بحث "أوجه الاختلاف و الفرق بين الصلح والتحكيم وفقا للقانون اليمني

بحث

"أوجه الاختلاف بين الصلح والتحكيم"

النصوص القانونية :

أ- القانون رقم(22) بشأن التحكيم

مادة (2) :

(التحكيم: إختيار الطرفين برضائهما شخصاُ آخر أو أكثر للحكم بينهما دون المحكمة المختصة فيما يقوم بينهما من خلافات أو نزاعات.

الصلح: إتفاق الطرفين على تفويض محكم أو أكثر للحكم بينهما دون المحكمة المختصة استناداً إلى مبادئ العدالة والإتفاق.)

مادة (4)"

(ينعقد التحكيم بأي لفظ يدل عليه وقبول من المحكم ولا يجوز إثبات التحكيم إلا بالكتابة .)

مادة (15)( لا يجوز الاتفاق على التحكيم إلا بالكتابة سواء قبل قيام الخلاف أو النزاع أو بعد ذلك وحتى ولو كان طرف التحكيم قد أفاد بالدعوى أمام المحكمة ويكون الاتفاق باطلاً إذا لم يكن مكتوباً ويكون الاتفاق مكتوباً إذا تضمنته..").

مادة (17) (يجب تعيين شخص المحكم أو المحكين في اتفاق التحكيم.)

ب-لقانون رقم(32) بشأن التحكيم المعدل

مادة (1) :

(الصلح : هو حل النزاع بين الطرفين بتراضيهما فيما لا يخالف الشرع ).

مادة (15):

(لا يجوز الاتفاق على التحكيم الا بالكتابة سواء قبل قيام الخلاف أو النزاع أو بعد ذلك وحتى لو كان طرفا التحكيم قد أقاما الدعوى أمام المحكمة ويكون الاتفاق باطلاً إذا لم يكن مكتوباً ومحدوداً به موضوع التحكيم ويكون الأتفاق مكتوبا اذا تضمنته).

القانون رقم (14) لسنة 2002م:

م( 668) الصلح عقد يرفع النزاع وبقطع الخصومة يحسم به الطرفان نزاعاً قائماً أو يتوقيان به نزاعاً محتملاً وذلك بأن يتنازل كل منهما عن جزء من ادعائه .

ك(674) يصح الصلح من الفضولي إن .... ويتوقف صلح الفضولي على اجازة المدعى عليه إذا اك... ولم يسلم البدل

م(677) يحسم الصلح المنازعات التي تناولها ويترتب عليه انقضاء الحقوق والادعاءات التي تنازل عنها أي على الطرفين تنازلا نهائيا .

م(678) :

يجب أن تفسر عبارات التنازل التي يتضمنها الصلح تفسيرا محدداً وأن لا تنصب الا على الحقوق التي كانت بحجة جلية محلاً للنزاع الذي حسمه الصلح .

م(679):

يثبت الصلح عند الانكار بنية شرعية.

م(214) مرافعات:

يجوز للخصوم في اية حالة تكون عليها الخصومة أن يتصالحوا ويقدموا ما اتفقوا عليه مكتوبا وموافقا عليه منهم أو لم وكلاهم المفوضين واما الصلح وتقرر المحكمة الحاقة بمحضر الجلسة للتصديق عليه واعتباره في فوق السند الواجب.

م(328) تتصدى السندات التنفيذية فيما يأتي:

3- أحكام المحكمين القابلة للتنفيذ.

4- اتفاقات الصلح المصدق عليها عن المحاكم.

أ‌-       التعريف:

التحكيم: يقال في اللغة في الأمر تحكيماً أمره أن يحكم فأحتكم وتحكم جاز منه حكمه.

وهو في الاصطلاح الفقهي في الشريعة لا يبعد عن هذا المعنى إذ يقصد به أن يحكم اثنان أو أكثر آخر بينهم لفض النزاع ويطبقه الشرع.

عبدالحميد الشواربي: مرجع سابق صـ 11.

وعرفته المادة (2) من القانون رقم (22) لسنة 1992م بشأن التحكيم بقولها :

التحكيم: اختيار الطرفين برضئهما شخصاً آخر أو أكثر للحكم بينهما دون المحكمة المختصة فيما يقوم بينهما من خلافات او نزاعات أما الصلح

يقال له في اللغة أنه الصلح اسم في المصالح خلاف المخاصمة ومعناه السلم ويقال اصطلحوا وصالحوا واصطلحوا وتصالحوا وأصلحوا، والصلح ضد الفساد وقد عرفه فقها الحنيفة في مجلة الأحكام العدلية بانه عقد يرفع النزاع بالتراضي.

المرجع السابق صـ387ـ

وقد عرفته المادة(2) من قانون التحكيم المعدل رقم(32) لسنة1997م:

(الصلح: هو حل النزاع بين الطرفين بتراضيها فيما لا يخالف الشرع)

وعرفته المادة(668) مدني بقولها: (الصلح عقد يرفع النزاع ويقطع الخصومة يحسم به الطرفان نزاعاً قائماً أو يتوفيان به نزاعاً محتملاً وذلك بأن يتنازل كل منهما عن جزء من ادعائه)

ويترتب على الصلح:

1-      انقضاء ما نزل عنه كل من المتصالحين من ادعاءاته.

2-      انقضاء ادعاء كل منهما بأن يخلص للطرف الأخر ما نرى للطرف الأول.

أوجه الاختلاف بين الصلح والتحكيم

يختلف التحكيم عن الصلح لأن الصلح عقد يتم بين أطراف الخصومة أنفسهم أو بمن يمثلونهم يقومون بمقتضاه بحسم خلافاتهم عن طريق نزول كل عن بعض ما يتمسك به.

بينما في التحكيم يقوم المحكم بالقضاء: فالتحكيم أشد خطورة من الصلح لأن التجاوز عن الحق في هذا معلوم قبل تمامه بينما في التحكيم لا الصلح اتفاق الخصوم على طرح النزاع على شخص يقوم بحسمه ولو اشترطوا أن يكتب حكمه على صورة اتفاق.

وحكم بانه يعد من قبيل الصلح لا التحكيم نزول جميع الخصوم بأنفسهم عن بعض ما يدعونه بتصحية من جانب كل منهم –مع تكليف أحد الخبراء بتقدير التعويض على أساس تم تحديده بدفه من جانبهم.

-         ويلاحظ أن عقد الصلح غير قابل للتنفيذ في ذاته ما لم يتم في صورة عقد رسمي أو يتم أمام المحكمة بينما في التحكيم يصدر المحكم حكماً يقبل التنفيذ بإتباع القواعد العامة وبعد الحصول على الامر بتنفيذه.

ومن ناحية أخرى حكم المحكمة قد يقبل الطعن بطرق الطعن المختلفة بحسب القواعد العامة بينما عقد الصلح يلزم أطرافه وغير قابل للطعن بطرق الطعن المقررة بالنسبة إلى الأحكام وأنه كان قابلاً للبطلان أو الفسخ بحسب قواعد القانون المدني.

"مرجع التحكيم والتصالح د/ عبد الحميد الشواربي

"التحكيم الاختياري و الإجباري د/ أحمد أبو الوفاء صـ30"

التحكيم بالصلح:

المحكمين المفوضين بالصلح ــ من التقيد بقواعد القانون ولعل أهم وأخطر نتيجة للتفرقة بين التحكيم بالقضاء والتحكيم بالصلح أن المحكم المصالح لا يتقيد بقواعد القانون هذا فضلاً عن أنه لا يتقيد بأوضاع المرافعات ولا بالشكل العام المقرر في قانون المرافعات إلا أنه يعتد بالشكل الخاص الوارد في باب التحكيم وهذا الشكل يلزمه حتما ما لم ينص القانون على غير ذلك صراحة ومن ثم هو ملزم بمراعاة جميع الأحكام الواردة في باب التحكيم الخاصة بتحرير حكمه وإيداعه لأن هذه الأحكام قصد بها مراقبة عمله وهو خاضع لهذه الرقابة حرصاً على مصلحة الخصوم أنفسهم لمجرد التحقق من أن ارادتهم ترمي بالفعل إلى التحكيم بالصلح ومن أن حكمه توافر فيه كل الشكل المطلوب ـــــــ وحكم المحكم المصالح لا يقبل أي طعن وأن كان يجوز التمسك ببطلانه بدعوى أصلية.

اوجب القانون في التحكيم بالصلح ذكر اسماء المحكمين المصالحين في صلب العقد وإلا كان التحكيم باطلاً بطلاناً متعلقاً بالنظام العام.

وأن يكون عدد المحكمين وتراواه يكونوا مذكورين بأسمائهم في المشارطة أو في عقد مستقل ومخالفة هاتين القاعدتين يرتب بطلاناً متصلاً بالنظام العام.

صـ179 أحمد أبو الوفاء مرجع سابق

يتميز التحكيم عن طريق التفويض في نظام التحكيم اليمني بعده خصائص منها:

1-      يعفى المحكم المفوض من تطبيق القانون ويطبق على النزاع مبادئ العدالة والأنصاف وقد نص على ذلك صراحة المادة(45) من قانون التحكيم اليمني التي تنص: (يجوز للجنة التحكيم أن تفصل في موضوع النزاع بمقتضي قواعد القانون الدولي ومبادئ العدالة والأنصاف إذا جازها في ذلك طرفا التحكيم)

والمحكم المصلح معفى من تطبيق القانون وقواعده ونصوصه فالقاضي والمحكم بالقضاء يجب عليهم تطبيق القانون لأن القانون يمثل المصلحة العليا في المجتمع ولان الأصل في التقيد بالقانون وأحكامه وليس لأحد ان يعتذر بجهل القانون والمحكم يطبق القانون إلا إذا أعفاه سلطان الإرادة من ذلك والقانون هو الذي يلزم القاضي بتطبيق القانون والقانون يلزم المحكم بتطبيق القانون أيضاً ولكنه أي القانون يجيز للأطراف أعفاء المحكم من ذلك.

2-      إعفاء المحكم المفوض من تطبيق إجراءات المحاكمة المتبعة امام المحاكم فإذا أوضحت إرادة الاطراف من خلال اتفاق التحكيم على أن التحكيم يكون عن طريق التفويض وأن المحكم له الحق أن يصدر حكمه طبقاً لمبادئ العدالة فإننا وبالتأكيد نكون أمام قرينة على إعفاء المحكم المفوض من تطبيق القانون ومن باب أولى الإجراءات الشكلية المتبعة أمام المحاكم.

3-      لا يجوز استئناف حكم المحكم المفوض طبقاً لنص المادة(48) تحكيم يمني لان التحكيم بالصلح يفقد معناه إذا جاز استئنافه ونتيجة طبيعية هنا أن الأطراف عن اختيارهم لهذا النوع يعنى بالضرورة ننازلهم عن الاستئناف.

صـ121، 122 التنفيذ الجبري د/نجيب أحمد عبد الله

والتحكيم بالتفويض طابع قضائي وهي عدالة خاصة وإن كانت مختلفة عن القضاء ولا تختلف كثيراً عن التحكيم بالقضاء لأن الضمانات الأساسية لسير العدالة سواء كانت عن طريق التحكيم بالصلح أم التحكيم بالقضاء أو أمام القضاء نفسه يجب أن تبقى مضمونة بمجموعة من الضمانات ويجب على المحكم الطليق احترام المبادئ الآتية:

1-      احترام حقوق الدفاع.

2-      مراعاة الشكل المطلوب عند إصدار الحكم عملاً بالمادة(48) تحكيم يمني وإلا كان باطلاً.

3-      الإجراءات والأوضاع والمواعيد المقررة في قانون التحكيم ابتداء من اتفاق التحكيم وانتهاء بإصدار الحكم.

4-      احترام إرادة الطرفين من حيث الإجراءات والاوضاع والمواعيد التي قد يتفق عليها الطرفان.

5-      اتخاذ الإجراءات في مواجهة الخصوم فلا يصح أن يفصل في طلبات دون إعلان الخصوم بها ولا يفصل فيها إلا بعد التأكد من صحة إعلانهم أو أحظارهم به.

المرجع السابق د/ نجيب أحمد عبد الله

عقد الصلح او الاتفاق عليه بين ذي الشأن يكون غير قابل للتنفيذ في ذاته ولا يكون سنداً تنفيذياً إلا إذا أفرغ هذا اتفاق في صورة عقد رسمي "محرر موثق" أو تم امام القضاء العام في الدولة عن طريق إقرار الخصوم أمام المحكمة وإثبات ذلك الإقرار في محضر الجلسة ويجوز الطعن فيه بطرق الطعن المقررة للعقود.

صـ251 أنوع التحكيم وتمييزه عن الصلح والوكالة والخبرة د/محمود السيد التحيوي"

ومن ناحية أخرى حكم المحكم قد يقبل الطعن بطرق الطعن المختلفة بحسب القواعد العامة بينما عقد الصلح يلزم أطرفه وغير قابل للطعن بطرق الطعن المقررة بالنسبة إلى الأحكام وإن كان قابلاً للبطلان أو الفسخ بحسب قواعد القانون المدني.

التحكيم الإجباري والاختياري د: أحمد أبو الوفاء صـ31

ويلتبس الصلح بالتحكيم في ان كلا منهما يقصد به حسم خصومة دون استصدار حكم قضائي ولكن التحكيم يختلف عن الصلح اختلافاً بيناً مقيده يتفق الطرفان على محكمين ثبوت في نزاعهم فالذي يبت في النزاع في التحكيم هم المحكمون.

أما في الصلح فهم أطراف الخصومة أنفسهم والتحكيم لا يقتضي تضحية من الجانبين على خلاف الصلح إذ المحكمون كالقضاة يحكمون لمن يرون أن له حقاً بحقه كله.

صـ419ـ

ومن شروط صحة حكم التحكيم

1- يجب أن يصدر حكم التحكيم كتابه ويوقعه المحكمون وفي حالة التشكيل هيئة التحكيم من أكثر من محكم واحد يكتفي بتوقيعات أغلبية المحكمين بشرط أن تثبت في الحكم أسباب عدم توقيع الأقلية على الحكم.

صـ54

أما عن التفسير الضيق للصلح فإنه يعد تطبيقاً للقواعد العامة التي تحكم عقد الصلح فقد قضى بأنه : "يجب تقسير عبارات التنازل التي يتضمنها عقد الصلح تفسيراً ضيقاً إذ التنازل لا ينصب إلى الحقوق التي كان وحدها أصلية محلاً للنزاع الذي حسمه الصلح فصدور قرار اللجنة الاستئنافية...".

عبارات الصلح أو التقرير بترك الخصومة أو التنازل عن الحق يجب ان ترد في عبارات قاطعة حاسمه في مجال تحقيق أنصراف إرادة صاحب الشأن إلى تحقيق النتيجة التي ارتضاها سلفاً دون أن تلجأ المحكمة إلى استنتاجها وبالتالي لا يجوز أن يكون الصلح بمثابة تنازل عن الدعوى.

صـ471 التحكيم والتصالح في التشريعات المختلفة

د/ عبد الحميد الشواربي  سنة1996م

أوجب المشرع الوضعي أن يكون الأطراف في الاتفاق على التحكيم من لديهم حق التصرف المطلق في حقوقهم فلا يملكه قاصراً ولا محجوراً عليه ولا وكيل بدون توكيل خاص كما أحاطه بالعديد من الشروط الخاصة اللازمة لصحته.

من ناحية فإنه يجب تحديد النزاع المراد الفصل فيه عن طريق قضاء التحكيم حتى لا يتنازل الأطراف المحتكمون عن ولاية القضاء العام في الدولة صاحب الولاية العامة والاختصاص بالفعل في كافة منازعات الأفراد والجماعات وأياً كان موضوعها.

ومن ناحية أخرى يجب أن يتضمن الاتفاق على التحكيم تعين أشخاص إعفاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع على التحكيم فإذا لم يتضمن الاتفاق على التحكيم فإنه يكون باطلاً.

محل هذه الشروط تؤكد أهمية الاتفاق على التحكيم وحظورته وتسعى جميعها إلى ضمان سلامه إرادة المنصرف حين يقدم على إبرامه بحيث لا يبرمه إلا إذا كان مدركاً تماماً إلادراك ما قد يترتب عليه من مخاطر مما يجعل الأوفق وتحقيقاً لهذا الهدف اعتبار الكتابة شرطاً لانعقاد الاتفاق على التحكيم وليست لمجرد إثباته فقط.

صـ210، 211ـ

وإذا كانت الكتابة مشرطاً لانعقاد التحكيم فإنه لا يجوز إثباته بالبينة أو القرائن ولو قتل قيمة العقد الذي يتضمنه عن نصاب البينة.

وإذا كانت الكتابة واجبه الإثبات الاتفاق على التحكيم فإنها تكون لازمه ليس فقط لإثباته ولكن أيضاً لإثبات عناصره الجوهرية وكل شرط من شروطه.

صـ213 أركان الاتفاق على التحكيم وشروط صحته

د: محمود السعيد عمر التحيوي ط2001م"

السؤال الذي يفرض نفسه هو ما هي طبيعة اتفاق التحكيم؟ هل هو عقد من العقود الموضوعية أم عقد قضائي؟

الواقع أن اتفاق التحكيم كأساس لإجراءات التحكيم يمكن اعتباره عقداً من العقود الموضوعية كما أنه اتفاق قضائي لأنه ينتج أثاراً موضوعية وأخرى إجرائية فاتفاق التحكيم كأي عقد ينتج أثاراً موضوعية فشكر التحكيم يخلق بالنسبة للطرفين التزام بالالتجاء إلى التحكيم.

تتمثل في طرح نوع من النزاع على الحكم والمساهمة في تشكيل محكمة التحكيم والتسليم بالزاميه حكم المحكمين كما أن لها أثار إجرائية فهي تمثل عملاً من أعمال التصرف في موضوع النزاع ويترتب عليه انقضاء اختصاص محاكم الدولة كما أنها تعد أول عمل إجرائي من أعمال إجراءات التحكيم نفسه فهي تعد جزء لا يتجزأ من خصومة التحكيم الذي يعد صورة من صورة العدالة وإن كانت عدالة خاصة.

صـ109 الرقابة على اعمال المحكمين د/محمد نور عبد الهادي شحاته

يختلف التحكيم عن الصلح الآن الصلح عقد يتم بيم أطراف الخصومة أنفسهم أو بمن يمثلوهم يقومون بمقتضاه بحسم خلافاتهم عن طريق نزول كل عن بعض ما يتمسك به بينما في التحكيم يقوم المحكم بمهمة القضاء فالتحكيم أنه خطورة من الصلح لان التجاوز عن الحق في هذا معلوم قبل تمامه بينما في التحكيم تتعذر معرفته ما قد يمكن أن يحكم به المحكم، وقد حكم ترتيباً على ما تقدم بأنه يعتبر من قبيل التحكيم لا الصلح اتفاق الخصوم على صراح النزاع على شخص يقوم بحسمه ولو اشترطوا أن يكتب حكمه على صورة اتفاق.

وحكم بانه يعد من قبيل الصلح لا التحكيم نزول جميع الخصوم بأنفسهم عن بعض ما يدعونه بتضحية من جانب كل منهم ربع تكليف أحد الخبراء بتقدير التعويض على أساس تم تحديده ــ من جانبهم.

صـ34ـ

ومن ذات المعنى قيل أن التحكيم هو الاتفاق على طرح النزاع على شخص معين أو أشخاص معينين ليفصلوا فيه دون المحكمة المختصة به.

فبمقتضى التحكيم ينزل الخصوم من الالتجاء إلى القضاء مع التزامهم بطرح النزاع على محكم أو أكثر ليفصلوا بحكم ملزم للخصوم.

وقد يكون هذا الاتفاق تبعاً لعقد معين يذكر في صلبة ومسمي "شرط التحكيم" وقد يكون بمناسبة نزاع معين قائم بالفعل بين الخصوم ويسمى في هذه الحالة"شارطة التحكيم أو اتفاق التحكيم".

صـ37ـ