الفرق بين الحضانة والكفالة, وفق القانون اليمني

 

الفرق بين الحضانة والكفالة, وفق القانون اليمني

 

المقدمة تمثل رعاية الطفولة ضرورة اجتماعية ملحة بغرض تربية الانسان القادر على المساهمة الإيجابية الفعالة في تنمية المجتمع والنهوض به ، فمن ابرز النتائج المترتبة عن الطلاق مسألة حضانة الاطفال الناتجين عن هذا الزواج  والمشاكل التي تطرحها حول مصير الاطفال, باعتبارها همزة الوصل الوحيدة المتبقية بين الأب والام وذويهم بعد الطلاق ومن عدت الحضانة اجل مظهر من مظاهر الرعاية التي اولتها الشريعة الاسلامية بالطفل , هذا اضافة الى مرحلة ضم الطفل لمن لهم ولاية على النفس وهوا يسميه الفقها بالكفالة , فل حكمة منها اكمال العناية التي بدأت في مرحلة الحضانة اهمية الموضوع: يستمد اهمية من اهتمام المشرع بوضعية الطفل وحقوقه في مجال قانون الاسرة، فالحضانة والكفالة يعتبران اهم اثر من اثار الطلاق كما ترجع الاهمية الى ان الموضوع يطرح عده اشكالات في الواقع العملي ناتجة عن عدم احترام كلاً من الزوجين لحقوقه والتزاماته من ما يؤدى الى عدة نزاعات فكان من المهم ان نبين ما لكل من هما من حقوق والتزامات مخولة له بمقتضى القانون والشرع . أولا : الفرق بين الحضانة  والكفالة في جدول. من حيث الحضانة الكفالة 1-  من حيث التعريف لغة: الجنب أو الصدر والعضدان وما بينهما، يقال حضنت الأم ولدها اذا ضمته الى جنبها وقامت بتربيته . اصطلاحاً: هي حفظ الصغير وتربيته ووقايته مما يهلكه أو يغره بمالا يتعارض مع حق ولية . لغة: كفل , يكفل ,كفالة فهوا كافل ومعناة انفق علية وقام بأمرة اي ضمن الرعاية والزعامة. اصطلاحاً: حفظ الصغير ومعونته عند تمييزه الى ان يتكامل تمييزه وقوته بالبلوغ. 2-  من حيث المدة أو السن الذكر تسع سنوات من عمرة والانثى اثنا عشر سنة، وللقاضي ان يزيد أو ينقص اذا رأى في ذلك مصلحة لطفل المحضون. بعد سن الحضانة . 3-  من حيث شروط الحاضن والكافل شروط الحاضن: 1- الاسلام 2- الحرية 3- البلوغ 4- الامانة على الصغير 5- العقل 6- القدرة على التربية الصغير وصيانته بدنياً واخلاقياً 7- ان لا تكون المرأة مرتدة عن الاسلام 8- ان لا تمسكه المرأة عند من يبغضه 9- ان لا تنشغل عنة المرأة خارج البيت الا اذا وجد في البيت من يقوم بحاجته حتى تعود 10- العدالة وعدم الفسق 11- يشترط في الرجل ان يكون متحد الدين 12- السلامة من الامراض الضارة والمعدية 13- القدرة على الحضانة 14- الاقامة شروط الخاصة بالكافل: 1-  الاسلام 2-  الاهلية الكاملة 3-  ان يكون عاقلاً 4-  القدرة على رعاية الولد المكفول. 4-  من حيث الاستحقاق للنساء، الأم اولى بحضانة اولادها اذا توافرت فيها شروط الحاضن واذا تنازلت عن الحضانة أو اسقطت حقها فلا يسقط ولايصلح تنازلها إلا إذا قبل الولد غيرها. للنساء والرجال. 5-  من حيث الرؤية تحتاج رؤية لا تحتاج رؤية 6-  من حيث التخيير لا تخير يخير 7-  من حيث الاولوية والانتقال اثناء التنازع تنتقل الحضانة اذا ماتت الأم أو بطلت حضاناتها بعد الأم بالتالي 1-  أم الأم وان علون 2-  خالات الصغير 3-  الأب المسلم 4-  أم الأب ثم جدته ان علون 5-  أم الأب الأم 6-  خوات الصغير 7-  بنات خالات الصغير 8-  بنات أخوات الصغير 9-  عمات الصغير 10-                بنات عمات الصغير 11-                بنات عم الصغير 12-                عمات اب الطفل 13-                بنات عمات الأب 14-                بنات اعمام الأب وفي حالة انعدام النساء المذكورات تنتقل الى الذكور العصبة المحارم ثم ذوي الارحام. الخيار للاب والام ومن ثم المصلحة لأي شخص. 8-  من حيث السن للذكور تسع سنين الانثى 12سنة. بعد سن الحضانة 9-  من حيث الاستغناء لا يستغنى بنفسه يستغنى بنفسه 10-                من حيث الحق حق مشترك بين المحضون والحاضن حق للأب والأم بقوة القانون ولمن يراه القاضي فيه مصلة للولد أسنادا الى أحكام المادة (148) من قانون الأحوال الشخصية . 11-                من حيث الأجرة فيه أجره للحاضنة ونفقه للمحضون ليست فيها أجرة الا نفقه للمكفول. 12-                من حيث الانتقال تنتقل الحضانة من الحاضن الى الذي يليه بعد أمور هي : 1- الجنون ونحوه من المنفردات كل البرص والعمى والجذام 2- الإهمال 3- الفسق 4- ترك حفظ الصغير 5- الزواج , الا يكون بذي رحم الصغير 1-  اختلال أحد شروط الكفالة    2- بوفاة الكافل والمكفول وكذألك الجنون ونحوه وعدم العناية بالمكفول وتربية تربيه حسنه 13-من حيث الواجبات واجبات الحاضن: 1-  على الحاضنة والحاضن القيام بما يصلح للطفل 2-  يضمن الحاضن كل جناية في الطفل أذا فرط بعلم. 3-  يكون ضمان جناية الخطأ مع الجهل من الحاضن على العاقلة واجبات الكافل: حمايته وتعليمه ونفقته وتربيته تربيه حسنه.   ثانيا: الحضانة والكفالة تدور مع مصلحة الطفل وجودا وعدما فأينما وجدت المصلحة وجدت الكفالة والحضانة . ثالثا: هل يجوز للحاضنة ان تنقل الطفل الي بلدها ؟ نعم اجاز القانون للحاضنة نقل الطفل الي بلدها الا اذا كان فيه ضرر على الطفل ماديا أو معنويا أو اخلاقيا.  رابعا : نصوص مواد القانون الاحوال الشخصية اليمني. بخصوص الحضانة والكفالة.  -       الحضانة وأحكامها مادة (138) : الحضانة هي حفظ الصغير الذي لا يستقل بأمر نفسه وتربيته ووقايته مما يهلكه أو يضره بما لا يتعارض مع حق وليه ، وهي حق للصغير فلا يجوز النزول عنها وانما تمتنع بموانعها وتعود بزوالها. مادة (139) : مدة الحضانة تسع سنوات للذكر واثنا عشر للأنثى ما لم يقدر القاضي خلافه لمصلحة المحضون . مادة (140) : يشترط في الحاضن البلوغ والعقل والأمانة على الصغير والقدرة على تربيته وصيانته بدنيا  وأخلاقيا  وأن كانت الحاضن امرأة فيشترط زيادة على ما تقدم أن لا تكون مرتدة عن الإسلام وأن لا تمسكه عند من يبغضه وأن لا تشغل عن الحضانة خارج البيت إلا إذا وجد من يقوم بحاجته وإن كان رجلا  فيشترط أيضا  اتحاد الدين. مادة (141) : الأم أولى بحضانة ولدها بشرط ثبوت أهليتها للحضانة وإذا أسقطت حقها فلا يسقط إلا إذا قبل الولد غيرها وإلا أجبرت لأن الحق للصغير ولا يجوز لزوجها الآخر منعها حيث لا يوجد غيرها ولا يمنع سوء خلقها من حقها في الحضانة حتى يبلغ الصغير الخامسة من عمره. مادة (142) : إذا ماتت الأم أو بطلت حضانتها انتقلت الحضانة إلى أمهاتها وأن علون ثم خالات الصغير ثم الأب المسلم ثم أمهات الأب وأن علون ثم أمهات أب الأم ثم الأخوات ثم بنات الخالات ثم بنات الأخوات ثم بنات الأخوة ثم العمات ثم بناتهن ثم بنات العم ثم عمات الأب ثم بناتهن ثم بنات أعمام الأب ، وإذا أنعدم النساء انتقلت الحضانة إلى الأقرب فالأقرب من الذكور العصبة المحارم فأن لم يوجد فالأقرب من ذوي الرحم المحارم فأن عدموا فالعصبة غير المحارم فأن عدموا فذوي الأرحام المحارم ، ويقدم في كل درجة ذو السببين على ذي السبب الواحد ثم ذوي الأم على ذوي الأب فإذا كانا على سواء كانت الحضانة للأصلح فأن تساويا في الصلاح يرجع للقاضي ويجوز للقاضي أن يتجاوز عن الترتيب في الحضانة إذا رأى في ذلك مصلحة الصغير. مادة (143) : تنتقل الحضانــة من الحاضن إلى من يليه بأحـــد أمور هي: الجنون ونحوه من المنفرات كالجذام والبرص وكذا العمى والإهمال والفسق وترك حفظ الصغير والزواج إلا أن يكون بذي رحم للصغير. مادة (144) : يجوز للأب وسائر الأولياء نقل الطفل من حضانة حاضنة أولى إلى حاضنة أخرى بشرطين :ـ ‌أ-       أن تكون الحاضنة الأخرى مثل الأولى في الحفظ والتربية أو أحسن منها. ‌ب-      أن تكون الحاضنة الأولى قد طلبت أجرا فوق أجر المثل والبينة في ذلك على الولي. مادة (145) : على الحاضن القيام بما يصلح الطفل إلا النفقة وتوابعها فهي على من تلزمه طبقاً للمبين في باب النفقات ويجوز للحاضن نقل الطفل إلى بلده ما لم يكن فيه ضرر على الطفل ماديا  أو معنويا  أو أخلاقيا  وإذا كان الصغير عند أحد والديه كان للآخر حق رؤيته بالطريقة التي يتفقان عليها أو بما يراه القاضي. مادة (146) : يستحق الحاضن أجرة حضانة من مال الطفل أن كان له مال أو ممن تلزمه نفقته كما هو مبين في باب النفقات وتقدر أجرة الحاضنة بقدر حال من تلزمه ، ولا تستحق الحاضن أجرة إذا كانت في عصمة أب الصغير وإذا كان الأب معسرا  تكون أجرة الحضانة من مال الأم ولا رجوع لها وأن كانت من مال غير الأم فبإذن المحكمة وله الرجوع بها. مادة (147) : يضمن الحاضن إذا فرط عالما  كل جناية في الطفل ويكون ضمان الخطأ مع الجهل على العاقلة.  الكفالة بعد إنتهاء الحضانة وأحكامها. مادة (148) : متى أستغنى بنفسه الولد ذكرا  أو أنثى خير بين أبيه وأمه عند اختلافهما مع وجود المصلحة وإذا أختلف من لهم الكفالة غير الأب والأم أختار القاضي من فيه المصلحة للولد بعد استطلاع رأيه.   الخاتمــــــــــــة : اعطى المشرع للطفل اهمية كبرى، سواء بوضعه نصوصا قانونية لتنظيم حقوق الطفل أو بتجريم الافعال التي تمس هذه الحقوق كما اكد في نصوصه علي مراعاه مصلحة الطفل في الاحكام المتعلقة اهتم المشرع بالطفولة وحمايتها سواء من الاخطار المعنوية أو المادية وجاء بالكفالة كبديل , وللابتعاد عن التبني المحرم ايضا وفقا لقانون الأسرة شرعا وقانونا . ان سفر الحاضنة الي مسافة لا تمكن والد المحضون من رؤيته سبب لسقوط الحضانة عنها . المراجــــــــع : 1_ قانون الاحوال الشخصية اليمني 2_ مقالة حول الكفالة المجلة الجزائرية للعلوم القانونية                                                                                               إعداد الباحث المحامي/ نــوح محمد الحــداء

 

الفرق بين النذر والهبة والوصية, في الفقه والقانون اليمني

 

الفرق بين النذر والهبة والوصية, في الفقه والقانون اليمني

 

 

 أولا: الوصية:

 

معنى الوصية  لغويا:

الوصية في اللغة مأخوذة من وصيت الشيء بالشيء؛ أي وصلته.

 

الوصية في الشرع:

هبة الإنسان غيره عينًا أو دَيْنًا أو منفعة، على أن يملك الموص  له الهبة بعد موت الموصي.

 

حكم الوصية:

الوصية مشروعة بالكتاب والسنة والإجماع؛ أما الكتاب فقوله تعالى:

 ﴿ مِنْ بَعْدِ وَصِيَّةٍ يُوصِي بِهَا أو دَيْنٍ ﴾ [النساء: 11]، وقوله سبحانه:

﴿ يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا شَهَادَةُ بَيْنِكُمْ إِذَا حَضَرَ أَحَدَكُمُ الْمَوْتُ حِينَ الْوَصِيَّةِ اثْنَانِ ذَوَا عَدْلٍ مِنْكُمْ ﴾ [المائدة: 106].

 

ومن السنة: روى الشيخان عن عبدالله بن عمر رضي الله عنهما أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال:

((ما حق امرئ مسلم له شيء يوصي فيه يبيت ليلتين إلا ووصيته مكتوبة عنده))؛ [البخاري حديث (2738)، مسلم حديث (1627)].

 

وأما الإجماع: فقد أجمع العلماء على جواز الوصية.

 

ولا تجب الوصية إلا على مَن عليه دَين، أو عنده وديعة، أو عليه واجب يوصي بالخروج منه، فإن الله تعالى فرض أداء الأمانات وطريقه في هذا الباب الوصية، فتكون مفروضةً عليه، فأما الوصية بجزء من ماله فليست بواجبة على أحد في قول الجمهور؛ قال ابن عبد البر:

 "أجمعوا على أن الوصية غير واجبة، إلا على مَن عليه حقوق بغير بينة، وأمانة بغير إشهاد"

 

أركان الوصية:

أولًا: صيغة الوصية:

تتكون صيغة الوصية من الإيجاب والقبول، ويتم الإيجاب بكل لفظ يدل على التمليك بعد الموت؛ كقول الموصي: وصيت لك بكذا، أو وصيت لفلان بكذا، أو أعطوه من مالي بعد موتى كذا، أو جعلت له كذا بعد موتي، أو نحو ذلك مما يؤدي معنى الوصية.

وتنعقد الوصية بالكتابة كاللفظ تمامًا باتفاق الفقهاء، وتنعقد وصية الأخرس بالإشارة الواضحة المفهومة.

وأما القبول فيتم بكل لفظ يدل على القبول، أو بكل تصرف يدل على الرضا من الموص له.

 

ثانيًا: الموصي:

يشترط فيمن صدرت منه الوصية ما يلي:

-1أن  يكون بالغًا، عاقلًا، رشيدًا، وأهلًا للتبرع.

2 -  أن يكون حرًّا، فلا تصح وصية العبد؛ لأن الوصية تبرع والعبد ليس من أهل التبرع، لأنه لا يملك شيئًا حتى يملِّكَه لغيره.

 3-   أن يكون الموصي راضيًا مختارًا، لأن الوصية إيجاب ملك فلا بد من الرضا.

 

فائدة مهمة:

لا يشترط أن يكون الموصي مسلمًا وذلك باتفاق الفقهاء, فتجوز وصية غير المسلم للمسلم.

 

ثالثًا: الموص له:

يشترط في الموص له ما يلي:

  -1 أن يكون الموص له موجودًا وقت الوصية، فتجوز الوصية للجنين في بطن أمه.

2 - أ ن يكون الموص له أهلًا للتملك.

 3  - أن يكون الموص له معلومًا.

 ألَّا يكون الموص له قاتلًا للموصي.

5- ألَّا يكون الموص له وارثًا عند موت الموصي.

 

روى الترمذي عن أبي إمامة الباهلي قال:

 سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول في خطبته عام حجة الوداع: ((إن الله تبارك وتعالى قد أعطى لكل ذي حق حقه، فلا وصية لوارث)) [حديث صحيح،.

 

وذلك لما في إيثار بعض الورثة من غير رضا الآخرين من ضرر يؤدي إلى الشقاق والنزاع، وقطع الرحم، وإثارة البغضاء والحسد بين الورثة.

 

رابعًا: الموص به:

الموص به هو ما أوصى به الموصي من مال أو منفعة، ويشترط للشيء الموص به شروط؛ هي:

  -1  أن يكون الموص به مالًا؛ لأن الوصية تمليك ولا يُملَكُ غير المال، والمال الموص به يشمل الأموال النقدية والعينية  والديون التي في ذمة الغير، والمنافع كسكنى الدار وزراعة الأراضي ومحصول البستان في المستقبل، ونحو ذلك مما يصح بيعه وهبته وإجازته.

 

  2-  أن  يكون الموص به متقومًا في عرف الشرع، فلا تصح الوصية من مسلم ولا لمسلم بمال غير متقوم؛ أي لا يجوز شرعًا الانتفاع به؛ كالخمر، والخنزير، والكلب العقور، والسباع التي لا تصلح للصيد لعدم نفعها وتقومها، ولأنها لا تُملَك أصلًا بالنسبة للمسلم.

3- أن  يكون الموص به قابلًا للتمليك؛ كالوصية بثمار حديقة، أو حمل في بطن شاة.

4  - أن يكون الموص به مملوكًا للموصي وقت الوصية.   

5 -  ألَّا يكون الموص به معصية أو محرمًا شرعًا.

 

ثانيا:الهبة:

 عقد يتصرف بمقتضاه الواهب في مال له دون عوض ويجوز ان يفرض الواهب على الموهوب له القيام بالتزام معين, وهي عقد يحتاج إلى توافر عناصر اهمها:

ان نية التبرع شرط لازم, لأن الهبة بعوض تصبح عقد آخر كالبيع والمقايضة إذا كان الشرط يساوي المنفعة من الهبة, هنا لا يوجد هبة لأنه يكون عقد اتفاق بمقابل.

 

الهبة في القانون:

مــادة(168):

الهبة هي عقد تبرعي يملك به مال, أو تباح به منفعة حال الحياة .  

لمــادة(171):

 وتصح الهبة بالكتابة وبالرسالة والاشارة المفهمة من اخرس . ولا تتم الهبة الا بقول الموهوب له أو نائبه ويقوم القبض مقام القبول .

وفي الفقه تنعقد الهبة بكل لفظ يفيد تمليك المال بلا عوض كوهبتك، أو أهديتك، أو أعطيتك، وتنعقد بكل معاطاة دالة عليها.

 

أركانها: 

 مــادة(170): اركان الهبة اربعة وهي:

1- صيغة العقد .

2- الواهب .

3- الموهوب .

4- الموهوب له 

المــادة(169): لا يشترط في الهبة القربة

المــادة(190): يلزم الواهب بعد القبول بتسليم الموهوب للموهوب له وتمكينه منه .

المــادة(185): الهبة في مرض الموت تأخذ حكم الوصية

المــادة(186): الهبة للوارث ووارثه في حياته تأخذ حكم الوصية الا فيما استهلكه الموهوب له في حياة الواهب حقيقة أو حكما

المــادة(187): الهبة المنجزة في حال الصحة لغير من ذكر في المادة السابقة تنفذ من راس المال ويكون حكم المرض المخوف اذا برئ منه حكم الصحة .

المــادة(188): الهبة على عوض مشترط ان كان مالا أو منفعة تأخذ حكم البيع وان كان غرضا تبقى على حكم الهبة التبرعية .

 

 شروط الهبة في الفقه:

1 ـ يجب أن يكون الواهبُ مالكًا للموهوب

2 ـ أن يكون الواهبُ بالغًا غير محجور عليه

3 ـ أن يكون الواهبُ مختارًا

4 ـ أن يكون الموهوب له موجود حقيقة

5 ـ أن يكون الموهوب مالاً متقوَّماً

6 ـ أن يكون الموهوب شيئًا يقبل الانتقال

 

ثالثا: النذر:

 

النذر في القانون:

مــادة(208): النذر هو ايجاب مكلف مختار على نفسه بلفظه أو ما في معناه بمال أو فعل أو ترك يلزمه الوفاء به دون توقف على قبول

مــادة(208): ... ويصح بكل لفظ يدل عليه أو بالكناية أو بالكتابة بالإشارة المفهمة من الاخرس, ويقع مطلقا أو مقيدا بشرط أو مضافا الى اجل .

 

في الفقه:

أن ينطق الناذر بالنذر, كأن يقول:

لله عليَّ أن أفعل كذا، أو: عليَّ نذر كذا. ونحو ذلك من الألفاظ التي يصرح فيها بذكر النذر.

مــادة(213): لا يجوز الرجوع في النذر وانما يبطل برده من النذور له أو من يقوم مقامه عند تحقق المصلحة بالرد.

في الفقه:

الوفاء بالنذر المشروع واجب لقوله تعالى : ثم ليقضوا تفثهم وليوفوا نذورهم .الحج

قال رسول الله صلى الله عليه وسلم : لا تَنْذروا ، فإن النذر لا يغني من القدر شيئا ، وإنما يستخرج به من البخيل. رواه مسلم.

 

   أنوع النذر:

1-  النذر ا لمطلق

2  - نذر اللَّجَاج والغضب

3 -النذر المباح

4- نذر المعصية

 

أركان النذر:

لا يصح النذر إلا من شخص بالغ عاقل مختار, فلا يصح النذر من الصبي ولا من المجنون والمعتوه  ولا المكره, لقوله صلى الله علية وسلم ( رفع القلم عن ثلاثة ) الحديث

 

شروط النذر في القانون:

مــادة(209): يشترط في الناذر ان يكون مكلفا مختارا مسلما .

مــادة(210): يشترط في المنذور عليه ان لا يكون جهة معصية .

مــادة(211): يشترط في المال المنذور به ان يكون مملوكا للناذر حال النذر هو أو سببه واصله لا يصح تعليق تعيينه بالذمة .

 

شروط النذر في الفقه:

1-  أن يكون مسلماً

2- أن يمتلك الناذر حرية الاختيار

3-  أن يكون نافذ التصرف فيما ينذر

4-  أن ينطق الناذر بالنذر

1-. شروط المنذور أن يكون قربة لله

2- أن يكون المنذور عبادة مقصودة

3- أن يكون المنذور به متصور الوجود في الشرع   

 

المراجع:

قانون الأحوال الشخصبة

المغني لابن قدامة

الموسوعة الفقهية الكويتية

 

 

إعداد: عصام نسر