بحث حول الدفوع وأحكام الدفوع الموضوعية في القانون اليمني

                                  بحث حول الدفوع وأحكام الدفوع الموضوعية

قبل أن تدخل على عنوان الموضوع لابد لنا أولاً معرفة النقاط التالية:

أولاً: ما هو تعريف الدفوع:

الدفوع: هي وسائل إجرائية منظمة لممارسة حق الخصم أيا كان في الحق في الدفع المتمثل في الحق في الرد على الدعوى الموجهة إليه "الدفوع الموضوعية" أو على حق الخصم في استعمال الدعوى "كالدفوع بعدم قبول" أو على الإجراءات المستخدمة في ممارسة الحق في الدعوى" كالدفوع الإجرائية أو شكلية"

-   فالدفع في اللغة إذا يطلق على عدة معاني فمنها الرد فيقال "دفعت هذا القول أي رددته بالحجة ,ودفعت الوديعة اى  رددتها، وفيها الإزالة بقوة فيقال دفعه دفعاً أي إزالة بقوة والدفع ودفاع  بمعنى واحد في اللغة.

-   أما تعريفه في الاصطلاح: هو وسيلة إجرائية يعترض بها الخصم على الحق المدعى به أو على الخصومة أو أي من الإجراءات المكونة لها أو على حق الخصم في الدعوى.

وقد عرف القانون الجديد المادة(179) مرافعات

"الدفع دعوى يبديها المدعى عليه أو الطاعن اعتراضاً على موضوع الدعوى أو الطعن أو شروط قبولها أو أي إجراء من إجراءاتهما"

نقد المادة:

"كان الأدق  في  الصياغة أن يكون التعريف بلفظ "يبديها الخصم" لأن الخصم بلفظ أعم قد يكون المدعي والمدعى عليه أو المتدخل ولكن هنا قصر الدفع على المدعى عليه وهذا  غير متفق مع حقيقة الواقع القانوني المعايش"

د/سعيد خالد علي الشرعبي-أصول قانون القضاء المدني سنة2003م –صـ357-صـ358

ثانياً:

ما هي شروط ممارسة حق الدفع:

1-  أن يكون الدفع القانونياً : بمعني أن يكون موضوعة التمسك بحق أو مركز يحميه القانون ولا يكون قانونياً الدفع بالتقادم لحق لا يسقط بالتقادم كالحقوق العامة مثلاً.

2-  أن يكون الدفع جوهرياً "أساسها هو المصلحة" بمعنى أن يكون متعلقاً بموضوع الدعوى أو شروطها أو إجراء من إجراءاتها ومؤثراً فيها بحيث يؤدي لو صح إلى تغير وجه الحكم فيها.

ولكن ما هو تعريف الدفاع الجوهري؟

الدفاع الجوهري: هو الدفاع الذي إذا صح فإنه يتغير به وجه الرأي في الدعوى بمعنى أن يكون عنصراً جوهرياً مؤثراً في الحكم فيها أو في رفضها أو عدم قبولها"

د/ أحمد أبو الوفاء –نظرية الدفوع في قانون المرافعات ط سنة2000م- صـ17

3- الصفة في الدفع: تثبت الصفة في الدفع لمن كان طرفاً في الحق المدعى به أو لمن يخوله القانون صفة غير عادية.

4- عدم سقوط الحق في الدفع: إذا لم يتبع في الدفع الترتيب القانوني المعين كالدفع الإجرائي غير المتعلق بالنظام العام فإنه يسقط إذا لم يقدم قبل الخوض في الموضوع.

س: من له حق الدفع؟

جاء في أصول المرافعات المدنية والتجارية –د/نبيل إسماعيل عمر سنة1986م (ص7 57 )بأنه إجراء الذي يجيب به الخصم على طلب خصمه بقصد تفادي الحكم له في الموضوع فهو يوجه إلى أصل الحق المدعى به بمعنى أن الخصم"يتضمن المدعي والمدعى عليه".

ومن خلال ذلك كله فقد تختلف العبارات وتجتمع في قالب واحد وليكن الدفع بمعناه العام: يطلق على جمع وسائل الدفاع التي يجوز للخصم أن يستعين بها ليجيب في دعوى خصمه بقصد تفادى الحكم لخصمه بما يدعيه سواء كانت هذه الوسائل موجهة في استعمال دعواه منكرا إياها.

وهذا الذي استندت إليه الأخت المحامية في طرحها والرد على ما جاء في عريضة ردها.

د/أحمد أبو الوفاء- نظرية الدفوع في قانون المرافعات -2000م صـ11

س: ما هو واجب المحكمة إزاء الحق في الدفع؟

يجب على المحكمة أن تمكن الخصم من إبداء الدفع خلال المرافعة كما يجب أن تعتد بالدفع في حكمها وتورد ذلك عن تسببيها للحكم غير أن المحكمة لا تلزم إلا بالدفع القانوني أو الجوهري حيث يجيب عليها تمكين الخصم من إبدائه وإيراده في حكمها قبولاً أو رفضاً.

س: ما هي أنواع الدفوع؟

الدفوع ثلاثة أنواع:

1-      الدفع الموضوعي

2-      الدفع الإجرائي "الشكلي"

3-      الدفع بعد القبول

د:سعيد خالد علي- أصول قانون القضاء المدني سنة2003م –صـ359

سنبدأ بالتطرق البسيط للنوعين الآخرين ثم نفصل شرحنا في النوع الأول كالتالي:

الدفع بعدم قبول الدعوى        د/هاشم الطويل –الإسكندرية سنة1988 صـ250

1- الدفع بعدم القبول الدعوى لدفعها بغير الطريق القانوني:

كانت الدعوى ترفع في ظل قانون المرافعات السابق بتكليف بالحضور بحيث لا ينتج أثارها إلا بالإعلان صحيفتها إلى المدعى عليه وجاء القانون الحالي مقرراً في المادة (63) منه ان ترفع الدعوى الى المحكمة بناء على طلب المدعي صحيفة تودع قلم كتاب المحكمة ما لم ينص القانون على غير ذلك" بحيث ترتب آثارها من يوم الإيداع إلا أنه نص في بعض الأحوال على إقامة الدعوى بتكليف الحضور كما في المادة(295) بالنسبة لدعوى المنازعة اقتدار الكفيل والمادة(369)

وقد قرر المشرع بالنسبة لبعض الديون أن تحقيقها لا تحتاج إلى مواجهة بين الطرفين أي عدم إخضاع الدعاوى المتعلقة بها إجراءات الخصومة العادية في المواد (201، 202، 204) مرافعات مصري على أنه إذا كان حق الدائن ثانياً بالكتابة وحال الأداء وكان ما يطالب به ديناً من النقود معين المقدار أو منقولاً معيناً ينوعه ومقداره كان على الدائن أن يكلف المدين أولاً بالوفاء بمعيار خمسة أيام على الأقل ثم يصدر أمر بالأداء وإذا رأى القاضي ألا يجيب الطالب إلى كل طلباته كان عليه أن يمتنع من إصدار الامر وأن يحدد جلسة لنظر الدعوى امام المحكمة تكليف الطالب بالإعلان خصمه بها.

س: إذا فما هو تعريف الدفع بعدم القبول؟

 "الدفع بعدم القبول لا يوجه إلى إجراءات الخصومة ولا يوجه إلى ذات الحق المدعى به، بل يرمى إلى إنكار سلطة المدعى في استعمال الدعوى".

وقد أكدت المادة(187) مرافعات يمني د/احمد أبو الوفاء –نظرية الدفوع في قانون المرافعات ط2000م صـ14

"يجوز إبداء الدفع بعدم القبول"عدم جواز النظر" أمام درجتي التقاضي في أية حاله كانت عليها الخصومة وعلى المحكمة أن تقضى به قبل الفصل في الموضوع وإذا رأت المحكمة أن انتفاء صفة المدعى عليه قائم على أساس أجلت نظر الدعوى الإعلان ذي صفة وفي هذه الحالة يجوز لها الحكم على المدعي بغرامة لا تتجاوز ألف ريال.

ثانياً: الدفوع الشكلية:

اتجه المشرع إلى عدم حصر الدفوع الشكلية على اعتبار أن كل دفع يتصل بإجراءات هو في واقع الامر دفع شكلي كما اوجب إبداؤها معاً وقبل التكلم في الموضوع وإلا سقط الحق فيما لم يبد منها "ما لم يخل بالنظام" والغي القاعدة التي ترتب هذه الدفوع فيما فيها لزوال الحكمة هذا الترتيب بعد إذا أوجب إبداء هذه الدفوع جميعاً في وفت واحد.

س: ما هو تعريف الدفوع الشكلية؟

الدفع الشكلي هو وسيلة دفاع ويوجه إلى إجراءات الخصومة دون المساس بأصل الحق المدعى به ويقصد به تفادى الحكم مؤقتاً في الموضوع.

ذلك أن إجراء الخصومة لا علاقة لها بالحق المدعى به والدفع الشكلي وهو الدفع الموجه إليها لا يمس أصل الحق.

كذلك يعتبر الدفع شكلياً أي إجراء أو  بتعبير المادة(108) متعلقاً بالإجراءات إذا كان يرمى إلى تعطيل نظر موضوع القضية او منعه السبب يتعلق باختصاص المحكمة أو بإجراءات الخصومة.

وقد نص القانون على بعض الدفوع كالدفع بعد الاختصاص أو الدفع ببطلان صحيفة الدعوى أو الدفع بالإحالة.

ما مدى التمسك بالدفوع الشكلية قبل التكلم في الموضوع؟

عملاً بنص المادة(108) من قانون المرافعات فإنه يجب ان نتمسك بالدفوع المتعلقة بالإجراءات قبل التكلم في الموضوع وهو ما يكون بإبداء أي طلب أو دفاع في الدعوى يمس الموضوع أو مسأله فرعية فيها أو شفاهه وسواء قصد إلى النزول عن الدفوع أو لم يقصد او لم تبينه إلى حقه فيها وعلى ذلك يسقط الحق في التمسك بتلك الدفوع بطلب رفض طلبات الخصم أو مجرد مناقشتها او عرض ادائها أو بعضها أو التفويض الأمر للمحكمة.

س: ما هو واجب مقدم الدفع الشكلي؟

وجوب إبداء وجوه الدفع الشكلي وأسبابه معاً قبل التكلم في الموضوع وإلا سقط فيما لم بيد منها:

قصد المشرع بعض الفقرة الأخيرة من المادة(108) مرافعات أن يلزم الخصم بالإدلاء بسائر وجوه الدفع الشكلي وأسبابه معاً قبل التكلم في الموضوع ومن ثم إذا تمسك المدعى عليه بعدم اختصاص المحكمة وطلبت منه ان يشرح دفعه كتابه أو مشافهة وجب عليه أن يدلى على الفور بسائر وجوه الدفع وأسبابه ولا يملك بعد التمسك مثلاً بعدم الاختصاص المحلي لسبب أخر وكذلك الحال بالنسبة للدفع ببطلان ورقة التكليف بالحضور أو أية ورقة أخرى فمن المحتم أن يدلى بسائر وجوه هذا الدفع معاً وإلا سقط الحق فيما لم يبد منها.

د/ أحمد ابو الوفاء في التعليق –المرجع السابق صـ469

وهذا كله ينطبق على نص المادة(181) مرافعات يمني صـ36 والتي تنص تفصلاً على: (يسقط الحق في الدفع بعدم الاختصاص المكاني وفي الدفع ببطلان الإعلان أو الاستدعاء وفي الدفع بطلب إحالة الدعوى إلى محكمة أخرى لقيام نفس ذات النزاع أمامها او ارتباطها بدعوى اخرى مرفوعة أمامها وكذلك سائر الدفوع المتعلقة بالإجراءات إذا لم تبد جميعها أو ما يراد إبداؤه منها دفعه واحدة قبل الدخول في موضوع النزاع ويجب إبداء جميع الوجوه التي يبنى عليها الدفع المتعلق بالإجراءات معاً وإلا سقط الحق فيما لم يبد منها ويحكم في كل دفع منها استقلالاً بقرار مسبب ما لم تقرر المحكمة في الجلسة ضمه للموضوع وعليها حينئذ أن تبين ما حكمت به في كل متهما على حده)

س/ ما هو نوع الحكم في الدفوع الشكلية؟

إذا كان إبداء الدفوع الشكلية واجباً قبل التعرض لموضوع الدعوى أو "مفتتح الخصومة" كما يقال فإن الحكم فيها واجب كذلك قبل الحكم في موضوع الدعوى على أنه يحوز للمحكمة أن ترجئ الفصل فيها إلى بعد سماع المرافعة في الموضوع.

وعلى كل حال يجب ان تفصل المحكمة صراحة سواء ابتداء أو غير الحكم في الموضوع وقد عبرت عن ذلك الفقرة من المادة(108) مرافعات بقولها:

(ويحكم في هذه الدفوع استقلال ما لم تأمر المحكمة بضمها إلى الموضوع وعندئذ تبين المحكمة ما حكمت به في كل منها على حده)

وهذا ما أكدته المادة(108) على الدافع أن بين وقائع دفعه وأحواله وأدلته والوجه القانوني الذي يستند إليه فإذا كان الدفع متعلق بالنظام العام فعلى المحكمة إرجاء السير في الدعوى الأصلية والنظر في الدفع على نحو ما يثير في الدعوى الأصلية والفصل فيها استقلالاً بحكم مسبب وفيما عدا ذلك من الدفوع فيجوز للمحكمة ضم الدفع إلى الموضوع عليها حينئذ ان تبين ما حكمت به في الدفع.

ومن خلال ذلك كله نجد أنه:

يعتبر الدفع شكلياً أي إجرائياً أو متعلقاً بالإجراءات إذا كان يرمي إلى تعطيل نظر موضوع القضية او منعه لسبب يتعلق باختصاص المحكمة أو بإجراءات الخصومة.

الدفوع المدنية ،الإجرائية والموضوعية د/عبد الحميد الشواربي 9/4/1994م صـ100

س: متى يسقط حق التمسك بالدفوع الشكلية؟

سقط حق التمسك بالدفوع الشكلية بسبب عدم الإدلاء بها في صحيفة الطعن في الحكم الصادر في الدعوى"1"  ولو حكم ببطلان صحيفة الطعن:

والبطلان أوراق التكليف بالحضور لعيب في الإعلان يجب التمسك به في صحيفة المعارضة أو الاستئناف وإلا سقط الحق فيه.

"نقض 1/11/1978م رقم18 سنة47 ق"

يسقط حق الطاعن في الدفوع الشكلية إذا لم يبدها في صحيفة الطعن وتثبيت القاعدة المتقدمة ولو كانت صحيفة الطعن باطلة وحكم ببطلانها بمعنى ان عدم التمسك بالدفوع الشكلية في صحيفة الطعن يسقط حق الخصم في التمسك بها ولو كانت صحيفة الطعن باطلة وحكم بطلانها فاعتبرت كأن لم تكن وزالت الأثار القانونية المترتبة على قيامها وذلك لأن مجرد رفع الطعن دون التمسك بالبطلان يسقط الحق في التمسك به إذا يفصح عن تنازله عه وعن تسليمه للأوضاع الباطلة.

 يسقط الحق في التمسك بالدفوع الشكلية بالعرض الفعلي الذي يتم أثناء نظر الخصومة يعد بمثابة تعرض للموضوع فإنه  يسقط الحق في التمسك بالدفوع الشكلية ولو حكم بعدئذ بعدن الاعتداء بالعرض لعدم نهايته إذ أن هذا الحكم الأخير لا يؤثر فيهما بوصفة تعرضاً لموضوع الدعوى.

انظر نظرية الدفوع في قانون المرافعات د/أحمد أبو الوفاء ط سنة200م صـ59

ثالثاًُ: الدفع الموضوعي:

يعتبر الدفع الموضوعي دفاع يوجه إلى الحق المدفوع به الدعوى كالدفع ببطلان الدين أو العقد والدفع بتزوير مستندها وكذلك الدفع بانقضاء الدين بالوفاء أو بالتقادم أو بالمعارضة أو الدفع بإبطال العقد الغلط أو التدليس أو الإكراه او الاستغلال او الدفع بعدم دستورية القانون أو عدم صحة التكيف الذي أنزله القاضي على واقعات النزاع:

ويعطي لنا من هذا كله الآتي:

س/ ما هو تعريف الدفع الموضوعي؟

هو عبارة عن اعتراض الخصم على الحق المدعى به عن طريق انكارة أو تأكيد واقعة تؤثر في وجوده أو مقداره أو استحقاقه أو ينظمه القانون.

س/ ما هي صور الدفع الموضوعي؟

1- الدفوع السلبية      2- الدفوع الإيجابية.

1- الدفوع السلبية :

وهي التي تتعلق بإنكار الواقعة التي استند إليها المدعى أو يتعلق بإنكار الأثار القانونية التي بينها المدعى إلى هذه الواقعة كإنكار العقد مثلاً.

2- الدفوع الإيجابية:

وهي التي يتمسك فيها الخصم بواقعة معاصرة نشأة الحق من شان تلك الواقعة منع الواقعة المنشئة للحق من ترتيب كل الأثار القانونية أو بعضها كالدفع بصورية العقد أو بطلانه أو التمسك بالقوة القاهرة أو التمسك بالوفاء أو تقادم أو الإبداء.

ويعتبر ما استندت إليه المحامية يجعل الدفوع ما هي إلا إجراء سلبي فهذا لا يدل على ذلك كله والدليل هي ذكر صور الدفع الموضوعي وخاصة الدفوع الإيجابية والتي ذكر منها على سبيل المثال حق التمسك بالوفاء وهذا مثبت خلال الدعوى المرفقة.

وهذا كله يقودنا إلى معرفة معنى الدفع الموضوعي بالمعني الواسع والضيق.

جاء في كتاب أصول المرافعات المدنية والتجارية  د/نبيل إسماعيل/1986م

والذي يؤكد فيه كل ما تقدم

صور الدفوع الموضوعية وهي:

1-  إنكار الوقائع المنشئة التي تمسك بها المدعى كأساس لطلبه أو انكار الأثار القانونية التي نسبها المدعى على هذه الوقائع كما انكر المدعى عليه في دعوى دائنية –العقد مصدر الالتزام-أو أنكار أنه يلتزم كما هي مدعي بها وفقاً لهذا العقد.

2-  التمسك بواقعة معاصرة لنشأة الواقعة التي تمسك بها المدعى من شانها منع هذه الواقعة الاخيرة من انتاج كل او بعض أثارها القانونية كما لو تسمك المدعى عليه بصورية العقد أو إبطاله للغلط.

3-  التمسك بواقعة موضوعية من شانها إثارة الواقعة المنشئة التي تمسك بها المدعى كما لو تمسك المدعى عليه بالوفاء.

س: ما هي أنواع الدفع الموضوعي؟

-الدفع بمعني الواسع                   -الدفع بمعنى الضيق

- الدفع بمعنى واسع:

هناك واقعات على القاضي أن ياخذ بها من تلقاء نفسه مادامت مقدمة في القضية ولو لم يتمسك بها المدعى عليه وهي واقعات ترتب أثرها بقوة القانون مثل واقعة عدم المشروعية وواقعة عدم دستورية القانون أو واقعة الوفاء بالدين إذا قدمت عرضاً فيجب على القاضي أن يحكم بها من تلقاء نفسه ويقتصر دور الخصم على تنبيه القاضي إلى واجبه القانوني فقط وتسمي تلك المسائل بالدفع بالمعنى"الواسع".

- الدفع بالمعني الضيق:

هو الذي لا يستطيع القاضي أن يحكم به إلا إذا تمسك به الخصم وأثبت عناصره مثل الدفع بالتقادم والدفع بالوفاء والدفع بالمقاضة القانونية.

د/ سعيد الشرعبي

ومن هذا كله نجد ان تعريف الدفع الموضوعي جاء في كتاب د/أحمد أبو الوفاء في ص   18  :ـ                                                                   إلى أن الدفع الموضوعي يوجه إلى ذات الحق المدعى به كان ينكر وجوده او يزعم سقوطه او انقضاؤه كالدفع ببطلان سند الدين أو تزويره والدفع بانقضاء الدين بالوفاء.

- وهي تشمل كل دفع يترتب على قبوله رفض طلب المدعي ولا يمكن حصرها وهذه الدفوع تتعلق بأصل الحق لذا نظمها القوافي المقررة للحقوق كالقانون المدني والتجاري والبحري.

وهذا كله استندت إليها الاخت المحامية بما فسرته في ردها دون النظر بالمعنى الواسع للمدلولة.

- ونجد أن أصول المرافعات المدنية والتجارية كتاب د/نبيل إسماعيل عمر سنة1986م صـ577

الدفع الموضوعي: هو إجراء الذي يتقدم به المدعى عليه إلى القضاء لإثباتات ادعاء خصمه على غير أساس.

إبراهيم سعيد صـ639

س: إلى من يوجه الدفع الموضوعي وما عناصره؟

الدفع الموضوعي: يوجه إلى عناصر الادعاء الذي يطرحه المدعي على القاضي طالباً منه الحكم له به.

وعناصر الادعاء معروفه :

وهي موضوع الادعاء واشخاصة وسببه فكل دفع يوجه الى اصل هذا الادعاء يعتبر موضوعيا اذا كان يهدف الى عدم الحكم للمدعى بمطلوبة .

فالدفع بتقادم الحق الموضوعي والدفوع بعدم مشروعية سبب الالتزام او سبب العقد والدفع بأن كل الالتزام غير مشروع او غير موجود ة والدفع بانعدام صفة المدعى في الدعوى , اى انعدام قيام حق الدعوى لصالحة والدفع بعدم الحق ,وبعدم الدستورية القانون المراد تطبيقه او بعدم صحة التكليف القانوني الذى انزلة القاضي على وقائع النزاع كل هذة الدفوع هي دفوع موصوعيه لانها تتوجه الى الادعاء المحمول في الطلب القضائي بهدف عدم الحكم للمدعي به هذة الدفوع يراها جمهور الفقة في مصر وفرنسا (دفوع موضوعية )

د/نبيل اسماعيل ـ اصول المرفعات المدنية والتجارية ـ1986 م ص578

س/ماهي الشروط الدفوع الموضوعية ؟

يشترط في الدفوع الموضوعية الشروط العامة لقبول الطلب وهي المصلحة بأوصافها والمصلحة كما سبق القول وتعين بحثها لامكانية قبول الطلب القضائي في مواجهة طرفية اى المدعي ةالمدعى علية . وبالتالي فالمصلحة  تكون دائماً مفترضة في الدفوع الموضوعية .

س/ من خلال ماسبق ماهو الفرق بين الدفوع الموضوعية والدفوع الشكلية ؟

تشترك الدفوع الشكلية في صفات خاصة تتميز بها عن الدفوع الموضوعية :

1.    انها تبدئ قبل التكلم في موضوع الدعوى اى في بدء النزاع والاسقط الحق في الادلاء بها على اعتبار ان صاحب الحق فيها قد تنازل عنها

2.    ان المشرع في القانون المصرى يوجب ابداء جميع الدفوع الشكلية معاًو بأ سبابها قبل التكلم في الموضوع , وإلاسقط الحق فيما لم يبديها مالم تتصل بالنظام العام وعلى ذالك يعتبر تنازلا عن الدفع الشكلي مجرد تقديم دفع اخر علية اما في الدفوع الموضوعية فلا يعتبر متنازلا اًعن الدفع الموضوعي مجرد تقديم دفع اخر علية .

3.    إن للمحكمة كقاعدة عامة تقضي في الدفع الشكلي قبل البحث في الموضوع لان الفصل في الدفع الشكلي قد يغنيها عن التعرض للموضوع إذا يترتب على قبوله انقضاء الخصومة أمامها ومع ذلك يجوز للمحكمة أن تضم الدفع إلى الموضوع إذا رأت الفصل في الدفع يلزم بحث الموضوع وفي هذه الحالة للكمها فاقضينا به في كل منهما .

ملاحظة عند تعدد الدفاع الشكلية يجب على المحكمة ان تقضي أولا في الدفع بعدم الاختصاص ثم الذي يليه ص15

4.    ان الحكم الصادر بقبول الشكلي لايمس اصل الحق وبالتالي لايترتب علية انها النزاع وانما يترتب علية اتقضاء الخصومة امام المحكمة .

-اما الحكم الصادر بقبول الدفع الموضوعي فترتب علية انها النزاع على اصل الحق المدعى به وهذا الحكم يجوز حجية الشيء المحكوم به فلا يجوز تجديد النزاع امام المحكمة التي اصدرت الحكم اوامام محكمة اخرى .

ومثال ذلك كله كما هو الحال بالنسبة للحكم الصادر بقبول الدفع بعدم الاختصاص اوببطلان ورقة التكليف بالحضور ويجوز تحديد الخصومه بمراعاة  الاجراءات الصححية اذا لم يكن الحق قد سقط لسبب من الاسباب .صـ16

5.    ان الاستناف الحكم الصادر بقبول الدفع الشكلي لايطرح على المحكمة الدرجة الثانية ولا الخصومة في الدفع.

-  بمعنى ان ولاية المحكمة الاستنافيه تقتصر على مجرد اعادة النظر في الدفع ولايجوز لها ان تقضي في موضوع الدعوى ان هي الغت الحكم المستانف بل يتعين اعادة القضية إلى محكمة الدرجة الاولى لتفصل في موضوعها.

- لان القاعدة ان الاستناف لايطرح على محكمة الدرجة الثانية الامارفع عنة الاستناف من قضاء محكمة الدرجة الاولى وهي القاعدة مطلقة في القانون الجد يد.

6.    الحكم الصادر في الدفع الشكلي يعد حكمافرعياًً(اى يعد حكماً صادراً قبل الفصل في الموضوع اواجرائياً ) بينما الحكم الصادر في الدفع الموضوعي يعد حكماً موضوعياً. صـ17

د/احمد ابو الوفاء - نظرية الدفوع فى القانون المرافعات  2000 م من ص15-17

             

    

س/هل يوجد مايشبه الدفع الموضوعي ؟

يرى بعض الفقة الحديث ان هناك تميز بين الدفاع الموضوعي والدفوع الموضوعية رغم جهود الفقهاء يرى انها شئ واحد:

ان الدفاع الموضوعي / ينصب على مجرد انكار الوقائع المرعاة من المدعي او انكار اثرها القانون .

اما الدفع الموضوعي / فيفترض مسلك ايجابي من المدعى علية ,هذا المسلك يتمثل في تمسك المدعى علية بواقعة مانعة او منهية للحق المدعى به بهدف الحكم للمدعى به وهذا ماقاله الدكتور/وجدي راغب في كتابة - ص359

-        اذا الدفاع الموضوعي / لايثير وقائع جديدة بل يقتصر على مجرد انكار الوقائع المدعاة اواثارها

-        اما الدفع الموضوعي /فيه يتم التمسك بواقعة جديدة يقع عب اثباتها

وبنا على هذا التحليل فان تمسك المدعي علية بواقعة من شأنها انكار واقعة المدعي اوانكار اثارها لا يعتبر ذلك دفعاً موضوعياً بل هو مجرد وسيلة دفاع بها بعنصر المدعى علية على تنبية القاضي الى ضرورة اتخاذ اجراءات الاثبات بشأن ما يدعيه المدعي حولها .

لان القاضي لايحكم للمدعي بها الا بعد قيام المدعي بثبأتها كما ان القاضي يطبق القانون عليها من تلقاء نفسه , اما مايقدمه المدعى عليه من التمسك بوقائع معاصرة للواقعة التي يتمسك به المدعي ويكون من شأنها عدم انتاج الاثار التي يطلبها المدعي .

وكذلك مايتمسك به المدعى عليه من وقائع تؤدى الى انها وتحطيم الاثار المتولدة من الوقائع المتمسك بها من جانب المدعي وهي الدفوع الموضوعية بكل معنى الكلمة .

ولابد من التميز بين الدفع الموضوعي والطلب الموضوعي :

a)    الدفع الموضوعي /فهو اذا يؤدي الى انكار او انها اثار اداعاء المدعي فهو يفيد المدعى عليه بطريق غير مباشر .

b)   اما الطلب الموضوعي / فهو ياتي بصورة طلب عارض ويهدف به المدعي الحصول على فائدة مباشرة من طرحة على القضاء .

اصول المرفعات المدنية والتجارية - د/نبيل اسماعيل -1986 م ص 578 - 579 

س/ ماهو النظام القانوني الذى تخضع له الدفوع الموضوعيه؟

1.    خضوعها للقانون الموضوعي الذى ينظم الحق واثارة التمسك به من قبل المدعي , وهى لاتقع تحت حصر .

2.    لايوجد ترتيب معين يتعين احترامه عند التمسك بها امام المحكمة وبتالي يجوز التمسك بالدفوع الموضوعية في اية حاله تكون علها الدعوى حتى تقفل باب المرافعة .

 واذا كان باب المرافعة في الدعوى قد اقفل لاي سبب ثم أعيد فتحه جاز التمسك بالدفوع الموضوعية والهدف من ذلك : (هو الدفع الموضوعي الذي  يرمي الى هدم الادعاء المدعي ) فيجب العمل على تقديمه الى المحكمة في اية لحضة قبل الحكم في موضوع الدعوى وعلى ذلك فانه من الجائز ابداء الدفوع الموضوعية امام المحكمة الاستناف .

3.    جواز ابداء الدفوع الموضوعية لاول مره امام المحاكم الاستئناف يرجع لعدة اعتبارات :

-فهذة المحاكم هي محاكم موضوع وطرح الدفوع الموضوعية امام هذة المحكمة لاول مرة لا يشكل خرقاً لقاعدة التقاضي على درجتين

-لان هذة الدفوع ترمي الى تحطيم ادعاء المدعي الذى سبق طرحة على محاكم اول درجة وكذلك المدعى علية لايهدف الى حصول منفعة .

4.    يجوز ابداء الدفوع الموضوعية لاول مرة امام محكمة النقض اذا تصدت هذة المحكمة لنظر الموضوع في حالة ما اذا كان الطعن بالنقض للمرة الثانية سواء كانت هذة الدفوع متعلقة بالواقع او المتعلقة بالقانون .

5.    اذا فصلت محكمة الدرجة الاولى في الدفع الموضوعي فان حكمها يعتبر حاسماً للنزاع في اصل الحق سواء كلة او بعضة او مسألة متفرعة منة حيث يحوز الحكم الصادر حجية الشئ المقضي به .

اصول المرافعات المدنية والتجارية- د/ نبيل اسماعيل - 1986 م ص 582

س/هل يستطيع القاض اثارة الدفوع الموضوعية من تلقاء نفسه ؟

دور القاضي في الخصومة المدنية مازال حتى اليوم محكوماً باطار محكم من المبادئ العامة التقلدية ,فالقاضي المدني محايد لايقضي بعلمه ,ولا يفصل في غير ما طرحه علية الخصوم ولا يختص بشئ من تلقاء نفسه ولايثير دفوعاً او وقائعاً يجب على الخصوم اثارتها باعتبار الخصومة المدنية شئ مملوك للخصم .

وعلى ذلك فالقاعدة انة لا يجوز للقاضي المدني اثارة الدفوع الموضوعية من تلقاء نفسه إلا اذا كانت متعلقة بالنظام العام .

-وهناك راى يرى جواز اثارتها بواسطة القاضي والحكم على مقتضاها حتى ولو لم يطلب الخصوم واستشفها القاضي ووجد ان اردتهم كانت تتجة الى التمسك بهذا الدفع لو التفتو اليه وان الدفع منتج فلا يوجد مايمنعه من اثارته من تلقاء نفسه لان الدفع الموصوعي في هذه الحالة عبارة عن الوجة السلبي للنزاع برمتة في وجهة الايجابي .

والسلبي في النزاع والعدالة توحي للقاضي ان يتعرض للنزاع برمته في وجهة السلبي والايجابي ولشترط ذلك :

a)    ان ترد عناصر الدفع الموضوعي في مجموع الوقائع المطروحة علية .

b)   ان يوجه نظر الخصوم الى ذلك ويكفل لهم احترام حقوق الدفاع .

c)    الا ينص القانون على وجوب التمسك بالدفع الموضوعي من جانب الخصوم كما هو الحال بالنسبة للتمسك بالمقاصة القانونية

مرجع سابق د/نبيل اسماعيل - ص 583

س/ ماهي الوقائع المانعة او المنهية التي يتمسك المدعى علية بها ؟

وهي تنقسم الى طائفتين :

1)   وقائع على القاضي اخذها في اعتباره من تلقاء نفسه مادامت قد قدمت اليه .ولو لم يتمسك بها المدعى علية ومثالها واقعة عدم مشروعية السبب أو الواقعة الوفاء بالدين .

2)   وقائع ليس لها اثر في الحكم القاضي الا اذا تمسك بها المدعي عليه بقصد رفض الدعوى , فاذا تمسك بها حكم القاضي برفض الدعوى عندئذ يكون  نتيجة لاستعمال حق محدد للمدعى علية وهذا هو الدفع بالمعنى الضيق                      ص 787

س/ كيف يكون تقدير القاضي للدفوع الموضوعية؟

فلكي يقوم القاضي بتقدير طبيعة الدفع المقدم إليه في نطاق الدفوع الموضوعية

اولاً فإن عليه ان يعتمد بصفة أساسية على مجموع الوقائع التي يدعها الخصوم على أساس أنها مكونه لما يفترض أنه دفع موضوعي.

ومن جهة أخرى عليه ان يستند في ذات الوقت إلى قاعدة أو قواعد قانونية مجردة يرى أنها محتملة التطبيق على هذه الوقائع.

ثم يبدأ القاضي بعد ذلك فحص الموضوع الدفع ليرى ما إذا كان هذا الدفع يقصد به التمسك.

ولابد من توضح ما سبق بشكل اوضح كالتالي:

1-  بانكار الوقائع المنشئة للحق الذي تمسك به المدعى لهذه الوقائع في مثل هذه الحالة فإن مجرد إنكار الوقائع المنشئة أو إنكار أثارها يراه البعض مجرد تنبيه للقاضي إلى واجبه.

2-  قد يتمسك المدعى عليه من جهة أخرى في واقعة معاصرة لنشاة الواقعة التي يتمسك بها المدعى ويكون من شانها منع هذه الواقعة الاخير من انتاج كل او بعض أثارها القانونية كما لو تمسك المدعى عليه بصورية العقد أو بإبطاله للغلط مثل هذه الحالة يرجع القاضي بصفة مجردة لتقدير مسألة قبول الدفع الموضوع او عدم قبوله إلى القواعد القانونية القابلة للحكم على هذا المركز الموضوعي.

3-  ويتمسك المدعى عليه أخيراً بواقعة منهية من شأنها أنها أثار الواقعة المنشئة التي تمسك بها المدعي كما لو تمسك بالوفاء أو بانقضاء الالتزام لأي سبب كان.

هنا يقوم القاضي ببحث أسباب انقضاء أثار الواقعة المنشئة ويتم هذا البحث في نطاق القانوني الموضوعي في حدود الواقعة التي تمسك بها المدعى عليه.

أصول المرافعات المدنية والتجارية د/نبيل إسماعيل سنة1981م صـ787-صـ779

وتلاحظ أن في قانون المرافعات في الفصل الرابع الذي يتحدث عن المبادئ الحاكمة في القضاء والتقاضي.

وضع الآتي:

في المادة(17) تنص على: (حق الادعاء والدفاع مكفولان أمام القضاء وفقاً لأحكام القانون)

مادة(19) (يجب على القاضي المحافظة على مبدأ المواجهة أثناء التقاضي ويضمن احترامه بين الخصوم)

مادة(20) (يجب على القاضي الحرص على كفالة حسن سير العدالة وله في سبيل ذلك مراقبة الخصوم في ممارسته الإجراءات طبقاً للقانون)

وكل هذه القوانين استند في أصلها في تأليف كتاب قانون المرافعات لدكتور/ سعيد الشرعبي.

أما ما جاء في كتاب المرافعات في باب الدعوى وشروط قبولها تنص المادة(70) على: (الدعوى هي الوسيلة الشرعية والقانونية لكي ذي ادعاء أو دفاع يرفعه إلى القاضي للفصل فيه وفقاً للقواعد الشرعية والقانونية).

وهذا ما تم فعلاً عند رفع الدفع من قبل الدافعون ونرجع إلى عريضة الدفع وكذلك المادة(71) (يشترط لقبول الدعوى شكلاً أن تكون قد رفعت إلى المحكمة بالطريقة والإجراءات الصحيحة والمواعيد المنصوص عليها في القانون وإذا تبنت المحكمة نقصاً أو بطلاناً في الإجراءات أمرت باستكمال الناقص او تصحيح الباطل).

والمادة(72) (تقرر المحكمة عدم قبول الدعوى شكلاً إذا عجز الخصم من استكمال الناقص أو تصحيح الإجراء الباطل في الميعاد الذي قرره القانون لإجرائه فيه).

وجاءت المادة(75) تأكد ما للمصلحة لدافعون في الدفع المقدم نيابة عنهم وهو مطالبة بما تم الالتزام به.

مادة(75) تنص على : (لا تقبل أي دعوى أو طلب أو دفع لا تكون لصاحبه فيه مصلحة قائمة بقرها القانون ومع ذلك تكفى المصلحة المحتملة إذا كان الغرض من الطلب الاحتياطي لدفع ضرر محدق أو الاستشاق لحق يخشى زوال دليله عند النزاع فيه)

ومادة(76) تنص على: (تحكم المحكمة بعدم قبول الدعوى أو الطلب أو الدفع إذا تبنت (ولو من تلقاء نفسها) أن لا صفة أو مصلحة فيها في أي مرحلة من مراحل الدعوى).

وهذا كله ينطبق على موضوع الدفع في كونه عبارة عن مطالبة باستحقاق الدافعين لحصتهم في أموال الشراكة نقداً وهذه هي قمة المصلحة وهي مطالبة أصل الحق المتنازع عليه وهذا ينطبق عليه الدفع الموضوعي والتي استندت إليه المحامية من جزية بسيطة لإثبات نفي كلام الدافعون لأنه يعتبر "جزء من كل ما استندت إليه"

وبالرجوع إلى كون مقدمي الدفع في العريضة المرفوعة فد خلت من الشروط القانونية للدفوع فقد تم التفصيل فيها أنظر ص1-2 ويقاس على ذلك.