بحث حول الشرط الجزائي في العقود في القانون اليمني

بحث حول الشرط الجزائي:

إذا كانت العقود تبرم لتنفذ في الأصل تنفيذا عينيا , فلا يعني هذا بالضرورة أن يتم التنفيذ على الوجه الذي يرضي جميع الأطراف فقد يمتنع أحد الأطراف عن عدم تنفيذ التزامه العقدي أو قد يتسبب بخطئه في ذلك مما يؤدي إلى عرقلة السير الحسن للعقد , فإذا ترتب على عدم التنفيذ أو التأخر في التنفيذ ضررا للطرف الآخر التزم من كان سببا في ذلك بتعويضه مكان التنفيذ العيني للالتزام و هذا ما يصطلح عليه بالتنفيذ بطريق التعويض ,  و في  هذا الإطار نجد ثلاثة طرق لتقدير التعويض هذا التعويض :

·       التعويض القانوني.

·       التعويض القضائي.

·       التعويض الإتفاقي (الشرط الجزائي).

و إذا كانت الطريقة الأولى قانونية و الثانية قضائية فإن الطريقة الثالثة مستوحاة من إرادة الأطراف و بعبارة أدق من إرادة المتعاقدين , يلجأ المتعاقدون لإدراجها كوسيلة فنية، لضمان تنفيذ العقود، وذلك ضمانا للتنفيذ المتبادل للالتزامات  و عدم وقوع نزاعات مستقبلية فيقومون بتقدير مسبق للتعويض ومن هنا تبرز أهمية إدراج مثل هذه الشروط فيتجنبون بها اللجوء إلى القضاء وما يستتبع ذلك من مصاريف  قضائية و طول الإجراءات هذا ما دفعنا إلى القول أن هذا الشرط أصله اتفاقي.

ففيما يتمثل هذا الشرط يا ترى؟

 و ما هي شروط استحقاقه؟ و هل للقاضي سلطة الرقابة على صحة و تقدير هذا الشرط؟

تعريف الشرط الجزائي

عرفه البعض بأنه: اتفاق يقدر فيه المتعاقدان سلفا التعويض الذي يستحقه الدائن إذا لم ينفذ المدين التزامه أو تأخر في تنفيذه.

الهدف من الشرط الجزائي : هو تجنب المتعاقدين من اللجوء إلى القضاء وتفادي النزاع الذي يثور بشأن إثبات الضرر  .

·       الشرط الجزائي العقدي: وله عدة صور منها: أن يدرج في العقد الأصلي كما هو في هذه الاستشارة.

 ثانيا: الشرط الجزائي تقدير جزائي للتعويض:

هو إذن تقدير جزافي للتعويض كما يرى ذلك الأستاذ جاكوميته في قوله: " إن الشرط الجزائي باعتباره تسوية اتفاقية يحدد بصفة مسبقة وجزافية قيمة التعويض "، ويترتب على كون الشرط الجزائي تقديرا جزافيا للتعويض أنه يمكن للقاضي أن يعدل في هذا التقدير زيادة أو نقصانا وذلك لكي يتناسب الحجم الحقيقي للتعويض  

الطبيعة القانونية للشرط الجزائي.

يهدف الدائن من وراء تقرير الشرط الجزائي في اتفاقه مع المدين إلى الاطمئنان على الحصول على حقه اما بالتنفيذ العيني للإلتزام أو بمقابل أي عن طريق الشرط الجزائي .

وذهب فريق من الفقه إلى اعتبار الشرط الجزائي تعويضاَ،

الشرط الجزائي تعوض:

يرى جانب من الفقه أن الشرط الجزائي له طابع تعويضي ولا يمكن أن يكون عقوبة،إلا أنهم اختلفوا حول طبيعة التعويض فمنهم من اعتبره جزافي ومنهم من يرى أنه تقدير مسبق للتعويض.

شروط إستحقاق الشرط الجزائي وسلطات القاضي في فرض الرقابة

ان شروط استحقاق الشرط الجزائي هي نفس شروط استحقاق التعويض، وهذه الشروط هي:

1 - وجود خطا من احد المتعاقدين الذي اشترط عليه الشرط الجزائي.
2 – وجود ضرر أصاب المشروط له.
3 - وجود علاقة بين الخطأ والضرر.
4 - اعذار من يكون لصالحه الشرط الجزائي للآخر في الأحوال التي يجب فيها الاعذار، اما إذا لم تكن ضرورة للاعذار فلا يشترط الاعذار.

الفرع الأول: الخطــأ.

ويعني وجود خطأ من أحد المتعاقدين الذي اشترط عليه الشرط الجزائي، فلا يستحق الشرط الجزائي إذن إلا إذا كان هناك خطأ من المدين والغالب أن يكون هذا الخطأ عقديا فإذا لم يكن هناك خطأ من المدين، فلا مسؤولية في جانبه، ولا يكون التعويض مستحقا ومن ثم لا محل لإعمال الشرط الجزائي، فما هو إلا تقدير لتعويض قد استحق ولم يستحق التعويض.

و يتمثل الخطأ في مجال الشرط الجزائي في عدم تنفيذ المدين التزامه أو تأخره في ذلك ويشترط أن يكون هذا ألخطأ منسوبا إلى المدين نفسه.

و يعتبر الخطأ ركنا جوهريا لاستحقاق الشرط الجزائي لذلك يتحتم علينا البحث عن مضمونه وإثباته.

مضمون الخطأ:

 ان الرأي الغالب في الفقه يقيم الخطأ على أساس موضوعي بحت هو عدم تنفيذ المدين لالتزامه الناشئ عن العقد اذ مجرد عدم التنفيذ يجعله مخطئا إلا إذا كان الأمر يخرج عن إرادته.

و الشرط الجزائي المقرر لمثل هذه الالتزامات يستحق طالما لم يبذل المدين العناية المطلوبة منه، وهكذا يكون الخطأ مبنيا على أساس موضوعي قوامه الاعتداد بواقعة مادية بحتة هي عدم تنفيذ الالتزام، ويجب أن يتوافر في عدم التنفيذ خاصيتان هما:

·       يجب أن يكون عدم التنفيذ نهائيا.

·       يجب أن يكون عدم التنفيذ كليا.

اثبات الخطأ:

تعتبر مسألة إثبات واقعة التنفيذ مسألة حساسة ودقيقة لأنها تتعلق بتحديد من يقع عليه عبء الإثبات.

وخلافا للقاعدة القائلة بان البينة على من ادعى ففي حالة وجود الشرط الجزائي فلا وجه لتحميل الدائن إثبات خطا المدين في عدم التنفيذ أو التأخير في تنفيذ العقد بل هي قرينة تقوم على أساس أن المدين لم ينفذ التزامه و السبب المنطقي لعدم التنفيذ يكمن في خطا من جانب المدين. فالقرينة قوم على ضرورة عملية ولا يمكن لنظرية الشرط الجزائي أن تستغني عن هذه القرينة لأنها مرتبطة بفكرة تنفيذ الالتزام الأصلي.

الفرع الثاني: الضــرر.

أي وجود ضرر أصاب المشروط له ومع ذلك فإن هذا الحكم غير مستقر إلى أن الشرط الجزائي يستحق حتى ولو لم يثبت الدائن أن هناك ضررا أصابه، فإن إتفاق الطرفين على شرط جزائي وتقديرهما مقدما للتعويض المستحق ، معناه أنهما مسلمان بأن إخلال المدين بإلتزامه يحدث ضررا اتفقا على المقدار اللازم لتعويضه وقد قامت معظم التشريعات بنقل بدء الإثبات من الدائن إلى المدين في التعويض الإتفاقي أي أن على المدين أن يثبت أن الدائن لم يلحقه أي ضرر وهذا يتفق مع أهم خصائص الشرط الجزائي أي أنه إتفاق بين الطرفين مما يستلزم أنهما مسلمات على أن إرتكاب الخطأ يؤدي إلى وقوع الضرر.

إذا فلا يمكن للدائن ان يطالب به اذا لم يلحقه أي ضرر، وحكمة ذلك أن الضرر شرط لاستحقاق التعويض، والشرط الجزائي ما هو إلا طريقة من طرق التعويض.

يجب أن يكون هذا الضرر محققا ومباشرا ومتوقعا وذلك طبقا للقواعد العامة في المسؤولية العقدية.

الفرع الثالث: وجود علاقة سببية بين الخطأ والضرر.

فلا يستحق الشرط الجزائي إلا إذا قامت علاقة السببية بين الخطأ و الضرر ، أما إذا انتفت هذه العلاقة بثبوت السبب الأجنبي، أو انتفت بأن كان الضرر غير مباشر أو كان في المسؤولية العقدية مباشرا و لكنه غير متوقع فعند ذلك لا تتحقق ولا يستحق التعويض فلا محل إذن لإعمال الشرط الجزائي.

·       تبرير الرقابة القضائية : لا تحتاج الرقابة القضائية لشرعية الشرط الجزائي وشروط  تطبيقه وتكييفه لأي تبرير إذ هي رقابة عادية يمارسها القاضي على كافة الشروط العقدية . أما الرقابة  القضائية علي قيمة الشرط الجزائي فهي بحاجة إلى تبرير لكونها تمس بالحرية التعاقدية للطرفين وما يترتب على هذه الأخيرة من تقدير للتعويض .

فالعقد السليم ليسر هو الذي يتم فيه اتفاق إرادتي الطرفين على إنشاء التزام فحسب وإنما هو الذي تتساوى فيه منافع الطرفين ، ذلك ان العقد أضحى وظيفة اجتماعية لا يقتصر أثره على المتعاقدين بل يرتد أثره على المجموع ، فكان من حق الدولة ان تراقبه .

2_ مناط الشرط الجزائي الضرر : رأينا سابقا ان المشرع على غرار التشريعات الأخرى يشترط وقوع الضرر لاستحقاق الشرط الجزائي ، فيترتب على هذا نتيجة منطقية وهي ألا يكون الشرط الجزائي مبالغا فيه بالنسبة للضرر الذي يقع و إلا كان الدائن مثريا ولهذا لا بد من تخفيض الشرط الجزائي المغالي فيه من طرف القاضي تحقيقا للعدالة بين أطراف الالتزام .

·       نطاق الرقابة القضائية

يعتبر القانون المدني اليمني الاتفاق مقدما على مقدار التعويض جائزا ويجوز للقاضي إنقاصه آو عدم الحكم به في الأتي:

إذا ثبت انه مبالغ فيه أو إذا أن الحق قد نفذ جزا منه ويجوز للقاضي بان لا يحكم به إذا كان صاحب الحق قد اشترك بخطئه في إحداث الضرر أو زاد فيه وإذا لم يصب صاحب الحق ضرر. مادة (348) من القانون المدني (( يجوز الإتفاق مقدماً على مقدار التعويض ، وفي جميع الأحوال يجوز للقاضي أن ينقص مقدار التعويض أو لا يحكم بتعويض إذا كان صاحب الحق قد اشترك بخطئه في إحداث الضرر أو زاد فيه ))

وقد ذكر السنهوري: ان مؤدى ذلك ان يكون الشرط الجزائي المبالغ فيه ينطوي في الواقع من الامر على عقوبة فرضها الدائن على المدين، فيكون باطلا، وحينئذ يعمد القاضي الى تقدير التعويض وفقا للقواعد العامة في تقديره.

ثم ذكر السنهوري تبريرا آخر للبطلان، حاصله: ان الشرط الجزائي هو تقدير التعويض المستحق من الطرفين وفقا للاعتبارات والظروف، فإذا اتضح بعد ذلك ان الضرر الذي وقع لم يكن بالمقدار الذي ظنه الطرفان قبل وقوعه وان تقديره كان مبالغا فيه كثيرا، فحينئذ لا يخلو الامر: من غلط وقع فيه الطرفان، او ضغط وقع على احدهما فقبل شرطا يعلم انه مجحف به، وفي كلتا الحالتين يكون الواجب تخفيض الشرط الجزائي الى الحد الذي يناسب الضرر.

ونستخلص مما سبق ذكره في هذا البحث، أن الشرط الجزائي في العقود هو تقنية من التقنيات التي تدرج لتقدير مقدار التعويض المستحق في حالة إخلال احد الطرفين بالتزامه التعاقدي وقد يدخل عليه القاضي إما زيادة أو نقصانا بغية الوصول للتقدير المناسب لهذا الضرر.

المناقشة القانونية وخلاصة البحث:

 إذا كان في الالتزام الأصلي تقدير جزائي للتعويض بما يتناسب مع مقدار ألإضرار التي تقع على الدائن.

 أما إذا كان جزافيا فانه يمكن للقاضي العدول عنه إلى آن يتناسب مع إلحاق الضرر الحقيقي .

إذن فالشرط الجزائي التزام تابع للالتزام الأصلي لا يكون له وجود بدونه ولا بقاء بعده وعلى هذا الأساس يبطل الشرط الجزائي إذا كان الالتزام الأصلي باطلا وإن كان بطلان الشرط الجزائي لا يؤدي إلى بطلان الالتزام الأصلي والعبرة بالالتزام لا بالشرط.

فالشرط الجزائي إذا كان متعلق بتنفيذ الأعمال على الوجه المتفق عليه أوتا خيرها عن الوقت المحدد الحكم هوا لجواز إذا اتفق الطرفان على شرط الجزاء عند الإخلال ولحق الطرف الأخر بسبب ذلك ضرر فالشرط صحيح وهو الأصل في الشرط الصحة استنادا لما رواه البخاري عن ابن سيرن آن رجل قال لكاريه ((ادخل ركابك فان لم ارحل معك يوم كذا وكذا فلك مئة درهم ولم يخرج فقال شريح /من شرط على نفسه طائعا غير مكره فهو عليه))

وهو في العقود المالية جائز ماعدا التزام الذي يكون الالتزام الأصلي فيها دينا لان في ذالك ربا صريحا.

حيث وان الشرط الجزائي الذي يجري اشتراطه في العقود هو شرط صحيح معتبر يجب الأخذ به مالم يكن هناك عذر في الإخلال بالالتزام الموجب له يعتبر شرعا، فيكون العذر مسقطا لوجوبه حتى يزول.

وإذا كان الشرط الجزائي كثيرا عرفا بحيث يراد به التهديد المالي ويكون بعيد عن مقتضى القواعد الشرعية فيجب الرجوع في ذالك إلى العدل والإنصاف على حسب ما فات من منفعة او لحق من مضرة.

فالاحتكام إلى الشرع يقول تعالى ((وإذا حكمتم بين الناس أن تحكموا بالعدل)) وقوله (ولا يجرمنكم شنأن قوم على آلا تعدلوا اعدلوا هو اقرب لتقوى)) ويقول رسولنا الكريم(لا ضرر ولا ضرار)).