعي الطاعن فيه على حكم محكمة الموضوع بانه لم يأخذ ما انتهى إليه الطاعن في تكييفه لقائمة شروط البيع بأنها دعوى يجب توقيع محام عليها وإلا كانت باطلة إلا ان محكمة النقض حسنا قضت بأن هذا التكييف ليس في محله وأنه لا يمكن بحال أن يصدق وصف صحيفة الدعوى على قائمة شروط البيع.

صـ44

إلا أننا نسارع بالقول بان الاعتراضات المقدمة على هذه القائمة كاصطلاح قانوني يقصد بها – كما لوحظ – بحق –معنيان.

1-     شكلي: ويقصد به الوسيلة القانونية التي تستعمل لابداء المنازعات المتعلقة بالتنفيذ على العقار.

2-     موضوعي: ويقصد به ذات المنازعة في إجراءات التنفيذ بصفة عامة أو ما تضمنته القائمة بصفة خاصة.

فالاعتراض على قائمة شروط البيع يشكل بلاشك خصومة حقيقية شأنها شأن سائر الخصومات التي تتولد عن منازعات التنفيذ وتنقل عن إجراءات التنفيذ ذاتها حتى ولو تعددت الاعتراضات فإنه تشكل خصومة واحدة قابلة عندئذ لتطبيق قواعد الخصومة عليها.

فالمستقر عليه في الفقه أن جلسة الاعتراضات تشكل جلسة تصفية لكل ما تعلق بالتنفيذ العقاري من منازعات وتنشأ فيها خصومة ذات شكل خاص وترجع هذه الخصوصية إلى ميعاد وشكل رفعها فهي تخضع في ذلك للقواعد الخاصة التي نص عليها المشرع في شأنها أما ماعدا ذلك فهي تخضع للقواعد العامة في المرافعات فالمستقر عليه في قضاء النقض أن الاعتراض على قائمة شروط البيع لا يعد من إجراءات التنفيذ على العقار أن تعلق بها فهو خصومة مستقلة تخضع فيما لم يرد بشانه نص خاص للقواعد العامة.

صـ465 مرجع سابق   د/طلعت دويدار

- أما دور قاضي التنفيذ في مرحلة البيع:

فنلاحظ أن المثير في الأمر أن بيع العقار كما سبق القول لا يبدأ إلا بطلب ولا ينتهي نهاية طبيعية إلا بحكم يسمى إيقاع البيع مما يوحى باننا بصدد خصومة تبدأ بمطالبة قضائية يفصل فيها بحكم.

إلا أنه يلاحظ أنه إذا لم يتقدم أحد بطلب البيع في الجلسة المحددة فإن القاضي يحكم بشطب إجراءات البيع إلا أن هذا الشطب وعلى ما استقر عليه الفقه يختلف عن شطب الخصومة المنصوص عليه في المادة(82) مرافعات فإذا ظلت مشطوبة مدة الستين يوماً لا ينطبق عليها جزاء اعتبارها كأن لم تكن على خلاف ما تنص عليه المادة المذكورة بل تبقى قائمة ولا تسقط إلا بمضى المدة المسقطة لأصل الحق الموضوعي ولكنها لا تسقط سقوطاً إجرائياً بالمعني المفهوم.

صـ46 مرجع سابق د/طلعت

أعلان السند التنفيذي والتكليف بالوفاء الغرض منها أهمية الإعلان:

يجب أن يسبق التنفيذ إعلان السند التنفيذي لشخص المدين أو في موطنه الأصلى وإلا كان باطلاً ويجب أن يشتمل هذا الإعلان على تكليف بالوفاء.

الغرض من الإعلان إحاطة المدين علماً بالسند التنفيذي ولما هو مطلوب منه وتمكينه من مراقبة ما إذا كان بيد الدائن سند مستوفي لشروط التنفيذ الجبري وضرورة الإعلان والتكليف بالوفاء بالنسبة لكل تنفيذ جبري فإذا بدأ التنفيذ دون القيام به كان التنفيذ باطلاً وهذا البطلان لا يتعلق بالنظام العام وإنما شرع لمصلحة المدين ولا يقبل من غيره التمسك به.

التنفيذ الجبري / د: نجيب احمد عبدالله صـ194

طبيعة إعلان السند التنفيذي:

يجب أن سبق التنفيذ إعلان السند التنفيذي ومعنى هذا أن إعلان السند التنفيذي ليس من الأعمال المكونة لخصومة التنفيذ بل هو مقدمة له وسابق عليه.

فهو أخبار المدين بقدره الدائن على إجراء التنفيذ الجبري ويمكن المدين من مراقبة ركن التنفيذ المتصل بالسند التنفيذي.

مرجع سابق صـ196

 تكليف المدين بالوفاء:

ويعني التنبيه على المدين بأداء الدين وإنذاره بأنه إذا لم يفي به إختياراً أجري التنفيذ عليه جبراً .

مرجع سابق صـ 196

يترتب على تكليف المدين بالوفاء أثرها هو قطع التقادم الساري لمصلحة المدين.

حجر العقار/ يبدأ التنفيذ بإعلان التنبيه بنزع ملكيه العقار" يعتبر إجراء من إجراءات التنفيذ وليس مقدمة من مقدماته.

شكل التنبيه بنزع الملكية:

يعتبر التنبيه ورقة من أوراق المحضرين يتم إعلانها إلى المدين يعذره بها الدائن بأنه سينفذ على عقاره بالبيع إن لم يقم بالوفاء بالدين.

مرجع سابق صـ227